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Geschäftsnummer: 6 V 1258/07

In dem Rechtsstreit

wegen Aussetzung der Vollziehung des Umsatzsteuerbescheides 2005

hat der 6. Senat des Hessischen Finanzgerichts am 31.05.2007 beschlossen:

Tenor:

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Gründe:

I. Streitig ist, ob - und ggf. in welcher Höhe - die in London ansässige A Ltd. umsatzsteuerpflichtige Factoringleistungen gegenüber der ASt.in (ASt.in) erbrachte.

Die ASt.in ist ein deutsches Kreditinstitut in der Rechtsform einer AG. Mit Vertrag vom 18.02.2005 ("Kaufvertrag") verkaufte sie - durch Portfolio-Sicherheiten (v.a. Grundpfandrechte) besicherte - Forderungen aus Darlehensverträgen mit einem Gesamtnennwert von 295.600.000 EURO ("Kreditportfolio") für einen Kaufpreis von 42.411.000,00 EURO an die A Ltd. Diese ist eine für den Erwerb des Portfolios gegründete Zweckgesellschaft, deren Tätigkeit sich auf das Halten des erworbenen Kreditportfolios und die Beauftragung der Firma B GmbH als sog. Servicer beschränkt.

Die dem Kreditportfolio zugrunde liegenden Darlehensverträge hatte die ASt.in im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits ausnahmslos wegen Zahlungsverzuges der Darlehensnehmer gekündigt (sog. Non-Performing-Loans - NPL - ). Bei dem größten Teil der Forderungen (86%) handelt es sich um Forderungen gegen Schuldner, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. In § 8.2.21 des Kaufvertrages sicherte die ASt.in der A Ltd. zu, dass alle Forderungen rechtzeitig zur Insolvenztabelle angemeldet wurden. Soweit die Forderungen nicht insolvenzverhaftet waren, beruhte dies im Wesentlichen auf der Abweisung von Insolvenzanträgen mangels Masse oder weil die Durchführung eines Insolvenzverfahrens aus anderen Gründen nicht Erfolg versprechend erschien.

Laut § 3 Tz 3.4.1. des Vertrages gingen die Parteien übereinstimmend davon aus, dass der Verkauf der Portfolio-Forderungen kein Factoring ist und damit nicht in den Anwendungsbereich des BMF-Schreibens vom 3. Juni 2004 (BStBl I 2004, 737) zur Umsatzsteuer beim Forderungskauf und Forderungseinzug fällt. Weiterhin regelten die Beteiligten unter Tz 3.4.2:

"Für den Fall, dass die Finanzverwaltung insoweit eine andere Auffassung vertreten sollte, trägt die anfallende Umsatzsteuer die Verkäuferin. Für diesen Fall legen die Verkäuferin und die Käuferin nachfolgend die für die Ermittlung der umsatzsteuerlichen Bemessungsgrundlage relevanten Daten fest:

(a) Voraussichtlich realisierbarer Teil der Portfolio-Forderungen: EUR 50.182.000,00 (in Worten: 50 Millionen einhundertzweiundachtzigtausend).

(b) Die Parteien vereinbaren, dass die Käuferin einen Teil des Differenzbetrages zwischen dem voraussichtlich realisierbaren Teil der verkauften Portfolio-Forderungen und dem Kaufpreis für eine Kreditgewährung erhält, da die Verkäuferin den voraussichtlich realisierbaren Teil der verkauften Portfolio-Forderungen ansonsten erst über einen Zeitraum von ca. 5 Jahren realisiert hätte. Bei einem von den Parteien vereinbarten kalkulatorischen Zinssatz von 4,5% pro Jahr ergibt sich damit ein auf die Kreditgewährung entfallender Teilbetrag aus dem Differenzbetrag in Höhe von EUR 4.771.000,00 (in Worten: vier Millionen siebenhunderteinundsiebzigtausend Euro).

(c) Der verbleibende Differenzbetrag ist um die darin enthaltene Umsatzsteuer zu kürzen."

Nachdem das FA der USt-Jahreserklärung 2005 zunächst zugestimmt hatte, änderte es die Steuerfestsetzung am 11.04.2007 und nahm die ASt.in für die ihr gegenüber von der A Ltd. erbrachten Leistungen als Steuerschuldnerin nach § 13 b Abs. 1 Nr. 1 UStG in Anspruch. Dagegen legte die ASt.in Einspruch ein und beantragte - erfolglos - Aussetzung der Vollziehung.

