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13 K 562/02

Gesonderte und einheitliche Feststellung 1993-1998, Gewerbesteuermessbeträgen 1996-1998 und Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1996, 31.12.1997 und 31.12.1998

In dem Rechtsstreit

hat der 13. Senat des Hessischen Finanzgerichts nach mündlicher Verhandlung in der Sitzung vom 11. Oktober 2004 unter Mitwirkung

des Präsidenten des Hessischen Finanzgerichts xxx

des Richters am Hessischen Finanzgericht xxx

des Richters am Hessischen Finanzgericht xxx sowie

des Geschäftsführers und des Pensionärs als ehrenamtliche Richter

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:

Streitig ist die Frage einer Gewinnerzielungsabsicht aus gewerblicher Tätigkeit.

Die Klägerin betreibt ein Automatenaufstellungsunternehmen. In den Jahren 1988 bis 1998 erzielte sie aus dieser Tätigkeit Verluste in Höhe von insgesamt 440.171,- DM.

Nach einer im Zeitraum vom Oktober 2000 bis März 2001 durchgeführten Betriebsprüfung änderte das Finanzamt, der Betriebsprüfung folgend, die Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung 1993 bis 1998 wegen fehlender Gewinnerzielungsabsicht jeweils mit Bescheiden vom 23.07.2001 dergestalt, dass die Einkünfte aus Gewerbebetrieb jeweils mit 0,- DM in Ansatz gebracht wurden.

Mit Bescheiden vom gleichen Tage wurde der einheitliche Gewerbesteuermessbetrag für die Jahre 1996 bis 1998 jeweils auf 0,- DM festgesetzt. Ebenfalls mit Bescheiden vom gleichen Tage wurde der vortragsfähige Gewerbeverlust auf den 31.12.1996 mit 32.181,- DM, auf den 31.12.1997 mit 26.417,- DM und auf den 31.12.1998 mit 18.305,- DM festgestellt.

Hiergegen hat die Klägerin, vertreten durch ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten, Einspruch eingelegt, der mit Einspruchsentscheidung vom 11.01.2002 als unbegründet zurückgewiesen wurde.

Mit ihrer fristgemäß erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Ziel weiter.

Sie trägt vor, dass sie mit Gewinnerzielungsabsicht gehandelt habe. Die Verluste in den vergangenen Jahren seien durch eine Vielzahl von Automatenaufbrüchen mit Gelddiebstählen zurückzuführen. Außerdem seien die Automaten bei den Einbrüchen erheblich beschädigt und zum Teil zerstört worden, was wiederum zu Instandsetzungskosten geführt habe. Die Automatenaufbrüche seien in den letzten Jahren nicht mehr vollständig der Polizei gemeldet worden; dies habe sich als zwecklos erwiesen.

Auch seien die Investitionen mit Kreditmitteln finanziert worden, so dass in den vorliegend streitbefangenen Jahren Zinsen angefallen seien.

Weiterhin müsse berücksichtigt werden- so die Gesellschafterin H. in der mündlichen Verhandlung -, dass ein allgemeiner wirtschaftlicher Rückgang im gastronomischen Bereich zu verzeichnen gewesen sei, was sich auch beim Umsatz mit den Spielautomaten niedergeschlagen habe. Nicht zuletzt habe sich auch die Erhöhung der Spielautomatensteuer und die Umstellung auf den Euro negativ im wirtschaftlichen Ergebnis bemerkbar gemacht.

Aus einer zu Prognosezwecken erstellten Übersicht ergebe sich aber, dass in Zukunft mit Gewinnen zu rechnen sei. Bereits für das Jahr 1999 sei ein Gewinn in Höhe von 5.410,-DM erklärt worden. Allerdings - so die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - seien bis zum heutigen Tage wieder Verluste - allerdings in geringerer Höhe - angefallen. Für die Zukunft sei man jedoch zuversichtlich, wieder in die Gewinnzone zu kommen.

Die Gesellschafter der Klägerin hätten zwar die Verluste beim Spielautomatenunternehmen durch andere positive Einkünfte in den vergangenen Jahren ausgleichen können. So hat die Gesellschafterin H. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragen, dass sie in den vorliegenden streitigen Jahre bei der Firma A. beschäftigt gewesen sei und dort ca. 70.000,- DM jährlich verdient habe.

Sie arbeite auch weiterhin bei dieser Firma und verdiene zur Zeit ca. 200.000,-- EUR jährlich.

