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hat das Finanzgericht München, 1. Senat,

als Einzelrichter

ohne mündliche Verhandlung am 4. Februar 2009

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.

Gründe:

I. Streitig ist, ob die abzugsfähigen Sonderausgaben des Klägers ohne Minderung des Vorwegabzugs zu berechnen sind.

Die Kläger werden vom Beklagten - dem Finanzamt (FA) - für die Streitjahre 2002 und 2003 als Eheleute zur Einkommensteuer (ESt) zusammenveranlagt.

Der Kläger erzielte in den Streitjahren Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit von jeweils über 50.000 EUR.

Die ESt-Erstbescheide für die Streitjahre ergingen am 17. Februar 2005. Aufgrund von Kontrollmitteilungen ergingen am 2. Dezember 2005 Änderungsbescheide, die die ESt für das Jahr 2002 um 66 EUR und für das Jahr 2003 um 150 EUR höher festsetzten. Bei der Berechnung des zu versteuernden Einkommens wurde in sämtlichen Bescheiden bei der Berechnung der abzugsfähigen Sonderausgaben der Vorwegabzug nach § 10 Abs. 3 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) in Höhe von 6.136 EUR nach dessen Satz 2 um 16 vom Hundert der Summe der Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit auf 0 EUR gekürzt. Der gegen die Änderungsbescheide eingelegte, nicht näher begründete Einspruch blieb in der Einspruchsentscheidung vom 8. September 2006 ohne Erfolg.

Mit ihrer Klage begehren die Kläger, bei der Berechnung der Sonderausgaben keine Minderung des Vorwegabzugs nach § 10 Abs. 3 Nr. 2 EStG durchzuführen. Aufgrund der Beteiligung des Klägers als Gesellschafter-Geschäftsführer an der K GmbH (Anteil 50%) sei eine Kürzung nicht angebracht. Dem Kläger sei eine Pensionszusage als Geschäftsführer dieser GmbH eingeräumt worden.

Die Kläger beantragen sinngemäß,

unter Änderung der ESt-Bescheide für 2002 und 2003 vom 17. Februar 2005 und 2. Dezember 2005 und der hierzu ergangenen EE vom 8. September 2006 bei der Berechnung der Sonderausgaben den vollen Vorwegabzug in Höhe von 6.136 EUR vorzunehmen und die ESt entsprechend herabzusetzen.

Das FA beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es verweist auf die Bestandskraft der Erstbescheide und den daher auf die Steuermehrbeträge begrenzten Änderungsrahmen, sowie auf die Rechtsprechung des BFH zur Kürzung des Vorwegabzugs bei GmbH-Geschäftsführern mit Pensionszusage. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 2. April 2007 verwiesen.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. Der Senat hat mit Beschluss vom 29. Januar 2009 die Entscheidung dem Einzelrichter übertragen.

II. Die Klage ist nicht begründet.

Das FA hat zu Recht - dem Gesetzeswortlaut entsprechend - den Vorwegabzug nach § 10 Abs. 3 Nr. 2 EStG in Höhe von 6.136 EUR um 16 vom Hundert der Einnahmen des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit gekürzt (§ 10 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 erster Halbsatz EStG). Da diese jeweils mehr als 50.000 EUR betrugen, führte dies im Ergebnis zu einer Reduzierung des Vorwegabzugs auf Null.

In Fällen, in denen eine GmbH mehreren Gesellschafter-Geschäftsführern eine Altersversorgung zugesagt hat, erlangt der einzelne Gesellschafter sein Anwartschaftsrecht auf Altersversorgung nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (Urteil vom 23. Februar 2005 XI R 29/03, BStBl II 2005, 634) nicht ganz oder teilweise ohne eigene Beitragsleistung i.S. des § 10c Abs. 3 Nr. 2 EStG, wenn er bei typisierender und wirtschaftlicher Betrachtung und vorausschauender Berechnung sein Anwartschaftsrecht ausschließlich durch eine seiner Beteiligungsquote entsprechende Minderung seiner gesellschaftsrechtlichen Ansprüche i.S. der §§ 29, 72 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) erwirbt.

Bei der Zusage einer Altersversorgung gegenüber mehreren Gesellschafter- Geschäftsführern erwirbt der einzelne Gesellschafter-Geschäftsführer sein Anwartschaftsrecht auf Altersversorgung ausschließlich durch eine seiner Beteiligungsquote entsprechende Minderung seiner gesellschaftsrechtlichen Ansprüche, wenn der quotale Aufwand der GmbH für die Altersversorgung dieses Gesellschafter-Geschäftsführers bei typisierender Betrachtung und vorausschauender Berechnung dessen Beteiligungsquote entspricht oder niedriger ist. Um das feststellen zu können, ist der auf die Altersversorgungszusage an den einzelnen Gesellschafter-Geschäftsführer entfallende Anteil am Gesamtaufwand der GmbH für die Altersversorgungszusagen an alle Gesellschafter-Geschäftsführer typisierend und vorausschauend zu ermitteln und zu vergleichen mit der Beteiligungsquote desselben Gesellschafter-Geschäftsführers. Während die Ermittlung der Aufwandsquote periodenübergreifend zu erfolgen hat, ist der Vergleich mit der Beteiligungsquote veranlagungszeitraumbezogen vorzunehmen. Stimmen im jeweiligen Veranlagungszeitraum beide Quoten überein oder ist die Aufwandsquote niedriger als die Beteiligungsquote, so kommt der betreffende Gesellschafter- Geschäftsführer für seine Versorgung wirtschaftlich betrachtet selbst auf, sodass ihm der Vorwegabzug nach § 10 Abs. 3 Nr. 2 EStG ungekürzt zusteht (BFH-Urteil vom 15. November 2006, XI R 46/05, BFH/NV 2007, 678). Für den Fall, dass Ehegatten die beiden einzigen Gesellschafter einer GmbH sind, hat der BFH in der zitierten Entscheidung entschieden, dass derjenige Gesellschafter, dessen Versorgungszusage wirtschaftlich seinen Anteil am Aufwand der Gesellschaft hierfür übersteigt, diese Zukunftssicherungsleistung teilweise ohne eigene Beitragsleistung i.S. des § 10c Abs. 3 Nr. 2 EStG erwirbt. In diesem Fall ist daher eine Kürzung des Vorwegabzugs vorzunehmen. Die Vorschrift ist ungeachtet ihrer Verfassungswidrigkeit weiter anzuwenden (vgl. BVerfG-Beschluss vom 13. Februar 2008 2 BvL 1/06, BVerfGE 120, 125, BGBl. I 2008, 540).

Nach Maßgabe dieser Rechtsgrundsätze ist die Klage nicht begründet. Da der Klägerin nicht in gleicher Höhe - also entsprechend ihrem GmbH-Anteil - eine Versorgungsleistung zugewandt wurde, erhält der Kläger seine Zukunftssicherung anteilig zu Lasten der Mitgesellschafterin und damit insoweit teilweise ohne eigene Beitragsleistung. Dass die Mitgesellschafterin mit dem Kläger zusammenveranlagt wird, ändert nach der Rechtsprechung des BFH hieran nichts, weil für die Frage, ob der Sonderausgaben-Vorwegabzug zu kürzen ist, jeder Ehegatte einzeln zu betrachten ist (vgl. BFH-Urteil in BFH/NV 2007, 678; ebenso BFH-Urteil vom 26. September 2006 X R 3/05, BStBl II 2007, 452).

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung.

Ende der Entscheidung