Mit ihrem Antrag verfolgt die ASt.in ihr Rechtsschutzbegehren weiter und bringt unter Bezugnahme auf das Verfahren 6 V 2225/06 vor, es bestünden ernstliche Zweifel am Vorliegen einer gegen Entgelt erbrachten Einziehungsleistung (a), an der Leistung eines Unternehmers (b) sowie an der Ermittlung des steuerpflichtigen Entgelts (c):

a) Zunächst sei ernstlich zweifelhaft, ob die A Ltd. gegenüber der ASt.in eine Einziehungsleistung erbracht habe. Selbst wenn ein Forderungseinzug vorliege, sei zumindest zweifelhaft, ob dieser im Rahmen eines steuerbaren Leistungsaustausches erfolgte:

aa) Da die verkauften Forderungen zahlungsgestört seien und sich ganz überwiegend gegen Insolvenzschuldner richteten, sei es der A Ltd. nicht möglich gewesen, die Forderungseinziehung durch eigene aktive Tätigkeiten zu fördern. Die Forderungen seien von ihr bereits zur Insolvenztabelle angemeldet worden; weitergehende Handlungen zur Forderungseinziehung könne der Insolvenzgläubiger - auch im Hinblick auf das Verbot der Einzelzwangsvollstreckung - nicht vornehmen. Der Kaufpreis habe sich wegen der Ungewissheit hinsichtlich der Realisierung der Forderungen allein nach dem Wert der bestehenden Sicherheiten gerichtet. Diese Sicherheiten berechtigten zwar zur abgesonderten Befriedigung, auch insoweit handele die A Ltd. aber nicht im Bereich der Forderungseinziehung, weil das Verwerten von Sicherheiten aufgrund eigenständiger Sicherungsrechte erfolge. Die Verwertung von Sicherheiten führe zwar zu einem Erlöschen der gesicherten Forderung, dieses Erlöschen beruhe aber gerade nicht auf Zahlungen des Schuldners, die ihrerseits mit Einziehungstätigkeiten des Gläubigers zusammenhingen.

bb) Auch wenn Einziehungsleistungen vorlägen, sei zweifelhaft, ob die A Ltd. im Rahmen eines Leistungsaustausches tätig werde. Beim Factoring ergebe sich der wechselseitige Zusammenhang zwischen Einziehungsleistung und Vergütung aus der Vereinbarung von Factoringgebühren. Ausweislich der Ausführungen des EuGH im Urteil vom 26.06.2003 liege eine unternehmerische Tätigkeit des Forderungskäufers nur vor, wenn er "Forderungen unter Übernahme des Ausfallrisikos aufkauft und seinen Kunden dafür Gebühren berechnet" (Leitsatz 1). Vorliegend sei für die von A Ltd. angeblich erbrachten Leistungen kein Entgelt in Form von Factoring-, Einziehungs- oder Delkrederegebühren vereinbart worden. Dass die A Ltd. die Forderungen nicht zum vollen Nennwert, sondern nur unter Vereinbarung eines Abschlags auf den Nennwert erworben habe, beruhe nicht auf der Vereinbarung gesonderter Gebühren, sondern auf der Einschätzung der Vertragsparteien über die Werthaltigkeit des Forderungs-Portfolios im Zeitpunkt des Kaufes.

b) Ernstliche Zweifel an einer steuerbaren Leistung bestünden auch im Hinblick auf die Unternehmereigenschaft der A-Ltd. Bei dieser handele es sich um eine vermögensverwaltende Zweckgesellschaft, die ausschließlich gegründet worden sei, um durch den Kaufvertrag vom 18.02.2005 Forderungen von der ASt.in zu erwerben. Da diese keine weiteren Forderungen an die A Ltd. verkauft habe und nicht bekannt sei, dass die A Ltd. weitere Forderungen von Dritten erworben habe, liege eine unternehmerische Tätigkeit nur dann vor, wenn sie bereits aufgrund des einmaligen Forderungserwerbs von der ASt.in unternehmerisch tätig geworden sei. Insoweit sei jedoch zweifelhaft, ob ein nur einmaliges Handeln die für die Unternehmerstellung erforderliche Nachhaltigkeit begründen könne. Der bloße Erwerb und das bloße Halten von Forderungen stelle keine unternehmerische Tätigkeit dar. Mit dem bloßen Halten von Forderungen aber sei die Übernahme des Risikos eines Forderungsausfalls zwingend verbunden. Würde bereits die bloße Tatsache der Risikotragung durch den Forderungsinhaber ausreichen, um eine Steuerpflicht der Forderungsverkaufs zu begründen, gäbe es für die Steuerfreiheit des Forderungsverkaufs nach § 4 Nr. 8c) UStG keinen Anwendungsbereich mehr.