Auch ihr Ehemann und Mitgesellschafter S. erziele bei diesem Unternehmen Einkünfte. Dies sei jedoch nicht als ein persönliches Motiv zu werten, die Verluste bewusst in Kauf zu nehmen, um ein steuerlich günstiges Ergebnis zu erzielen.

Weiterhin wendet sich die Klägerin dagegen, dass das Finanzamt, der Betriebsprüfung folgend, Diskonterlöse in Höhe von 25.090,- DM für das Kalenderjahr 1995, in Höhe von 11.303,- DM für 1996 und 6.051,- DM für das Jahr 1997 hinzugeschätzt habe. Ein Geldspielautomatenunternehmen erhalte nämlich in der Regel nur dann einen Aufstellplatz für einen Spielautomaten in einer Gaststätte, wenn es gleichzeitig dem Wirt ein entsprechendes zinsloses Darlehen gewähre sowie von der Weiterberechnung von Diskontaufwendungen diesem gegenüber absehe. Die vom Finanzamt in diesem Zusammenhang geschätzten Diskonterlöse seien daher unberechtigt.

Schließlich wendet sich die Klägerin dagegen, dass der Beklagte Reparaturaufwendungen in Höhe von 2.430,98 DM nicht anerkannt hat.

Wegen Einzelheiten des klägerischen Vorbringens wird auf die Schriftsätze des Prozessbevollmächtigten vom 15.02., 22.04. und 22.09.2002 Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

die geänderten Bescheide über die einheitlichen und gesonderten Feststellungen 1993-1998 vom 23.07.2001 i.d.F. der Einspruchsentscheidung vom 11.01.2002 dahingehend abzuändern, dass die Feststellungen der Betriebsprüfung im Betriebsprüfungsbericht vom 22.05.2001 der Besteuerung zugrunde gelegt werden mit Ausnahme der von der Betriebsprüfung angenommenen fehlenden Gewinnerzielungsabsicht in den Jahren 1993-1998, der Hinzuschätzung von Diskonterlösen in 1995 um 25.090,- DM , in 1996 um 11.303,- DM und in 1997 um 6.051,- DM und nicht in Ansatz gebrachter Betriebsausgaben i.H.v. 2.430,98 DM in 1997.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Finanzamt hält auch im gerichtlichen Verfahren an seiner außergerichtlich dargestellten Rechtsauffassung fest.

Es sei nach wie vor von einer fehlenden Gewinnerzielungsabsicht auszugehen. Die Begründung der Klägerin, die Verluste seien durch Automatenaufbrüche entstanden, sei nicht ausreichend substantiiert. Es sei nicht nachvollziehbar, dass in insgesamt 11 Jahren jeweils Automatenaufbrüche und dadurch angeblich verursachte Investitionen zu den erklärten Verlusten geführt hätten. Im übrigen seien keine Unterlagen vorgelegt worden, aus denen die behaupteten Aufbrüche bewiesen werden. Auffallend sei, dass ausgerechnet für 1999 ein Gewinn von 5.410,- DM erklärt worden sei. Die Erklärung sei nach Abschluss der Amtsbetriebsprüfung erstellt worden. Der erklärte Gewinn sei zudem nicht durch Erhöhung der Einnahmen, sondern durch Minderung der Ausgaben erzielt worden. Die Einnahmen hätten dagegen gegenüber dem Vorjahr um 15.205,30 DM abgenommen. Die von der Klägerin dargelegte Begründung der weiteren Gewinnerzielung sei unzureichend. Zwar seien die Zinszahlungen auf ein langfristiges Darlehen von 16.225,15 DM auf 12.854,40 DM verringert worden. Diese Einsparung werde aber durch die Erhöhung der Kontokorrentzinsen wieder kompensiert. Im Vergleich zu 1998 seien diese um 3.884,93 DM gestiegen. Insgesamt sei weiterhin davon auszugehen, dass der Betrieb, so wie er nach seiner Wesensart und der Art der Bewirtschaftung geführt werde, nicht in der Lage sei, nachhaltige Gewinne abzuwerfen.

Hinsichtlich der hinzugeschätzten Diskonterlöse seien im Jahre 1995 9.500,- DM an Diskonterlösen gebucht worden. Die Betriebsprüfung sei deshalb davon ausgegangen, dass sämtliche Diskontaufwendungen zwar weiterberechnet, jedoch nur ein Teil der Erlöse daraus gebucht worden sei. Im übrigen habe die Erhöhung der Diskonterlöse lediglich Auswirkungen auf die Umsatzsteuer. Auf die Einkommensteuer habe dies keine Auswirkung, da wegen der fehlenden Gewinnerzielungsabsicht keine steuerrelevante Tätigkeit ausgeübt werde.

