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Beginn der Entscheidung

Gericht: Finanzgericht München
Gerichtsbescheid verkündet am 11.03.2009
Aktenzeichen: 1 K 3814/07
Rechtsgebiete: EStG


Vorschriften:

EStG § 7g Abs. 1
EStG § 7g Abs. 3
EStG § 7g Abs. 4
EStG § 7g Abs. 6
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
In der Streitsache

...

hat der 1. Senat des Finanzgerichts München

unter Mitwirkung

...

ohne mündliche Verhandlung

am 11. März 2009

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Der Bescheid für 2005 über Einkommensteuer vom ...2007 und die Einspruchsentscheidung vom ... 2007 werden geändert und die Einkommensteuer für 2005 auf ... EUR herabgesetzt.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Das Urteil ist im Kostenpunkt für den Kläger vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu erstattenden Kosten des Klägers die Vollstreckung abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Streitig ist, ob die vom Kläger erstmalig in seinem Schreiben vom ... 2006, mit dem er Einspruch gegen den angegriffenen Einkommensteuerbescheid für 2005 eingelegt hat, geltend gemachte Ansparabschreibung gemäß § 7g Einkommensteuergesetz in der für das Streitjahr 2005 geltenden Fassung (EStG) steuerlich zu berücksichtigen ist.

Der Kläger erklärte in seiner beim Beklagten (dem Finanzamt) am ... 2006 eingegangenen Einkommensteuererklärung für 2005 u.a. Einkünfte aus seiner selbstständigen Tätigkeit als Rechtsanwalt. Den hierzu erklärten Gewinn in Höhe von ... EUR hatte er in einer - seiner Einkommensteuererklärung beigefügten - Einnahmen-Überschussrechnung nach § 4 Abs. 3 EStG ermittelt; eine Ansparabschreibung gemäß § 7g EStG hatte er hierbei nicht berücksichtigt.

Der Einkommensteuerbescheid für 2005 vom ... 2006 wich aus nicht streiterheblichen Gründen von dieser Einkommensteuererklärung ab. Mit seinem Schreiben vom ... 2006, mit dem er gegen diesen Einkommensteuerbescheid für 2005 Einspruch einlegte, begehrte der Kläger u.a. die Berücksichtigung einer Ansparrücklage gemäß § 7g EStG in Höhe von ... EUR bei seinen Einkünften aus selbstständiger Arbeit; insoweit verwies er zur Begründung seines Einspruches darauf, dass er sich im Jahr 2007 ein neues, betrieblich genutztes Auto kaufen werde, da sein derzeitiges Fahrzeug bereits acht Jahre alt sei und eine Laufleistung von über 140.000 km aufweise. Mit Schreiben vom ... 2006 reichte der Kläger auch eine entsprechend geänderte Einnahmen-Überschussrechnung für 2005 sowie mit einem weiteren Schreiben vom ... 2007 eine ebenfalls entsprechend geänderte Anlage GSE beim Finanzamt ein.

Mit dem geänderten Einkommensteuerbescheid für 2005 vom ... 2007 (festgesetzte Einkommensteuer: ... EUR) half das Finanzamt dem Einspruchsbegehren des Klägers mit Ausnahme der erstmals im Einspruchsschreiben geltend gemachten Ansparabschreibung ab. Insoweit wies es den Einspruch mit der Einspruchsentscheidung vom ... 2007 als unbegründet zurück. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der vorliegenden Klage. Zur Begründung verweist er im Wesentlichen und zum Teil sinngemäß auf folgende Punkte:

Die von ihm erklärte Ansparrücklage gemäß § 7g EStG in Höhe von ... EUR sei im Rahmen seiner Einkünfte aus selbstständiger Arbeit zu berücksichtigen. Er habe diese Rücklage lediglich aus Versehen nicht bereits in seiner Einkommensteuererklärung geltend gemacht.

