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12 Ko 3799/06

Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss i .S. 11 K 739/06

In dem Erinnerungsverfahren

hat der 12. Senat des Hessischen Finanzgerichts

am 22.4.2008

beschlossen:

Tenor:

Unter Abänderung des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 5.12.2006 werden die dem Erinnerungsführer zu erstattenden Aufwendungen von ursprünglich 182,90 EUR auf nunmehr 262,70 EUR heraufgesetzt.

Im übrigen wird die Erinnerung zurückgewiesen.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Von den außergerichtlichen Kosten des Erinnerungsführers haben der Erinnerungsführer 49 v.H. und der Erinnerungsgegner 51 v.H. zu tragen.

Gründe:

I. Der (sich selbst als Bevollmächtigter vertretende) Erinnerungsführer erhob mit Schriftsatz vom 9.3.2006 Klage gegen den Erinnerungsgegner wegen Einkommensteuer 2004 mit dem Ziel der Anerkennung eines Verlustes aus einer selbständigen Tätigkeit als Rechtsanwalt. Nachdem im Verlauf des unter der Geschäftsnummer 11 K 739/06 registrierten gerichtlichen Verfahrens eine Einigung zur außergerichtlichen Beilegung des Rechtstreits erzielt worden war und die Beteiligten im Anschluss an den entsprechenden Teilabhilfebescheid übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt hatten, wurden mit gerichtlichem Beschluss vom 5.10.2006 den Beteiligten die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte auferlegt.

Mit Kostenfestsetzungsgesuch vom 17.10.2006 beantragte der Erinnerungsführer u.a., auf der Grundlage des zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz ergangenen Vergütungsverzeichnisses (VV RVG) für das gerichtliche Verfahren eine 1,2 Terminsgebühr (Nr. 3104 VV RVG) und für das Vorverfahren eine 2,0 Geschäftsgebühr (Nr. 2400 VV RVG) nebst der Auslagenpauschale nach Nr. 7002 VV RVG anzusetzen.

Nachdem im Hauptsacheverfahren 11 K 739/06 mit Beschluss vom 24.11.2006 die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren als nicht notwendig erklärt worden war, ließ der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 5.12.2006 die damit zusammenhängenden Aufwendungen ebenso unberücksichtigt wie die vom Erinnerungsführer geltend gemachte Terminsgebühr. Zur Begründung verwies er zum einen (Kosten des Vorverfahrens) auf den Beschluss vom 24.11.2006 und zum anderen (Terminsgebühr) auf den Umstand, dass eine mündliche Verhandlung nicht stattgefunden habe.

Gegen den Beschluss vom 24.11.2006 hat der Erinnerungsführer Anhörungsrüge nach § 133a der Finanzgerichtsordnung (FGO) erhoben, die beim Gericht zunächst unter der Geschäftsnummer des Hauptsacheverfahrens (11 K 739/06) erfasst wurde. In diesem Verfahren erging am 18.12.2006 ein Beschluss, mit dem der Beschluss vom 24.11.2006 aufgehoben und die Fortsetzung des Verfahrens nach § 139 Abs. 3 FGO angeordnet wurde. In diesem unter der neuen Geschäftsnummer 11 K 791/07 fortgesetzten Verfahren hat das Gericht mit unanfechtbarem Beschluss vom 15.2.2007 erneut entschieden, dass im Hauptsacheverfahren 11 K 739/06 die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren nicht notwendig war. Hierzu hat der Erinnerungsführer mit Schriftsatz vom 13.4.2007 erklärt, dass er diese Auffassung nicht teile. Außerdem hat der Erinnerungsführer in diesem Schriftsatz, auf den wegen weiterer Einzelheiten Bezug genommen wird, Einwendungen gegen die im Verfahren 11 K 791/07 (Anhörungsverfahren nach § 133a FGO) ergangene Kostenrechnung vom 13.3.2007 erhoben.

Die gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 5.12.2006 eingelegte Erinnerung begründet der Erinnerungsführer wie folgt: Eine Terminsgebühr sei entstanden, da das gerichtliche Verfahren, für das mündliche Verhandlung vorgeschrieben sei, durch einen Prozessvergleich beendet worden sei. Da er als Prozessbevollmächtigter an diesem vom Gericht ihm gegenüber am 29.8.2006 telefonisch angeregten schriftlichen, das Klageverfahren beendenden Vergleich mitgewirkt habe, habe er die Terminsgebühr verdient.