Die geltend gemachten Reparaturaufwendungen hätten nicht anerkannt werden können, da diese nicht durch entsprechende Belege nachgewiesen worden seien.

Wegen Einzelheiten dieses Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 28.05. und 09.10.2002 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist unbegründet.

Das Finanzamt hat zu Recht eine Gewinnerzielungsabsicht der Klägerin verneint und mangels steuerlich anzuerkennender Tätigkeit die geltend gemachten Verluste nicht in Ansatz gebracht.

Einkünfte (Gewinn oder Verlust) aus Gewerbebetrieb kann nur erzielen, wer in der Absicht tätig ist, "Gewinn zu erzielen" (§ 15 Abs. 2 Satz 1, 3 EStG). Hierunter ist die Absicht zu verstehen, positive Einkünfte zu erzielen. Die Gewinnerzielungsabsicht hat die Funktion, einkommensteuerrechtlich relevante Tätigkeiten als Grundlage positiver oder negative Einkünfte von einkommensteuerrechtlich irrelevanten Betätigungen, insbesondere der so genannten Liebhaberei abzugrenzen. Liebhaberei kommt dann in Betracht, wenn die Tätigkeit auf einkommensteuerrechtlich unbeachtlichen Motiven beruht. Hierzu zählt auch die Absicht Steuern zu sparen, etwa durch Verrechnung mit anderen positiven Einkünften (Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 23. Aufl., § 15 Tz. 32 mit weiteren Nachweisen). Die auf Gewinn gerichtete Absicht ist subjektives Tatbestandsmerkmal, auf dessen Vorliegen oder Fehlen aber nicht aus Erklärungen der Steuerpflichtigen, sondern nur aus äußerlich erkennbaren objektiven tatsächlichen Merkmalen ("Indizien") geschlossen werden kann ( Schmidt/ Weber-Grellet, a.a.O, § 15 der Tz. 27 mit zahlreichen Nachweisen). Ein wichtiges Merkmal bei der Feststellung der Gewinnerzielungsabsicht ist, wie ein Steuerpflichtiger auf eine längere Verlustperiode reagiert, ob er unverändert die verlustbringende Tätigkeit fortführt oder eine Umstrukturierung vornimmt oder sich um eine Beendigung bemüht, wenn er nach einer betriebsbedingten Anlaufphase erkennt, dass ein Gewinn nicht zu erzielen ist (BFH-Urteil vom 29. Juni 1995 VIII R 68/93, BStBl. II 1995, 722, mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen).

Vorliegend hat die Klägerin über einen Zeitraum von 11 Jahren Verluste in beträchtlicher Höhe erzielt. Nach den Angaben der Gesellschafterin H. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erzielt das Unternehmen noch heute Verluste. Somit liegt ein Verlustzeitraum von 16 Jahren vor. Die Erklärung der Klägerin, dass dies im wesentlichen auf Automatenaufbrüche und Gelddiebstähle zurückzuführen sei, ist nicht nur nicht belegt, sondern auch in der dargestellten Größenordnung nicht glaubhaft. Die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgelegten polizeilichen Anzeigen liegen sämtlich vor den hier streitigen Veranlagungszeiträumen. Strafanzeigen ab 1993 konnten nicht vorgelegt werden. Zwar hat die Klägerin auch Reparaturrechnungen in Höhe von insgesamt rund 20.000,- DM vorgelegt. Diese vermögen jedoch nicht annähernd die geltend gemachten Verluste zu erklären. Die Klägerin hat auch in keiner Weise dargetan, auf welche Art und Weise die eingetretenen Verluste reduziert werden sollten. Zwar hat sich die Gesellschafterin H. in der mündlichen Verhandlung dahingehend eingelassen, dass sie ab dem Jahre 1996 Umstrukturierungsmaßnahmen in der Weise ergriffen habe, dass nicht mehr wirtschaftlich arbeitende Automaten abgeräumt und neue Aufstellplätze gesucht worden seien. Auch seien - so die Klägerin - die Automaten von ca. 30 auf ca. 20 Stück zurückgeführt worden, die auf fünf Aufstellplätze verteilt sind.

Die Klägerin hat jedoch keinerlei Angaben dazu machen können, an welchen Aufstellplätzen und zu welchen Zeitpunkten konkrete Maßnahmen erfolgt sind. Sämtliche Angaben blieben insoweit völlige vage und unbestimmt. Auch die Einlassung der Klägerin, dass die Verluste nunmehr zurückgeführt werden und in Zukunft mit Gewinn zu rechnen sei, vermag kein anderes Ergebnis zu begründen. Zum einen ist der behauptete Verlustrückgang offensichtlich auf private Einlagen und nicht auf ein verbessertes Wirtschaften zurückzuführen; zum anderen sind die Angaben der Klägerin so unbestimmt, dass sich eine konkrete Prognose hieraus nicht herleiten lässt.