Entgegen der Ansicht des Finanzamts seien an die nachträgliche Bildung einer Ansparrücklage wie im vorliegenden Fall keine erhöhten Anforderungen an die notwendige Konkretisierung der Investitionsabsicht zu stellen. Das insoweit vom Finanzamt herangezogene Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 25. Februar 2004 VV DEU BMF 2004-02-25 IV A 6-S 2183b-1/04 (BStBl I 2004, 337; - BMF-Schreiben -) widerspreche nicht nur den maßgeblichen gesetzlichen Regelungen, sondern sei entgegen dem Vorbringen des Finanzamts auch weder vom Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 19. September 2002 X R 51/00 (BFHE 200, 343, BStBl II 2004, 184) noch anderen Entscheidungen des BFH gedeckt.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

den Bescheid für 2005 über Einkommensteuer vom ... 2007 sowie die Einspruchsentscheidung vom ... 2007 zu ändern und die Einkommensteuer unter Berücksichtigung weiterer Werbungskosten bei seinen Einkünften aus selbständiger Arbeit in Höhe von ... EUR herab zu setzen.

Das Finanzamt beantragt

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist das Finanzamt im Wesentlichen darauf, dass der Kläger entgegen den Anforderungen im BMF-Schreiben nicht glaubhaft dargelegt habe, aus welchen Gründen die streitige Rücklage nicht bereits in der ursprünglichen Gewinnermittlung gebildet worden sei; die Behauptung, dies sei versehentlich unterblieben, reiche nicht aus.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten sowie auf die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. Die Klage ist begründet. Das Finanzamt hat die vom Kläger erstmals im Einspruchsschreiben vom ... 2006 geltend gemachte Ansparrücklage zu Unrecht nicht steuerlich berücksichtigt.

1. Nach § 7g Abs. 1 und 3 EStG können Steuerpflichtige, die Gewinneinkünfte erzielen und die Voraussetzungen des § 7g Abs. 2 EStG erfüllen, für die künftige Anschaffung oder Herstellung eines neuen beweglichen Wirtschaftsgutes des Anlagevermögens eine den Gewinn mindernde Rücklage bilden. Im Fall der Gewinnermittlung durch EinnahmenÜberschuss- rechnung (§ 4 Abs. 3 EStG) ist die Rücklage als Betriebsausgabe zu behandeln (§ 7g Abs. 6 EStG). Die Ansparrücklage darf 40 vom Hundert der Anschaffung- oder Herstellungskosten des begünstigten Wirtschaftsgutes nicht überschreiten, das der Steuerpflichtige voraussichtlich bis zum Ende des zweiten auf die Bildung der Rücklage folgenden Wirtschaftsjahres anschaffen oder herstellen wird (§ 7g Abs. 3 Satz 2 EStG). Spätestens am Ende des zweiten auf ihre Bildung folgenden Wirtschaftsjahrs ist die Rücklage gewinnerhöhend aufzulösen (§ 7g Abs. 4 Satz 2 EStG).

a) Der Kläger war im Streitjahr als Rechtsanwalt selbstständig tätig. Ein Geschäftspersonenwagen ist auch ein bewegliches Wirtschaftsgut, das grundsätzlich dazu bestimmt sein kann, dem Betrieb eines Rechtsanwalts dauernd zu dienen. Nachdem die vom Kläger angegebenen Anschaffungskosten in Höhe von ... EUR grundsätzlich glaubhaft sind (und im Übrigen vom Finanzamt auch nicht bestritten werden), übersteigt die vom Kläger begehrte Ansparabschreibung in Höhe von ... EUR nicht 40 vom Hundert der Anschaffungskosten.

b) Auch das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Konkretisierung der Investition ist im Streitfall erfüllt.