c) Zumindest bestünden jedoch ernstliche Zweifel an der Höhe des Entgelts. Ein Teilbetrag von 4.771.000,-- EURO stelle Entgelt für eine steuerfreie Kreditgewährung dar, sodass die Bemessungsgrundlage 3.000.000,- EURO nicht übersteigen könne. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise komme einer sofort fälligen, aber erst zu einem späteren Zeitpunkt realisierbaren Forderung ein geringerer Wert zu als einer sofort fälligen und sofort realisierbaren Forderung. Beim Verkauf zahlungsgestörter Forderungen bestimme sich das Entgelt daher nach der Differenz zwischen Kaufpreis und wirtschaftlichem Nennwert. Dabei seien die Parteien berechtigt, auch den von ihnen vermuteten Zeitpunkt der tatsächlichen Vereinnahmung der abgetretenen Forderungen zu berücksichtigen, denn dieser Zeitpunkt beeinflusse den Wert der abgetretenen Forderungen erheblich. Das Entgelt müsse daher unter Berücksichtigung der in § 3.4.2. vereinbarten Kreditgewährung um 4.771.000,-- EURO gemindert werden. Da im Kaufvertrag eine gesonderte Kreditvereinbarung getroffen und ein Jahreszins von 4,5% vereinbart worden sei, entspreche die Vereinbarung den Anforderungen im Abschnitt 29a Abs. 2 UStR.

Die ASt.in beantragt,

die Vollziehung des Umsatzsteuer-Jahresbescheides 2005 vom 11.04.2007 in Höhe von 1.071.862,-- EURO ohne Sicherheitsleistung, hilfsweise gegen angemessene Sicherheitsleistung auszusetzen,

äußerst hilfsweise,

die Beschwerde zuzulassen.

Das FA beantragt,

den Antrag abzuweisen.

a) Unter Bezugnahme auf sein Vorbringen im Verfahren 6 V 2225/06 ist das FA der Auffassung, es liege ein steuerbarer Leistungsaustausch im Sinne eines Factorings vor. aa) Die ASt.in werde sowohl von der Einziehung der Forderungen als auch vom Risiko der Nichterfüllung entlastet. Es sei nicht relevant, ob der größere Teil des Leistungsentgelts für die Risikoübernahme geleistet werde. Eine Einziehungsleistung der A Ltd. könne nicht deshalb verneint werden, weil es sich zum größten Teil um Insolvenzforderungen handele. Auch bei solchen Forderungen sei eine Vielzahl von Aufgaben zu erledigen, um einen möglicht erfolgreichen Forderungseinzug zu gewährleisten. Insbesondere bei bevorrechtigten Forderungen oder Sicherungsgut sei üblicherweise ein Bündel von Maßnahmen zu ergreifen, um die eigene rechtliche Position zu sichern und durchzusetzen bzw. um Gegenansprüche abzuwehren: Laut Tz. 10.3. des Vertrages habe die ASt.in darauf hinzuwirken, dass die A Ltd. in diverse Gläubigerausschüsse eigene Vertreter entsenden könne, weitere Aufgaben seien in Tz. 6.4. des Vertrages benannt (Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens, Beauftragung von Gutachten etc.). Darüber hinaus habe die A Ltd. einen Servicer mit der Wahrnehmung des Forderungseinzuges beauftragt. Wenn der Forderungseinzug durch passives Hinzuwarten gleichermaßen erfolgreich wie durch aktives Tätigwerden bewirkt werde, hätte sich die A Ltd. die Kosten für einen Servicer sparen können.

bb) Die Erbringung eines steuerpflichtigen Umsatzes sei nicht davon abhängig, ob für diesen Umsatz ein gesondertes Entgelt vereinbart wurde oder wie dieses bezeichnet werde. Anhaltspunkte dafür, dass der EuGH das Vorliegen einer steuerpflichtigen Leistung von der Vereinbarung eines konkreten Entgelts für die Leistung des Factors abhängig gemacht habe, seien nicht ersichtlich.

b) An der Unternehmereigenschaft der A Ltd. bestünden keine Zweifel. Sie werde allein schon aufgrund der Intensität der erbrachten Factoringleistungen (Einzug vieler Forderungen, Übernahme vieler Kreditrisiken) an die ASt.in zur Unternehmerin. Die Tätigkeit der A Ltd. sei auch von gewisser Dauer, da der Forderungseinzug nach Darlegung der ASt.in mehrere Jahre in Anspruch nehmen werde. Von der Unternehmereigenschaft der A Ltd. sei offensichtlich auch bei Vertragsabschluss ausgegangen worden, da es ansonsten einer Steuerklausel (Tz. 3.4.2. des Vertrages) nicht bedurft hätte.

c) Eine Minderung der Bemessungsgrundlage der Factoringleistung scheide aus, da Vertragselemente eines Kreditvertrages nicht erkennbar seien. Die Höhe des angeblichen Kredits sei in Tz. 3.4.2. b) des Vertrages nicht bestimmt und sei auch nicht bestimmbar. Der Zinssatz werde "kalkulatorisch" genannt, was gerade nicht die Formulierung für eine Kreditvereinbarung sei. Der Annahme einer Kreditgewährung widerspreche auch 3.2. des Vertrages, wonach die A Ltd. nach dem "Cut-Off-Date" sämtliche Lasten und Risiken, also auch die Risiken der nicht rechtzeitigen Erfüllung trage. Im Übrigen bestehe seitens der A Ltd. bei nicht rechtzeitiger Zahlung ein Zinsanspruch gegen die Schuldner und nicht gegen die ASt.in. Daher sei ein Abschlag wegen verzögertem Zahlungseingang schon sachlich nicht zu rechtfertigen. Etwas anders könne nur gelten, wenn - was lt. Tz 8.3.19 des Vertrages nicht der Fall sei - die abgetretenen Forderungen noch nicht fällig gewesen wären. Für einen Verkauf von zahlungsgestörten Forderungen sei es auch typisch, dass nicht alle Forderungen zeitnah eingezogen werden könnten, sonst seien sie nicht zahlungsgestört. Dies werde im Kaufpreis bereits einkalkuliert.

II. Der Antrag ist unbegründet.

Gemäß § 69 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Steuerbescheides auf Antrag aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an seiner Rechtmäßigkeit bestehen oder wenn seine Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige und nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Die Rechtmäßigkeit eines Steuerbescheides ist ernstlich zweifelhaft, wenn die Prüfung der Sach- und Rechtslage auf Grund der präsenten Beweismittel, der gerichtsbekannten Tatsachen und des unstreitigen Sachverhaltes in entscheidungserheblicher Weise zu Unsicherheiten in der Beurteilung der Rechtslage oder zu Unklarheiten in der Beurteilung von Tatfragen führt (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs vom 17. Mai 1978 I R 50/77, BFHE 125, 423, BStBl II 1978, 579; Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 5. Aufl., § 69 Anm. 86 ff. m.w.N.). Eine unbillige Härte im Sinne des § 69 Abs. 2 FGO ist anzunehmen, wenn dem Steuerpflichtigen durch die Vollziehung des angefochtenen Bescheides wirtschaftliche Nachteile drohen, die über die eigentliche Steuerzahlung hinausgehen und die nicht oder nur schwer wieder gutzumachen sind (vgl. BFH-Beschluss vom 24. 11.1988 IV S 1/86, BFH/NV 1990, 295).

1. Aufgrund dieses Beurteilungsmaßstabes bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Umsatzsteuerbescheides 2005. Das FA ist zu Recht von steuerbaren und steuerpflichtigen Factoringleistungen der A-Ltd. ausgegangen, für welche die ASt.in als Leistungsempfängerin die Umsatzsteuer schuldet:

Nach § 13b Abs. 2 UStG schuldet der Leistungsempfänger die Steuer für steuerpflichtige Umsätze aus sonstigen Leistungen eines im Ausland ansässigen Unternehmers (§ 13b Abs. 1 Nr. 1 UStG).