Zwar hat die Klägerin zutreffend auf die Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 22. April 1998 XI R 10/97, BStBl. II 1998, 663) hingewiesen, wonach eine Gewinnerzielungsabsicht auch dann nicht zwangsläufig ausgeschlossen ist, wenn langjährige Verluste erwirtschaftet werden. In dem dortigen Fall erwirtschaftete ein Rechtsanwalt im Zeitraum von 1971 bis 1992 einen Gesamtverlust in Höhe von 986.066,- DM, wobei in manchen Jahren aber auch Gewinne in teilweise nicht ganz unerheblicher Höhe (1990: rund 105.000,- DM) anfielen. Nach dieser Rechtsprechung ist die ernsthafte Möglichkeit, dass ein jahrelang ausschließlich mit Verlusten arbeitender Betrieb nicht in der Absicht der Gewinnerzielung geführt wird, gegeben, wenn feststeht, dass der Betrieb nach seiner Wesensart und der Art seiner Bewirtschaftung auf die Dauer gesehen nicht nachhaltig mit Gewinn arbeiten kann. Dies setzt voraus, dass der Betrieb aus objektiven Gründen nicht zur Erzielung von Gewinnen geeignet erscheint.

Im Unterschied zum vom BFH entschiedenen Fall hat die Klägerin vorliegend jedoch permanent Verluste in nicht unbeträchtlicher Höhe erwirtschaftet. Angesichts der Tatsache, dass - wie von der Klägerin selbst vorgetragen - nicht unerhebliche feste Kosten anfielen und der Tatsache, dass die Klägerin keinerlei erkennbare Maßnahmen ergriffen hat, um den Betrieb neu zu strukturieren, hält der Senat bei einer Gesamtwürdigung dieser Umstände den Betrieb der Klägerin nach seiner Struktur auch objektiv nicht für geeignet, Gewinne zu erzielen.

Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass ihr Betrieb keine der sonst üblichen Liebhaberei-Tätigkeiten wie z.B. Pferdezucht oder Vermietung einer Segeljacht, darstellt.

Entgegen ihrer Rechtsansicht kann jedoch auch eine Tätigkeit, die betrieben wird, um anderweitige Gewinne steuerlich auszugleichen als sog. Liebhaberei qualifiziert werden. Dass die Gesellschafter der Klägerin nicht unerhebliche anderweitige Einkünfte hatten und haben, ist von der Gesellschafterin H. selbst in der mündlichen Verhandlung vorgetragen worden.

Soweit die Klägerin unter Hinweis auf das BFH-Urteil vom 15. Mai 2002 X R 3/99, BStBl II 2002, 809, meint, die im Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten vom 02.09.2002 dargestellten Schuldzinsen hätten auch bei einem Liebhaberei-Betrieb als nachträgliche Betriebsausgaben abgezogen werden können, vermag der Senat dem nicht zu folgen.

Zwar sind Schuldzinsen für betrieblich begründete Verbindlichkeiten auch nach Übergang des (Gewerbe-)Betriebs zur Liebhaberei als nachträgliche Be-triebsausgaben abziehbar. Voraussetzung ist jedoch, dass sie nicht im Zusammenhang mit dem Liebhaberei-Betrieb stehen und soweit die zugrunde liegenden Verbindlichkeiten nicht durch eine mögliche Verwertung von Aktivvermögen beglichen werden können.

Abgesehen von der vorliegend nicht dargetanen fehlenden Verwertung des Aktivvermögens mangelt es insbesondere an der Darstellung des fehlenden Bezuges von Verbindlichkeiten und Liebhaberei-Betrieb.

Zusammenfassend hat die Klägerin somit eine Gewinnerzielungsabsicht nicht nachgewiesen oder zumindest glaubhaft gemacht, sodass das Finanzamt die geltend gemachten Verluste aus Gewerbebetrieb zu Recht nicht anerkannte.

Auf die Frage, ob die Diskonterlöse zutreffend hinzugeschätzt wurden und ob die Reparaturaufwendungen hätten anerkannt werden müssen, kommt es bei dieser Sachlage nicht mehr an.

Die Klage war somit mit der Kostenfolge des § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO) abzuweisen.

Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 115 FGO liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung