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Geschäftsnummer: 13 K 2752/06

In dem Rechtsstreit

wegen Kindergeld (betr. J.)

hat der 13. Senat des Hessischen Finanzgerichts nach mündlicher Verhandlung in der Sitzung vom 1. Februar 2007 unter Mitwirkung

des Richters am Hessischen Finanzgericht ......als Vorsitzender

des Richters am Hessischen Finanzgericht

des Richters am Hessischen Finanzgericht

des ehrenamtlichen Richters

der ehrenamtlichen Richterin

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind erstattungsfähig.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Frage, wem das Kindergeld für das Kind J. zusteht.

Der Beigeladene ist der Vater des im Jahre 1963 geborenen Kindes J. Das Kind ist aufgrund seiner Behinderung vollstationär in einem Heim untergebracht. Der Kläger erbringt als Sozialhilfeträger Eingliederungshilfe nach dem Bundessozialhilfegesetz -BSHG- (jetzt SGB XII). Mit Antrag von 23.10.2000 beantragte der Kläger eine Abzweigung des Kindergeldes gemäß § 74 Einkommensteuergesetz -EStG- unter Hinweis auf die von ihm geleistete Eingliederungshilfe. Hiermit werde der notwendige Unterhalt des vollstationär untergebrachten Kindes sichergestellt, so dass eine Abzweigung geboten sei. Mit Bescheid vom 05.12.2000 zweigte die Beklagte das Kindergeld ab November 2000 an den Kläger mit der Begründung ab, dass der Beigeladene seiner Unterhaltspflicht gegenüber seinem Kind J. nicht beziehungsweise nicht in vollem Umfang nachkomme. Hiergegen legte der Beigeladene Einspruch ein.

Er vertrat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes -BFH-die Auffassung, dass auch Eltern, deren Kinder vollstationär untergebracht seien, Anspruch auf Kindergeld hätten, da sie regelmäßig auch in diesen Fällen erhebliche Unterhaltsleistungen erbringen müssten. So verbringe J. insbesondere 53 Ferientage pro Kalenderjahr bei seinen Eltern. Auch werde ständig ein Zimmer für ihn frei gehalten. Bei den Besuchen fielen erhöhte Verpflegungs- und Wohnnebenkosten an. Auch verbringe der Beigeladene regelmäßig Urlaube mit seinem Sohn, wofür jährlich circa 3.000,-- DM anfielen. Schließlich würden auch zum Teil Krankheitskosten übernommen, die der Sozialleistungsträger nicht übernehme, weiterhin würden Kleidungsstücke und Schuhe angeschafft. Der Beigeladene komme somit seiner Unterhaltsverpflichtung nach.

Mit Bescheid vom 09.07.2001 folgte der Beklagte dieser Argumentation und hob den Abzweigungsbescheid vom 05.12.2000 auf. Diesen Bescheid übersandte er dem Kläger mit Bescheid vom gleichen Tage zur Kenntnis und forderte zugleich die Rückerstattung des im Zeitraum von November 2000 bis Juni 2001 an diesen abgezweigten Kindergeldes in Höhe von insgesamt 2.160,-- DM. Hiergegen sowie gegen die Einstellung der Abzweigung ab Juli 2001 legte der Kläger Einspruch im Wesentlichen mit der Begründung ein, mit der auch der Abzweigungsantrag begründet wurde. Mit Einspruchsentscheidung vom 24.10.2001 wurde der Einspruch teilweise als unzulässig verworfen, teilweise als unbegründet zurückgewiesen.

Hiergegen hat der Kläger fristgerecht Klage erhoben. Auch im gerichtlichen Verfahren vertritt er die Auffassung, dass die lediglich geringfügige Erbringung von Betreuungsleistungen durch die Eltern die Unterhaltspflicht nicht erfülle. Der notwendige Unterhalt werde vielmehr durch die von ihm erbrachte Eingliederungshilfe geleistet. Im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens änderte die Beklagte den aufhebenden Abzweigungsbescheid vom 05.12.2000 sinngemäß dahingehend, dass für den Zeitraum von November 2000 bis Juli 2001 auf eine Rückerstattung des abgezweigten Kindergeldes aus Vertrauensschutzgründen verzichtet werde. (Bescheid vom 16.05.2002).

Der Streit geht vorliegend somit noch darum, ob die abgelehnte Abzweigung des Kindergeldes an den Kläger ab August 2001 rechtmäßig ist.