a) Der Umsatzsteuer unterliegen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG u.a. sonstige Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt erbringt. Sonstige Leistungen sind nach § 3 Abs. 9 UStG alle Leistungen, die keine Lieferungen sind. Dem entspricht die gemeinschaftsrechtliche Regelung in Art. 6 Abs. 1 der 6. EG-Richtlinie (nunmehr Art. 24 Abs. 1 MwStSystRL), wonach als "Dienstleistung" jeder Umsatz gilt, der keine Lieferung von Gegenständen ist.

aa) Im Falle des "echten" Factoring erbringt ein Factor, der Forderungen seines Kunden ankauft, ohne gegen diesen bei Ausfall der Schuldnerin ein Rückgriffsrecht zu haben, dem Anschlusskunden gegenüber eine Dienstleistung, die im Wesentlichen darin besteht, dass er ihn von der Einziehung der Forderungen und dem Risiko ihrer Nichterfüllung entlastet (EuGH-Urteil vom 26.06.2003 C-305/01, BStBl II 2004, 688, 692; BFH-Urteil vom 04.09.2003 V R 34/99, BStBl II 2004, 667).

bb) Der Anwendbarkeit dieser Grundsätze im Streitfall steht nach Ansicht des Senates nicht entgegen, dass die von der A-Ltd. erworbenen Forderungen zahlungsgestört sind (sog. non-performing-loans).

(1) Die A-Ltd. entlastete die ASt.in vom Risiko der Nichterfüllung ihrer Darlehensforderungen. Das Risiko des Totalverlustes ist im Streitfall zwar dadurch gemindert, dass die Darlehensforderungen durch Portfolio-Sicherheiten (v.a. Grundpfandrechte) besichert waren. Dadurch wird jedoch - beispielsweise in Fällen nachrangiger Sicherheiten und eines Preisverfalls bei Grundstücken - zumindest in Einzelfällen die Nichterfüllung der Darlehensforderung nicht ausgeschlossen.

(2) Darüber hinaus wurde die ASt.in von der Einziehung ihrer Darlehensforderungen entlastet. Die ASt.in weist zwar zu Recht darauf hin, dass es - nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens - im Hinblick auf das Verbot der Einzelzwangsvollstreckung weder ihr noch der A Ltd. möglich war, die Forderungseinziehung durch eigene aktive Tätigkeiten zu fördern. Sie verkennt jedoch, dass die verkauften und abgetretenen Forderungen v.a. durch Grundpfandrechte besichert waren und die A-Ltd. als nach § 49 InsO absonderungsberechtigte Grundpfandgläubigerin die Sicherheiten außerhalb der Insolvenz verwerten kann, ohne auf die Kooperation des Insolvenzverwalters angewiesen zu sein. Die Verwertung erfolgt vielmehr nach den allgemeinen Vorschriften des Zwangsversteigerungsgesetzes durch Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung. Die Verwertung von Sicherheiten beruht zwar auf eigenständigen Sicherungsrechten, aus der Akzessorietät von Sicherheitsrechten zur Hauptforderung (vgl. § 401 BGB im Allgemeinen, §§ 1113, 1153 Abs. 2 BGB bei Hypotheken, Sicherungsabrede bei Sicherungsgrundschulden) ergibt sich jedoch, dass deren Zweck allein in der Erfüllung der zugrunde liegenden Darlehensforderung liegt. Da die ASt.in bei der Verwertung notleidender Kredite ebenso von vielfältigem Verwaltungsaufwand entlastet wird wie ein "gewöhnlicher" Anschlusskunde bei der Einziehung von nicht notleidenden Forderungen, ist es gerechtfertigt, die Verwertungsleistungen als Einziehungsleistungen im weiteren Sinne anzusehen und diesen bei wirtschaftlicher Betrachtung gleichzustellen. b) Entgegen der Ansicht der ASt.in erfolgte die Dienstleistung auch gegen Entgelt. Eine Dienstleistung wird dann im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der 6. Richtlinie "gegen Entgelt" erbracht, wenn zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger ein Rechtsverhältnis besteht, in dessen Rahmen gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, wobei die vom Leistenden empfangene Vergütung den tatsächlichen Gegenwert für die dem Leistungsempfänger erbrachte Dienstleistung bildet (EuGH-Urteil vom 26.06.2003 C-305/01, a.a.O. Seite 692).

aa) Der zwischen den Beteiligten geschlossene Kaufvertrag vom 18.02.2005 ist ein derartiges Rechtsverhältnis, in dessen Rahmen gegenseitige Leistungen ausgetauscht wurden. Dem steht nicht entgegen, dass dieser den Verkauf von Forderungen nebst Sicherheiten gegen einen Kaufpreis von 42.411.000,00 EURO regelt und nicht die Einziehung der Forderungen sowie die Übernahme des Risikos des Forderungsausfalles. Beim echten Factoring handelt es sich zivilrechtlich stets um einen Forderungsverkauf mit Abtretung. Abgesehen davon, dass für die die Bestimmung der Leistung im Sinne des Umsatzsteuergesetzes die wirtschaftliche Betrachtungsweise maßgebend ist (vgl. Stadie in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, Kommentar zum UStG, § 2 Rz 220), hat sich der Europäische Gerichtshof mit seinem Urteil vom 26.06.2003 C-305/01 von der zivilrechtlichen Betrachtungsweise gelöst und Dienstleistungen des Factors gegenüber dem sog. Anschlusskunden bejaht.

bb) Als Entgelt für diese Dienstleistung hat der Anschlusskunde dem Factor eine Vergütung zu zahlen, die der Differenz zwischen dem Nennbetrag der dem Factor abgetretenen Forderungen und dem Betrag entspricht, den der Factor ihm als Preis für die Forderungen zahlt (EuGH-Urteil vom 26.06.2003 C-305/01, a.a.O.) Im Streitfall ist zu berücksichtigen, dass es um den Verkauf von zahlungsgestörten Forderungen und die Verwertung der damit verbundenen Sicherheiten geht, sodass bei der gebotenen wirtschaftlicher Betrachtungsweise die Gegenleistung der Differenz zwischen dem von den Beteiligten geschätzten Wert der Forderungen und dem Kaufpreis entspricht. Dabei spielt es jedoch entgegen der Ansicht der ASt.in keine Rolle, ob als Gegenleistung für die Einziehung und die Übernahme des Ausfallrisikos bestimmte prozentuale "Gebühren" vereinbart werden. Maßgeblich für die Beurteilung einer Zahlung als Entgelt ist vielmehr, ob ein hinreichend konkreter Zusammenhang mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen besteht. Das ist im Streitfall offensichtlich, denn die ASt.in akzeptierte den Abschlag vom erwarteten Erlös aus der Verwertung der Sicherheiten nur im Hinblick auf die Dienstleistungen der A-Ltd. bzw. des von dieser beauftragten Servicers.

c) Die Dienstleistungen der A-Ltd. wurden auch im Inland erbracht. Denn gemäß § 3a Abs. 3 i.V.m. Abs. 4 Nr. 6a) UStG werden sonstigen Leistungen der im § 4 Nr. 8a - g UStG bezeichneten Art - und damit die streitgegenständlichen Factoringleistungen - dort ausgeführt, wo der Leistungsempfänger sein Unternehmen betreibt.

d) Bei der im London und damit im Ausland ansässigen A-Ltd. handelt es sich nach summarischer Prüfung auch um einen Unternehmer.

aa) Unternehmer ist nach § 2 UStG, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird (§ 2 Abs.1 Satz 3 UStG). Erforderlich ist demnach eine auf Dauer angelegte Tätigkeit zur Erzielung von Entgelten. Für die Frage, ob jemand "nachhaltig" tätig geworden ist, kommt es auf das Gesamtbild der Verhältnisse an. Dabei müssen die für oder gegen die Nachhaltigkeit sprechenden Merkmale gegeneinander abgewogen werden (BFH-Urteil vom 16.03.1995 V R 72/93, BFH/NV 196, 187; BFH-Urteil vom 18. Juli 1991 V R 86/87, BFHE 165, 116, BStBl II 1991, 776).

bb) Diese Abwägung ergibt im Streitfall eine nachhaltige und damit unternehmerische Tätigkeit der A-Ltd. Auch wenn es sich bei ihr um eine vermögensverwaltende Zweckgesellschaft handelt, die ausschließlich die im Kaufvertrag vom 18.02.2005 bezeichneten Forderungen erworben hat, sprechen sowohl der immense Umfang der angekauften Kredite (ca. 300 Mio. EURO) als auch die Art und die auf mehrere Jahre angelegte Verwertungstätigkeit eindeutig für die Nachhaltigkeit der gewerblichen Betätigung. Dem steht nicht entgegen, dass sie A-Ltd. selbst keine Arbeitnehmer beschäftigt und B GmbH mit der Verwertung der Sicherheiten beauftragt wurde. Da sich die ASt.in dieser Gesellschaft zur Ausführung ihrer Verwertungstätigkeiten bedient, ist deren Tätigkeit dieser Gesellschaft zuzurechnen.