Die Kosten des Vorverfahrens seien erstattungsfähig, da es ihm mangels Spezialkenntnissen im Steuerrecht nicht zumutbar gewesen sei, sich im Vorverfahren selbst zu vertreten. Der gerichtliche Beschluss vom 24.11.2006 entfalte keine präkludierende Wirkung, da er hiergegen Anhörungsrüge nach § 133a FGO erhoben habe.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Erinnerungsführers vom 21.12.2006 Bezug genommen.

Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat der Erinnerung nicht abgeholfen.

Auf Anfrage des Senats hat der Erinnerungsgegner mit Schriftsatz vom 1.4.2008 mitgeteilt, dass die zuständige Sachgebietsleiterin im Klageverfahren 11 K 739/06 mehrere Telefonate mit dem Kläger geführt habe, in denen es um die Erledigung des Klageverfahrens gegangen sei.

II. Die Erinnerung hat nur im Hinblick auf die geltend gemachte Terminsgebühr - wenn aus auch einem anderen als vom Erinnerungsführer vorgetragenen Grund - Erfolg. Hinsichtlich der Kosten des Vorverfahrens ist der Rechtsbehelf unbegründet.

Bei einem Rechtsanwalt, der - wie der Erinnerungsführer - in eigener Sache auftritt, sind die gesetzlichen Gebühren und Auslagen grundsätzlich erstattungsfähig (Beschluss des Bundesfinanzhofs -BFH- vom 29.10.1968 VII B 10/67, Bundessteuerblatt - BStBl - II 1969, 81).

1. Terminsgebühr

Die an die Stelle der früheren Verhandlungs- und Erörterungsgebühr (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 und 4 der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte) getretene Terminsgebühr nach Nr. 3202 VV RVG (vgl. zur Anwendbarkeit dieser Bestimmung im finanzgerichtlichen Verfahren Vorbemerkung 3.2.1 Abs. 1 Nr. 1 zu Teil 3 Unterabschnitt 1 VV RVG) entsteht nach der Vorbemerkung 3 Abs. 3 VV RVG, die auch für Verfahren vor den Finanzgerichten gilt ("ähnliches Verfahren" i.S. der amtlichen Überschrift zu Teil 3 VV RVG, vgl. dazu Bundestags- Drucksachen - BT-Drucks. - 15/1971, S. 208 zu Teil 3) für die Vertretung in einem Verhandlungs-, Erörterungs- oder Beweisaufnahmetermin oder für die Wahrnehmung eines von einem gerichtlich bestellten Sachverständigen anberaumten Termins oder für die Mitwirkung an auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechungen auch ohne Beteiligung des Gerichts, nicht jedoch für bloße Besprechungen mit dem Auftraggeber. Mit ihrer Einführung sollte nach der Vorstellung des Gesetzgebers das ernsthafte Bemühen des Prozessbevollmächtigten um einen Abschluss des Verfahrens ohne Beteiligung des Gerichts honoriert und damit zugleich die außergerichtliche Streitbeilegung - auch zur Entlastung der Gerichte - gefördert werden (BTDrucks. 15/1971, S. 148, 209). Für die Gebühr gilt die Anmerkung zu Nr. 3104 VV RVG entsprechend (Nr. 3202 Anmerkung Abs. 1 VV RVG). Im Übrigen entsteht sie (als Besonderheit im finanzgerichtlichen Verfahren) auch, wenn gemäß § 79a Abs. 2, § 90a oder § 94 FGO ohne mündliche Verhandlung entschieden wird (Nr. 3202 Anmerkung Abs. 2 VV RVG). Bei anderen Entscheidungen ohne mündliche Verhandlung fällt die Terminsgebühr hingegen nicht an (Gräber/Stapperfend, FGO, 6. Aufl. 2006, § 139 Rz. 64).

Entgegen der Auffassung des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle hängt der Ansatz einer Terminsgebühr nicht vor der Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab. Denn eine Terminsgebühr entsteht in Übereinstimmung mit der gesetzgeberischen Zielsetzung auch dann, wenn - wie hier entsprechend der Bestätigung des Erinnerungsgegners - zwischen dem Bevollmächtigten des Klägers und einem entscheidungsbefugten Vertreter des Beklagten eine auf die Erledigung des Rechtsstreits gerichtete fernmündliche Besprechung stattfindet (Beschluss des Finanzgerichts -FG- des Saarlandes vom 14.11.2005 2 S 333/05, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2006, 926; Beschluss des Bundesgerichtshofs -BGH- vom 27.2.2007 XI ZB 39/05, Neue Juristische Wochenschrift <NJW>- Rechtsprechungs-Report 2007, 1578; vgl. ferner Gräber/ Stapperfend, a.a.O., § 139 Rz. 66; Brandis in Tipke/Kruse, Abgabenordnung/ FGO, § 139 Tz. 92).

Der Berücksichtigung der Terminsgebühr steht auch nicht entgegen, dass ein Beschluss nach § 79a Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 138 Abs. 1 FGO ergangen ist, nachdem die Beteiligten im Anschluss an den vom Erinnerungsgegner erlassenen (Teil-) Abhilfebescheid die Hauptsache für erledigt haben. Zwar ist ein derartiger Beschluss, der gemäß § 90 Abs. 1 Satz 2 FGO ohne mündliche Verhandlung ergehen kann (und regelmäßig ergeht), weder unter den von Nr. 3202 Anm. Abs. 2 VV RVG erfassten Verfahren ohne mündliche Verhandlung aufgeführt noch fällt er in den Anwendungsbereich der Nr. 3104 VV RVG (vgl. dazu den Beschluss des FG des Landes Sachsen-Anhalt vom 12.11.2007 4 KO 1391/07, [...] - insbesondere zur Frage, ob ein der Anm. Abs. 1 Nr. 3 dieser Bestimmung vergleichbarer Fall gegeben ist). Hieraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass die Berücksichtigung einer Terminsgebühr generell nicht in Betracht kommt, wenn die Sache durch einen Beschluss nach § 138 FGO abgeschlossen wird (so aber möglicherweise Brandis, a.a.O., § 139 Tz. 93 unter Hinweis auf den Beschluss des FG des Landes Brandenburg vom 14.8.2006 1 KO 817/06, EFG 2006, 1786; vgl. auch Jost, Gebühren- und Kostenrecht im FG- und BFH-Verfahren, 2. Aufl. 2007, S. 82). Die allgemeinen Voraussetzungen, unter denen eine Terminsgebühr entsteht, ergeben sich aus der Vorbemerkung 3 Abs. 3 zu Teil 3 VV RVG. Hat keiner der dort genannten Termine stattgefunden (Gerichtstermin, Termin des Gerichtssachverständigen, Gespräch ohne Gericht), so entsteht eine Terminsgebühr im finanzgerichtlichen Verfahren nach Nr. 3202 Anmerkung Abs. 2 VV RVG "auch" (also zusätzlich) in den in dieser Bestimmung aufgeführten Verfahrenskonstellationen einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung, wobei praktisch die Regelungen von Nr. 3104 Anmerkung Abs. 1 Nr. 1 bis 3 VV RVG für die Finanzgerichtsbarkeit übernommen wurden (Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Aufl. 2006, 3202 VV Rn. 7 m.w.N.). Eine zwischen dem Klägervertreter und dem Beklagtenvertreter ohne Mitwirkung des Gerichts durchgeführte und auf die Erledigung des Rechtsstreits gerichtete Besprechung i.S. der Vorbemerkung 3 Abs. 3 3. Alt. zu Teil 3 VV RVG löst daher unabhängig vom weiteren Fortgang des Verfahrens und der Art der abschließenden Entscheidung bereits eine Terminsgebühr aus (ebenso FG des Saarlandes in EFG 2006, 926 ). Mit diesem Ergebnis, das sowohl dem systematischen Aufbau der zugrundeliegenden Gebührenvorschriften entspricht als auch der Intention des Gesetzgebers, den Anwendungsbereich der Terminsgebühr so festzulegen, dass der Neigung entgegengewirkt wird, einen gerichtlichen Verhandlungstermin nur um einer anwaltlichen Gebühr willen anzustreben (BGH-Beschluss vom 27.10.2005 III ZB 42/05, NJW 2006, 157), gerecht wird, befindet sich der Senat auch nicht im Widerspruch zu den Beschlüssen des FG des Landes Brandenburg in EFG 2006, 1786 und des BGH vom 25.9.2007 VI ZB 53/06, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2008, 283 (mit einer Anmerkung zur Geltung dieser Entscheidung im finanzgerichtlichen Verfahren). Denn in beiden entschiedenen Sachverhalten lag - soweit ersichtlich - keiner der in Vorbemerkung 3 Abs. 3 zu Teil 3 VV RVG genannten Alternativen vor. Im Fall des FG des Landes Brandenburg hatte die Finanzbehörde unmittelbar nach der Klageerhebung einen Abhilfebescheid erlassen und im Fall des BGH war der mit der Klage geltend gemachte Zahlungsbetrag während des Verfahrens vollständig entrichtet worden. Bei derartigen Sachverhaltskonstellationen kann aber keine Terminsgebühr anfallen, da der abschließend ergangene Kostenbeschluss nach § 138 Abs. 1 FGO bzw. § 128 Abs. 3 und 4 der Zivilprozessordnung nicht unter die Bestimmungen der Nr. 3202 VV RVG bzw. 3104 VV RVG fällt.

Demgemäß war für das Hauptsacheverfahren 11 K 739/06 noch eine 1,2- Terminsgebühr zusätzlich zu berücksichtigen.

2. Kosten des Vorverfahrens

Eine Erstattung von im außergerichtlichen Vorverfahren entstandenen Aufwendungen kommt nur dann in Betracht, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten oder Beistandes für das Vorverfahren für notwendig erklärt (§ 139 Abs. 3 Satz 3 der FGO). Diese Voraussetzung liegt im Fall des Erinnerungsführers nicht vor, da das Gericht mit unanfechtbarem Beschluss vom 15.2.2007 11 K 791/07 (erneut) entschieden hat, dass im Hauptsacheverfahren 11 K 739/06 die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren nicht notwendig war.

Zwar handelt es sich bei der Frage der Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten zum außergerichtlichen Vorverfahren, über die nach der ausdrücklichen Regelung des § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO das Gericht zu befinden hat, um eine Entscheidung, die ihrem sachlichen Gehalt nach das Kostenfestsetzungsverfahren betrifft (z.B. Gräber/Stapperfend, a.a.O., § 139 Rz. 120 m.w.N.). Daraus kann jedoch nicht hergeleitet werden, dass der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle im Erinnerungsverfahren berechtigt ist, den Einwand des Erinnerungsführers, es sei ihm mangels Spezialkenntnissen im Steuerrecht nicht zumutbar gewesen, sich im Vorverfahren selbst zu vertreten, zu überprüfen.

Die Entscheidung hierüber setzt eine Durchdringung der Prozessmaterie voraus, mit der die Kostenfestsetzung, bei der es darum geht, nach ganz bestimmten formalen Kriterien in einem möglichst einfachen summarischen Verfahren über Nebenfolgen eines abgeschlossenen Rechtsstreits zu befinden (Schleswig-Holsteinisches FG, Beschluss vom 1.7.1981 III 87/81, EFG 1982, 156, m.w.N.), nicht belastet werden soll. Sie obliegt daher dem Gericht, das aufgrund seiner Sachkenntnisse über den Streitstoff dieses Problem kompetenter beurteilen kann. Der Kostenbeamte hat demgegenüber lediglich nachzuprüfen, ob eine Zuziehung vorliegt und ob der Bevollmächtigte im Vorverfahren (im Rahmen einer erstattungspflichtigen Tätigkeit) tatsächlich aufgetreten ist (BFH- Beschluss vom 17.9.1974 VII B 112/73, BStBl II 1975, 196; FG Bremen, Beschlüsse vom 13.3.1991 II 210/90 Ko, EFG 1991, 753, und vom 6.2.1992 II 235/91 Ko, EFG 1992, 417). Daher kann der Rechtsbehelf des Erinnerungsführers in diesem Punkt keinen Erfolg haben.

3. Kostenrechnung vom 13.3.2007

Soweit sich der Erinnerungsführer gegen den Kostenansatz im Verfahren 11 K 791/07 wendet, kann hierüber im vorliegenden, die Kostenfestsetzung im Verfahren 11 K 739/06 betreffenden Verfahren keine Entscheidung ergehen.

Die Sache ist daher dem zuständigen Kostenbeamten vorgelegt worden, von dem der Erinnerungsführer demnächst über den beabsichtigten Fortgang dieses eigenständigen Rechtsbehelfsverfahrens eine gesonderte Nachricht erhalten wird.

Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Erinnerungsverfahrens beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO.

Sie entspricht dem Verhältnis des erfolgreichen zum nicht erfolgreichen Teil des vorliegenden Rechtsbehelfs.

Ende der Entscheidung