Das erkennende Gericht hatte im Hinblick auf die beim BFH anhängigen Verfahren VIII R 58/03, VIII R 30/04 und III R 65/04 das Ruhen des Verfahrens angeordnet. Nach Ergehen der Entscheidungen des BFH haben sich die Beteiligten wie folgt eingelassen:

Der Kläger hält an seiner Rechtsauffassung fest, dass eine Abzweigung an ihn hätte erfolgen müssen. Zwar werde der Beigeladene zu einem Kostenbeitrag von monatlich 46,-- € (bis zum 31.12.2004 monatlich 26,-- €) herangezogen, den er auch leiste. Die Vorschrift des § 74 EStG - so der Kläger - knüpfe jedoch hinsichtlich der gesetzlichen Unterhaltspflicht an die zivilrechtlichen Regelungen der §§ 1601 ff BGB an. Der Unterhalt sei bei einem volljährigen auswärts lebenden Kind nach § 1612 Abs. 1 BGB regelmäßig durch eine Geldrente zu leisten. Die Gewährung von Unterhalt durch Betreuung im Rahmen der Personensorge beziehungsweise Naturalunterhalt komme grundsätzlich nur bei minderjährigen Kindern in Betracht. Volljährige Kinder hätten gegen ihre Eltern keinen Anspruch auf Betreuungsunterhalt mehr. Demgemäß handele es sich um eine freiwillige Leistung, wenn dem volljährigen Kind Unterkunft und Verpflegung gewährt werde. Diese freiwilligen Leistungen müssten bei der Festsetzung des Kindergeldes unberücksichtigt bleiben. Soweit der BFH in seinem Urteil vom 23.02.2006, III R 65/04, Betreuungsunterhalt pauschal anerkenne, könne dem nicht gefolgt werden. Das für Fragen des Unterhaltsrechts zuständige höchste Gericht, der Bundesgerichtshof - BGH -, habe grundsätzlich zur Frage der Unterhaltspflicht gegenüber volljährigen Kindern entschieden. Die Einheitlichkeit der Rechtsordnung verlange es, dass die Finanzgerichtsbarkeit den Begriff der Unterhaltsleistungen in Verbindung mit volljährigen Kindern ebenfalls auf die Zahlung einer Geldrente beschränke.

Der Kläger beantragt,

die Bescheide der Beklagten vom 09.07.2001 und den Änderungsbescheid vom 03.05.2002 sowie die Einspruchsentscheidung vom 24.10.2001 dahingehend zu ändern, dass sie Kindergeld für den Zeitraum von August 2001 bis Dezember 2001 in Höhe von monatlich 270,-- DM (138,05 €), für den Zeitraum Januar 2002 bis Dezember 2004 in Höhe von monatlich 128,-- € und ab Januar 2005 in Höhe von monatlich 108,-- € an den Kläger abzweige.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hält auch im gerichtlichen Verfahren an ihrer Rechtsauffassung fest, dass aufgrund der vom Beigeladenen an seinen Sohn J. erbrachten Leistungen die Unterhaltspflicht erfüllt werde, so dass eine Abzweigung nicht in Betracht komme.

Der Beigeladene beantragt, die Klage abzuweisen.

Nach Ergehen der vorbezeichneten Urteile des BFH hat sich der Beigeladene noch wie folgt geäußert:

Der BFH habe festgestellt, dass eine Abzweigung nicht zulässig sei, soweit der Kindergeldberechtigte seiner Unterhaltspflicht entsprechend Unterhalt in Höhe des Kindergeldes oder darüber hinaus leiste. Selbst geringe Unterhaltsleistungen des Kindergeldberechtigten seien danach in die Ermessensentscheidung der Familiekasse einzubeziehen. Nach dieser Rechtsprechung sei es jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft, einen nicht spezifizierten Unterhaltsaufwand pauschal zu berücksichtigen und nur die Hälfte des Kindergeldes an den Sozialhilfeträger abzuzweigen. Nach diesen Kriterien komme vorliegend eine Abzweigung des Kindergeldes an den Kläger nicht in Betracht, da der Beigeladene seiner Unterhaltpflicht nachkomme. Dies habe die beklagte Familiekasse im Rahmen ihres Ermessens festgestellt. Der Beigeladene hole seinen Sohn jedes Jahr regelmäßig mindestens an 53 Tagen zu sich in den elterlichen Haushalt und betreue und pflege ihn dort. Setze man einen Betreuungsaufwand entsprechend der Handhabung der Beklagten mit 7,50 € pro Stunde an, errechneten sich hieraus über 3.000,-- € jährlich für Pflegeaufwand. Damit überstiegen die Leistungen des Beigeladenen das Kindergeld bei weitem. Nach der Rechtsprechung des BFH sei nicht zweifelhaft, dass der geleistete Betreuungsaufwand zu Gunsten des behinderten Sohnes als Unterhaltsbeitrag zu berücksichtigen sei.

Wegen weiterer Einzelheiten dieses Vorbringens wird auf den Schriftsatz vom 20.07.2006 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist unbegründet.

Die beklagte Familienkasse hat im Ergebnis zu Recht keine Abzweigung an den Kläger vorgenommen.

Bei der Frage der Abzweigung des Kindergeldes handelt es sich um eine Ermessensentscheidung der Familienkasse (vgl. BFH-Urteil vom 23.02. 2006, III R 65/04; BFH-Urteil vom 17.11.2004, VIII R. 30/04; BFH-Urteil vom 17.02.2004, VIII R 58/03, alle Juris). Gemäß § 74 Abs. 1 S. 4 EStG kann nämlich die Auszahlung des Kindergeldes bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen auch an die Person oder Stelle erfolgen, die dem Kind Unterhalt gewährt.

Nach § 102 FGO können Ermessensentscheidungen vom Finanzgericht nur darauf überprüft werden, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.

Unter Anlegung dieser Maßstäbe ist die Entscheidung der Familienkasse im Ergebnis nicht zu beanstanden. Zwar scheint die Familienkasse von einer gebundenen Entscheidung ausgegangen zu sein. Ermessenserwägungen - insbesondere zur Höhe des abzuzweigenden Betrags - sind weder im Bescheid vom 09.07.2001 noch in der Einspruchsentscheidung vom 24.10.2001 zu erkennen. Zwar wird in der Einspruchsentscheidung ausgeführt, dass zur Überzeugung der Familienkasse feststehe, dass der Beigeladene Unterhalt an seinen Sohn J. gezahlt habe, indem er ihn an über 50 Tagen im Jahr in seinen Haushalt aufgenommen habe, mit ihm regelmäßig in den Urlaub fahre und weitere Kosten übernehme, die nicht über die Eingliederungshilfe, die Krankenkassenleistungen und die Kleidungspauschale abgedeckt seien. Alle diese Leistungen in Geld oder Geldeswert erreichten die Höhe des zustehenden Kindergeldes, so dass das Kindergeld nicht mehr hätte abgezweigt werden dürfen. Diese Ausführungen sprechen dafür, dass die Familienkasse bereits wegen des Vorliegens bestimmter Tatbestandsvoraussetzungen sich in den Eintritt von Ermessenserwägungen gehindert sah. Der erkennende Senat hält dies zwar rechtssystematisch für fehlerhaft; das Ergebnis, nämlich keine Abzweigung des Kindergeldes an den Kläger, ist jedoch gleichwohl richtig, da eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt.

Nach § 74 Abs. 1 Sätze 1 und 4 EStG kann das für ein Kind festgesetzte Kindergeld nach § 66 Abs. 1 EStG auch an die Person oder Stelle ausgezahlt werden, die dem Kind Unterhalt gewährt, wenn der Kindergeldberechtigte seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht nachkommt. Nach §§ 1601 ff BGB ist der Beigeladene seinem Sohn zur Gewährung von Unterhalt verpflichtet, da dieser sich nicht selbst unterhalten kann. Der Unterhaltsanspruch umfasst nach § 1610 Abs. 2 BGB den gesamten Lebensbedarf. Dazu gehören auch die krankheitsbedingten Mehrkosten eines behinderten und dauernd pflegebedürftigen Kindes. Die Eingliederungshilfe mindert nicht die Bedürftigkeit des Sohnes, da sie subsidiär ist und den Unterhaltspflichtigen nicht von seiner Verpflichtung befreien soll. Die Verpflichtung zur Unterhaltsgewährung bleibt auch dann bestehen, wenn der Anspruch gegen den nach bürgerlichem Recht Unterhaltspflichtigen nach § 91 Abs. 2 S. 2 BSHG (jetzt § 94 SGB XII) wegen unbilliger Härte nicht auf den Sozialträger übergeht. Eine unbillige Härte liegt in der Regel bei unterhaltspflichtigen Eltern vor, soweit ihrem behinderten Kind nach Vollendung des 21. Lebensjahres Eingliederungshilfe für Behinderte gewährt wird. Die Regelung in § 91 Abs. 2 S. 2 BSHG hat lediglich zur Folge, dass der gesetzliche Übergang des Unterhaltsanspruchs auf den Sozialhilfeträger nach § 91 Abs. 1 S. 1 BSHG ausgeschlossen ist. Der Tatbestand des § 91 Abs. 2 S. 2 BSHG setzt folglich voraus, dass überhaupt ein Unterhaltsanspruch vorhanden ist. Denn soweit ein Unterhaltsanspruch nicht besteht, kann er auch nicht auf den Sozialhilfeträger übergehen (vgl. BFH - Urteil vom 23.02.2006, III R 65/04, Juris, mit weiteren Nachweisen).

Vorliegend ist der Beigeladene seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht im Sinne des § 74 Abs. 1 S. 1 EStG nachgekommen, da er die zum Lebensbedarf seines Sohnes gehörenden laufenden Kosten für die Unterbringung in der Pflegeeinrichtung nicht übernommen hat. Auf ein Verschulden kommt es hierbei nicht an.