aa) Das Gesetz enthält keine ausdrückliche Regelung darüber, ob und ggf. wie nachzuweisen ist, dass eine Investition i.S. von § 7g Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 EStG "beabsichtigt" ist (vgl. BFH-Urteil vom 12. Dezember 2001 XI R 13/00, BFHE 197, 448, BStBl II 2002, 385). Der Steuerpflichtige ist daher nicht gehalten, die Absicht einer Investition nachzuweisen oder glaubhaft zu machen. Allerdings setzt die nach § 7g Abs. 3 Satz 2 EStG erforderliche "voraussichtliche" Anschaffung oder Herstellung des begünstigten Wirtschaftsguts eine hinreichende Konkretisierung nach Art, Umfang und Investitionszeitpunkt der geplanten Investition voraus (vgl. BFH-Urteil in BFHE 200, 343, BStBl II 2004, 184). Denn die "voraussichtliche" Investition muss bereits bei der Bildung der Rücklage so konkret und genau bezeichnet werden, dass im Jahr der Investition festgestellt werden kann, ob die vorgenommene Investition tatsächlich der "voraussichtlichen" Investition entspricht, für deren Finanzierung der Steuerpflichtige die Ansparrücklage gebildet hatte. Das erfordert bereits zu diesem Zeitpunkt insbesondere konkrete Angaben zur Funktion des noch nicht vorhandenen Wirtschaftsguts. Auch besteht zwischen der Bildung der Ansparrücklage und der eigentlichen Investition notwendigerweise ein Finanzierungszusammenhang. Denn der Gesetzgeber wollte mit der Ansparabschreibung und der dadurch möglichen Vorverlagerung der späteren Abschreibungsmöglichkeit die Investitions- und Innovationskraft mittelständischer Unternehmen stärken. Deshalb muss die Bezeichnung der "voraussichtlichen" Investition eine (noch) durchführbare, objektiv mögliche Investition enthalten. Im Übrigen ermöglicht § 7g Abs. 3 EStG keine nur durch die Bestandskraft der Steuerfestsetzung begrenzte, ansonsten aber voraussetzungslose Rücklagenbildung. Vielmehr erfordert das Tatbestandsmerkmal einer "voraussichtlichen" Investition - aus der Sicht des Wirtschaftsjahres, für das die Ansparrücklage gebildet wird - eine Prognose über ein hinreichend konkretes künftiges Investitionsverhalten des Steuerpflichtigen (vgl. BFH-Urteil vom 6. März 2003 IV R 23/01, BFHE 202, 250, BStBl II 2004, 187).

Das in § 7g Abs. 3 Satz 2 EStG enthaltene Merkmal "voraussichtlich" erfordert somit, dass die Investition im Zeitpunkt der Bildung der Rücklage noch durchführbar und objektiv möglich ist. Dazu bedarf es eines Finanzierungszusammenhangs zwischen Investition und Rücklagenbildung. An dem erforderlichen Finanzierungszusammenhang fehlt es u.a., wenn die Bildung der Rücklage erst nach Ablauf des zweijährigen Investitionszeitraums geltend gemacht wird, ohne dass tatsächlich Investitionen durchgeführt worden sind (vgl. BFH-Urteil vom 29. November 2007 IV R 82/05, BFHE 220, 98, BStBl II 2008, 471).

bb) Die dargelegte Prognoseentscheidung über künftiges Investitionsverhalten des Steuerpflichtigen ist bei Steuerpflichtigen, die den Gewinn nach § 4 Abs. 1, § 5 EStG ermitteln, aus der Sicht des jeweiligen Bilanzstichtags zu treffen und bei Steuerpflichtigen, die ihren Gewinn nach § 4 Abs. 3 EStG ermitteln (vgl. § 7g Abs. 6 i.V.m. § 7g Abs. 3 Satz 2 EStG) aus der Sicht des Endes des Gewinnermittlungszeitraums. Im Rahmen der zur Annahme einer "voraussichtlichen" Investition erforderlichen Prognose ist vor allem zu prüfen, ob die Investition überhaupt möglich ist (vgl. hierzu BFH-Urteile in BFHE 200, 343, BStBl II 2004, 184; vom 11. Juli 2007 I R 104/05, BFHE 218, 323, BStBl II 2007, 957).

Das Wirtschaftsgut, welches voraussichtlich angeschafft werden soll, muss bei Bildung jeder einzelnen Rücklage so genau bezeichnet werden, dass im Investitionsjahr festgestellt werden kann, ob eine vorgenommene Investition derjenigen entspricht, für deren Finanzierung die Rücklage gebildet wurde. Dabei kann bei einer Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG ein "buchmäßiger" Nachweis (§ 7g Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 EStG) im eigentlichen Sinne zwar nicht gefordert werden, weil in diesem Fall gerade keine Buchführungspflicht besteht. Es sind aber Angaben insbesondere zur Funktion des Wirtschaftsguts sowie zu den voraussichtlichen Anschaffungs- oder Herstellungskosten erforderlich (vgl. BFH-Urteil in BFHE 197, 448, BStBl II 2002, 385). Für den Betriebsausgabenabzug nach § 7g Abs. 6 EStG genügt es, wenn die notwendigen Angaben zur Funktion des Wirtschaftsguts und zu den voraussichtlichen Anschaffungs- oder Herstellungskosten - und im Falle eines Gesamtpostens die entsprechenden Aufschlüsselungen - in einer zeitnah erstellten Aufzeichnung festgehalten werden, die in den steuerlichen Unterlagen des Steuerpflichtigen aufbewahrt wird und auf Verlangen jederzeit zur Verfügung gestellt werden kann (vgl. BFH-Urteil vom 13. Dezember 2005 XI R 52/04, BFHE 212, 208, BStBl II 2006, 462). Jedenfalls muss die "voraussichtliche" Investition somit hinreichend konkretisiert sein. Ob dies zutrifft, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (vgl. Finanzgericht Münster , Beschluss vom 25. Juli 2007 3 V 1834/07 F, EFG 2007, 1935 m.w.N.).

cc) Vorliegend ist durch die (sinngemäße) Bezeichnung der Investition als beruflich genutztes Auto im Schreiben vom ... 2006 bzw. als "Betriebs-Kfz" in der geänderten AfAListe vom ... 2006 die Funktion der streitigen Investition insoweit ausreichend charakterisiert. Auch die Angabe der voraussichtlichen Anschaffungskosten mit ... EUR ist hinreichend konkret.

dd) Die streitige Rücklagenbildung ist schließlich - entgegen der Ansicht des Finanzamts entsprechend den Ausführungen in Rz. 9 des BMF-Schreibens - nicht deswegen ausgeschlossen, weil der Kläger ursprünglich (in der mit seiner Einkommensteuererklärung abgegebenen Gewinnermittlung für 2005) kein Wahlrecht zur Bildung einer Rücklage nach § 7g EStG ausgeübt hat und zur Begründung hierfür lediglich vorgetragen hat, dies sei aus Versehen unterblieben.

(1) Nachdem es sich insoweit um ein unbefristetes Wahlrecht handelt, kann es grundsätzlich verfahrensrechtlich bis zur Bestandskraft des jeweiligen Steuerbescheids ausgeübt werden (vgl. BFH-Urteil vom 29. April 2008 VIII R 62/06, BFHE 221, 211, BStBl II 2008, 747). Es ist (erst) mit Eintritt der Unanfechtbarkeit des entsprechenden Bescheids verbraucht (vgl. BFH-Urteil vom 14. August 2001 XI R 18/01, BFHE 198, 415, BStBl II 2004, 181). Unanfechtbar ist eine Steuerfestsetzung jedoch erst, wenn sie nicht mehr mit ordentlichen Rechtsbehelfen des außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahrens (§§ 347 f. Abgabenordnung) oder mit Rechtsbehelfen des Steuerprozesses (§ 40 f., § 115 f. Finanzgerichtsordnung - FGO -) angefochten werden kann. Insoweit übte der Kläger somit im Streitfall sein ihm gemäß § 7g EStG zustehendes Wahlrecht mit seinem Schreiben vom ... 2006 rechtzeitig aus.

(2) Dem widerspricht es nicht, dass eine Ansparabschreibung unter dem Gesichtspunkt des notwendigen Finanzierungszusammenhanges lediglich befristet, etwa bis zum Ablauf des zweijährigen Investitionszeitraums in Fällen, in denen tatsächlich keine Investitionen durchgeführt worden sind (vgl. BFH-Urteil in BFHE 220, 98, BStBl II 2008, 471), oder bis zum Ablauf von zwei Jahren nach der Anschaffung des entsprechenden Wirtschaftsgutes (vgl. BFH-Urteil in BFHE 198, 415, BStBl II 2004, 181) geltend gemacht werden kann. Diese Beurteilung beruht auf den materiell-rechtlichen Voraussetzungen des § 7g EStG.

Dementsprechend hat der Kläger die streitige Ansparrücklage in Gestalt des entsprechenden Betriebsausgabenabzugs zwar nachträglich, das heißt erst nach Abgabe seiner Einkommen-steuererklärung für 2005, jedoch mit seinem Schreiben vom ... 2006 noch vor Ablauf der Investitionsfrist von zwei Jahren zum 31. Dezember 2007 und damit auch im Hinblick auf den erforderlichen Finanzierungszusammenhangs grundsätzlich rechtzeitig für die zu diesem Zeitpunkt noch nicht erfolgte, (noch) durchführbare und objektiv mögliche Investition gegenüber dem Finanzamt geltend gemacht (vgl. hierzu auch BFHBeschluss vom 8. April 2008 X B 239/07, BFH/NV 2008, 1153). Er hat seine Investitionsabsicht mit diesem Schreiben auch hinreichend konkretisiert und ergänzend - ebenfalls noch rechtzeitig nach den dargelegten Grundsätzen - mit seinem Schreiben vom ... 2006 die bereits mit seiner Einkommensteuererklärung 2005 bereits abgegebene Einnahmen- Überschussrechnung durch eine berichtigte Einnahmen-Überschussrechnung ersetzt; er hat damit auch seine Investitionsabsicht fristgerecht, das heißt noch innerhalb des maßgeblichen Investitionszeitraumes dokumentiert (vgl. hierzu auch BFH-Urteil in BFHE 202, 250, BStBl II 2004, 187).

(3) Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Streitfalles liegen nach Ansicht des Senats somit im Streitfall hinreichende Anhaltspunkte für die hier streitentscheidende Prognostizierung des künftigen Investitionsverhaltens des Klägers aus der maßgeblichen Sicht zum 31. Dezember 2005 (vgl. hierzu auch Finanzgericht München , Urteil vom 28. Mai 2008 10 K 1426/07, EFG 2008, 1781) entsprechend dem Klagevorbringen vor. Maßgeblich zu berücksichtigen waren hierbei insbesondere die vorliegend noch relativ zeitnah nach Ablauf des Streitjahres und damit zum Beginn des maßgeblichen Investitionszeitraumes erfolgte Geltendmachung der streitigen Anspruchabschreibung sowie der unstreitige Zustand des vom Kläger in diesem Jahr betrieblich genutzten Kfz. Aus der dem Gericht vorliegenden Aktenlage ergeben sich auch keinerlei Hinweise darauf, dass die verspätete Geltendmachung der streitigen Ansparrücklage nicht lediglich - entsprechend dem Klagevortrag - auf einem Versehen des Klägers beruht haben könnte, wie dies etwa in solchen Fällen naheliegt, in denen solche Rücklagen nachträglich als Reaktion auf Mehrergebnisse nach Außenprüfungen o.ä. gebildet werden.

ee) Darüber hinaus ist im Streitfall nach den dargelegten Grundsätzen der Rechtsprechung des BFH für die Geltendmachung der streitigen Ansparabschreibung gemäß § 7g Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 EStG entgegen dem Finanzamt nicht erforderlich, dass der Kläger seine nach seinen Angaben im Streitjahr 2005 tatsächlich bestehende Investitionsabsicht nachweist oder glaubhaft macht. Dies gilt in gleicher Weise für den Vortrag des Klägers, dass die Bildung der streitigen Ansparrücklage lediglich versehentlich erst nachträglich erfolgt sei.

Soweit das vom Finanzamt angeführte BMF-Schreiben unter Rz. 9 allgemein für die Anerkennung einer erst - wie im Streitfall - nachträglich geltend gemachten Ansparabschreibung die generelle Voraussetzung aufstellt, dass der Steuerpflichtige seine beabsichtigte Investition in einem stärkeren Maße konkretisiert als bei einer bereits im Rahmen der entsprechenden Einkommensteuererklärung geltend gemachten Ansparabschreibung, findet dies weder im Gesetz noch in der - dargelegten - Rechtsprechung des BFH eine Rechtfertigung; dies gilt insbesondere auch für die Vorgabe im BMF-Schreiben, wonach der Steuerpflichtige in solchen Fällen sowohl die Gründe für die verspätete Geltendmachung der Ansparrücklage als auch seine Investitionsabsicht glaubhaft machen müsse.

Zwar beruft sich das Bundesministerium der Finanzen hierzu in der vom Kläger eingeholten Stellungnahme vom 12. September 2007 (BMF-Stellungnahme) ausdrücklich auf das BFH-Urteil in BFHE 200, 343, BStBl II 2004, 184. Der Senat vermag jedoch nicht zu erkennen, dass dieser Entscheidung die im BMF-Schreiben unter Rz. 9 enthaltene allgemeine Einschränkung entnommen werden könnte. So hatte der BFH in der dortigen Entscheidung den Fall zu beurteilen, dass die Steuerpflichtigen erst nach Ablauf des zweijährigen Investitionszeitraumes erstmals eine Einkommensteuererklärung abgegeben und wiederum erst nachträglich im Einspruchsverfahren gegen den hierauf ergangenen Einkommensteuerbescheid erstmalig eine Ansparrücklage geltend gemacht hatten. Ein solcher Sachverhalt, in dem nach der dargelegten Rechtsprechung des BFH die Bildung einer Ansparrücklage auch unter dem Gesichtspunkt des fehlenden Finanzierungszusammenhanges ausgeschlossen wäre, stellt jedoch ersichtlich keine geeignete Grundlage für die unter Rz. 9 des BMF-Schreibens aufgestellte allgemeine Regel dar. Dies gilt im Ergebnis auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der BFH unter Punkt II. 5. b) dieser Entscheidung Ausführungen macht, die die in Rz. 9 des BMF-Schreibens vertretene Ansicht zu stützen scheinen. Zum einen handelt es ich hierbei lediglich um ein obiter dictum und zum anderen widerspricht dies anderweitigen Ausführungen des BFH etwa im Urteil in BFHE 202, 250, BStBl II 2004, 187; dort führt der BFH unter Punkt II. 4. u.a. zu Lasten des dortigen Klägers aus, dass dieser innerhalb des zweijährigen Investitionszeitraumes weder seine Investitionsabsicht hinreichend konkretisiert noch die mit seiner Einkommensteuererklärung für das Streitjahr abgegebene Einnahmen-Überschussrechnung geändert oder durch eine berichtigte Einnahmen-Überschussrechnung ersetzt habe.

Ebenso wenig ist die zweite in der BMF-Stellungnahme genannte Entscheidung des BFH vom 6. September 2006 XI R 28/05 (BFHE 215, 115, BStBl II 2007, 860) geeignet, die genannte Einschränkung des § 7g EStG durch die Rz. 9 des BMF-Schreibens zu rechtfertigen. Diese Entscheidung betrifft den Sonderfall der wiederholten Rücklagenbildung für das gleiche Wirtschaftsgut und ist schon deshalb ersichtlich nicht auf den - wie im Streitfall - Fall der erstmaligen Rücklagenbildung anwendbar. Dementsprechend kann hieraus auch keine Beschränkung der Möglichkeit der Bildung einer Ansparrücklage für sämtliche Fälle nachträglicher Rücklagenbildung abgeleitet werden.

Im Ergebnis ergeben sich weder aus dem Wortlaut des § 7g EStG noch aus der einschlägigen Rechtsprechung des BFH hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass in Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine Ansparabschreibung erst nachträglich, jedoch noch im Folgejahr des Streitjahres unter entsprechender Änderung der Einnahmen-Überschussrechnung mit dem Hinweis eines lediglich versehentlich unterbliebenen Ansatzes in der Einkommensteuererklärung geltend gemacht wird, steuerlich nicht anzuerkennen sein sollte. Die Klage musste damit Erfolg haben.

2. Hiernach errechnet sich für das Streitjahr folgende festzusetzende Einkommensteuer des Klägers: ...

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten und über den Vollstreckungsschutz folgt aus § 151 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, Abs. 3 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren konnte nicht gemäß § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO für notwendig erklärt werden. Für einen Antrag gemäß § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, besteht dann kein Rechtsschutzbedürfnis, wenn nach den vorliegenden Steuerakten und nach dem Vortrag des Antragstellers ganz offensichtlich ist, dass er im Vorverfahren einen Bevollmächtigten nicht zugezogen hat. Ein gleichwohl ergehender Beschluss des Gerichts ginge ins Leere (vgl. BFH-Beschluss vom 9. März 1976 VII B 24/74, BFHE 119, 5, BStBl II 1976, 568). Im Streitfall ergeben sich aus der Aktenlage keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger im Vorverfahren oder im Klageverfahren einen Bevollmächtigten hinzugezogen hat. Nachdem verbleibende Zweifel darüber, dass für den Kläger im außergerichtlichen Vorverfahren ein Bevollmächtigter tätig geworden ist, zu Lasten des Kostengläubigers gehen (vgl. Hessisches Finanzgericht , Beschluss vom 5. Oktober 1987 2 Ko 57/87, EFG 1988, 247), konnte im Streitfall dem Antrag des Klägers gemäß § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO folglich mangels eines Rechtsschutzbedürfnisses des Klägers für einen entsprechenden Antrag nicht gefolgt werden.

Die Revision wird nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO zugelassen.

Der Senat entscheidet durch Gerichtsbescheid (§ 90a FGO).

Ende der Entscheidung

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