e) Die Leistungen der A-Ltd. sind auch nicht nach § 4 Nr. 8c) UStG steuerfrei. Nach dieser Vorschrift sind Umsätze im Geschäft mit Geldforderungen und die Vermittlung dieser Umsätze steuerfrei, ausgenommen jedoch die Einziehung von Forderungen. Dem entsprechend sieht auch Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 3 der 6. EG-Richtlinie eine Steuerbefreiung vor, mit Ausnahme der "Einziehung von Forderungen". Da eine wirtschaftliche Tätigkeit, die darin besteht, dass ein Wirtschaftsteilnehmer Forderungen unter Übernahme des Ausfallrisikos aufkauft und seinem Kunden dafür Gebühren berechnet, eine "Einziehung von Forderungen" i.S. von Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 3 a.E. der Richtlinie 77/388/EWG darstellt und damit von der mit dieser Bestimmung eingeführten Steuerbefreiung ausgeschlossen ist (vgl. EuGH-Urteil vom 26.06.2003 a.a.O.), ist eine "Einziehung von Forderungen" i.S. des § 4 Nr. 8 Buchst. c UStG steuerpflichtig.

f) Als Bemessungsgrundlage für die Leistungen der A-Ltd. ist das FA zu Recht von 6.699.138,-- EURO ausgegangen.

aa) Unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise bestimmt sich das Entgelt der Factoringdienstleistung als Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Forderung und dem vereinbarten Kaufpreis abzüglich der in diesem Betrag enthaltenen Umsatzsteuer. Dabei ist als wirtschaftlicher Wert der voraussichtlich realisierbare Teil der Portfolio-Forderungen in Höhe von 50.182.000,00 EURO zugrund zu legen. Bei einem Kaufpreis von 42.411.000,00 EURO ergibt sich somit eine Differenz in Höhe von 7.771.000,-- EURO und abzüglich der darin enthaltenen Umsatzsteuer von 1.071.862,-- EURO eine Bemessungsgrundlage von 6.699.138,-- EURO.

bb) Entgegen der Ansicht der ASt.in ist diese Bemessungsgrundlage nicht um eine steuerfreie Kreditgewährung in Höhe von 4.771.000,-- EURO zu mindern. Ein Kredit- bzw. Gelddarlehensvertrag wird dadurch charakterisiert, dass der Darlehensgeber verpflichtet ist, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen und der Darlehensnehmer verpflichtet ist, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuerstatten (§ 488 BGB n.F.) Im Streitfall sind diese Voraussetzungen in mehrfacher Hinsicht nicht erfüllt: Abgesehen davon, dass es bereits an der Vereinbarung eines bestimmten oder zumindest bestimmbaren Darlehensbetrages und eines Rückzahlungszeitpunktes fehlt, ergibt sich aus der Vereinbarung eines lediglich "kalkulatorischen" Zinssatzes, dass es den Beteiligten tatsächlich nicht um die Zurverfügungstellung eines Geldbetrages für eine absehbare Zeit ging. Darüber hinaus ist für das Gericht in keiner Weise nachvollziehbar, wie die Beteiligten die Höhe der vereinbarten Zinsen von 4.771.000,--EURO ermittelt haben. Schließlich geht der Senat davon aus, dass die Beteiligten das Risiko der erst in geraumer Zeit erfolgten Befriedigung bzw. Nichtbefriedigung bereits in dem Kaufpreis für die abgetretenen Forderungen berücksichtigt haben.

2. Eine Aussetzung der Vollziehung kommt auch nicht im Hinblick auf eine "unbillige Härte" in Betracht. Die ASt.in hat weder substantiiert vorgetragen noch glaubhaft gemacht, dass ihr durch die Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes eine Existenzgefährdung drohe. Eine Existenzgefährdung ist auch nicht aus den vorliegenden Akten ersichtlich.

Der Antrag war daher abzulehnen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO.

Gründe für die Zulassung der Beschwerde nach § 128 Abs. 3 i. V. m. § 115 Abs. 2 FGO sind weder vorgetragen worden noch für das Gericht ersichtlich.

Ende der Entscheidung