Soweit die beklagte Familienkasse und der Beigeladene meinen, eine Abzweigung an den Kläger komme deshalb nicht in Betracht, weil die vom Beigeladenen geleisteten Betreuungsaufwendungen das Kindergeld im Sinne des § 74 Abs. 1 S. 3 EStG überstiegen, folgt der Senat dem im Ergebnis.

Grundsätzlich schulden unterhaltspflichtige Eltern ihrem volljährigen Kind keinen Betreuungsunterhalt mehr. Gleichwohl erbrachte Betreuungsleistungen stellen freiwillige Leistungen dar, die unterhaltsrechtlich unberücksichtigt bleiben (BGH - Urteil vom 25.04. 2006, VI ZR 114/05, Juris, mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Nach § 1612 Abs. 1 S.2 BGB kann der Verpflichtete verlangen, dass ihm die Gewährung des Unterhalts in anderer Art gestattet wird, wenn besondere Gründe es rechtfertigen. Ob eine solche Situation vorliegend gegeben ist, kann offenbleiben; denn im Rahmen der vorzunehmenden Ermessensausübung zur Frage der Abzweigung des Kindergeldes sind nämlich Gesichtspunkte der Gewährung von Betreuungsunterhalt - unabhängig von der Zahlung einer Geldrente - aus kindergeldspezifischen Gesichtspunkten in die Ermessenserwägung einzubeziehen. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass es sich hier um ein behindertes volljähriges Kind handelte, das - anders als volljährige nichtbehinderte Kinder - der Betreuung bedarf. Entstehen daher durch die Kontaktpflege zwischen den Eltern und ihrem Kind Aufwendungen für Besuche, Freizeitaktivitäten und Urlaubskosten, so sind diese geleisteten Aufwendungen nach dem Zweck des Kindergeldes, nämlich der steuerlichen Freistellung eines Einkommensbetrages in Höhe des Existenzminimums eines Kindes und, soweit es dafür nicht erforderlich ist, der Förderung der Familie, in die Ermessenserwägungen bei der Abzweigungsentscheidung mit einzustellen. Leistungen dieser Art stellen keinen Luxus dar, sondern dienen der Betreuung des behinderten Kindes.

Bei der vorzunehmenden Ermessensentscheidung ist somit einerseits zu berücksichtigen, dass der Kläger eine erhebliche Eingliederungshilfe leistet; andererseits der Beigeladene - abgesehen von den monatlichen Barbeträgen in Höhe von 26,-- € beziehungsweise ab dem 01.01.2000 46,-- € - ebenfalls Unterhaltsaufwendungen trägt. Der Zweck des Kindergeldes, eine steuerliche Entlastung von Eltern wegen ihrer Unterhaltsleistungen zu bewirken, lässt es nach der Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 17.11.2004, VIII R 30/04, a.a.O.) nicht als ermessensfehlerhaft erscheinen, selbst geringe regelmäßige Unterhaltszahlungen des Kindergeldberechtigten bei der Bestimmung der Höhe des abzuzweigenden Kindergeldes zu berücksichtigen. Eine Abzweigung ist nach dieser Rechtsprechung nicht zulässig, wenn die Unterhaltspflicht der Höhe nach dem Kindergeld entspricht oder höher ist (so auch Urteil vom 23.02.2006, III R 65/04, a.a.O.) Der erkennende Senat versteht diese Rechtsprechung des BFH so, dass diese Überlegungen nicht auf der Tatbestandsebene, sondern bei der Ausübung des Ermessens anzustellen sind. Erreichen die Unterhaltszahlungen einschließlich der Sachleistungen mindestens die Höhe des Kindergeldes, ist das Ermessen allerdings dahingehend eingeschränkt, dass eine Abzweigung an den Sozialhilfeträger nicht mehr erfolgen darf. In diesem Fall wären jedoch die Unterhaltsauf-wendungen - entgegen dem obiter dictum am Ende des BFH-Urteils III R 65/04 - nicht zu pauschalieren, sondern zu bewerten.

Unter Anwendung dieser Maßstäbe erreichen die vom Beigeladenen erbrachten Leistungen die Höhe des Kindergeldes, was - zumindest bei grundsätzlicher Berücksichtigung von Unterhaltsleistungen - auch zwischen den Beteiligten unstreitig ist. Im Ergebnis war daher das Ermessen der beklagten Familienkasse auf Null reduziert, so dass die getroffene Entscheidung zutreffend ist.

Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung -FGO- abzuweisen.

Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind gemäß § 139 Abs. 4 FGO erstattungsfähig. Dieser hat nicht nur einen eigenen Sachantrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko ausgesetzt, sondern durch seine Sach- und Rechtsausführungen das Verfahren wesentlich gefördert.

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen.

Ende der Entscheidung