Judicialis Rechtsprechung

1 K 77/07

Einkommensteuer 2004 und 2005

In der Streitsache

...

hat der 1. Senat des Finanzgerichts München

unter Mitwirkung

... sowie

der ehrenamtlichen Richter ...

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22. Oktober 2008

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Aufwendungen für eine leer stehende Wohnung können nur dann als vorab entstandene Werbungskosten im Rahmen von Vermietung und Verpachtung gemäß § 21 EStG abgezogen werden, wenn der Steuerpflichtige den Entschluss zur Einkünfteerzielung endgültig gefasst hat und später nicht wieder aufgibt. Ist die Absicht zur Fremdvermietung nicht anhand objektiver Umstände feststellbar oder besteht diesbezüglich Ungewissheit, entfällt der Werbungskostenabzug.

2. Die Schaltung von zwei Vermietungsanzeigen in einem Veranlagungszeitraum allein ist jedenfalls im Fall eines langjährigen Leerstandes einer Wohnung nicht ausreichend, eine Vermietungsabsicht überzeugend darzulegen.

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I. Streitig ist, ob der Kläger für eine in den Streitjahren 2004 und 2005 leerstehende Wohnung Verluste aus Vermietung und Verpachtung geltend machen kann oder ob hierfür die Einkunftserzielungsabsicht fehlt.

Der Kläger ist verheiratet und wurde in den Streitjahren 2004 und 2005 jeweils zusammen mit seiner Ehefrau zur Einkommensteuer veranlagt. Er ist alleiniger Eigentümer des Hauses ... (Haus), mit vier Gewerbe- bzw. Wohneinheiten und einer Wohnfläche von insgesamt 293 m². Die Gewerbeeinheit im Erdgeschoss des Hauses (Gewerbeeinheit) sowie eine Wohnung im zweiten Obergeschoss (Wohnung) waren in den Streitjahren jeweils vermietet. Die nach Angaben des Klägers (mangels Bad- und Kücheninstallationen) nur gewerblich nutzbaren, abgeschlossenen Räumlichkeiten im ersten Obergeschoss des Hauses (Praxis) sowie das hier streitgegenständliche Apartment im zweiten Obergeschoss mit 25 m² (Apartment) standen dagegen in den Streitjahren 2004 und 2005 leer.

In der Einkommensteuererklärung für 2004 vom ... 2005 erklärte der Kläger u.a. Werbungskosten aus der Vermietung des Hauses in Höhe von ... EUR und einen sich hieraus ergebenden Verlust aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von ... EUR. In der entsprechenden Anlage V machte der Kläger hierbei lediglich Angaben zur Gewerbeeinheit, zur Praxis sowie zur Wohnung, nicht jedoch zum Apartment. Auf die Aufforderung des Beklagten (das Finanzamt), u.a. seine Vermietungsabsicht hinsichtlich der Praxis nachzuweisen, legte der Kläger dem Finanzamt mit Schreiben vom ... 2005 ein Schreiben eines Immobilienmaklers vom ... 2005 vor, mit dem dieser einen Auftrag des Klägers zur Vermietung der Praxis bestätigte; hinsichtlich des Apartments wies der Kläger in diesem Schreiben darauf hin, dass eine Vermietung zu Wohnzwecken wegen starker Lärmbelästigungen nicht möglich gewesen sei.

Im Einkommensteuerbescheid für 2004 vom ... 2005 (festgesetzte Einkommensteuer: ... EUR) berücksichtigte das Finanzamt die vom Kläger erklärten Werbungskosten aus der Vermietung des Hauses lediglich in Höhe von ... EUR; der Kürzungsbetrag in Höhe von ... EUR entspricht 8,5% der erklärten Werbungskosten entsprechend dem Flächenanteil des Apartments an der Gesamtwohnfläche des Hauses. Zur Begründung verwies das Finanzamt in den Erläuterungen des Bescheides darauf hin, dass der Kläger hinsichtlich des Apartments keine Vermietungsabsicht nachgewiesen habe.

Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom ... 2005 Einspruch ein, mit dem er sich gegen die Kürzung der von ihm aus der Vermietung des Hauses erklärten Werbungskosten wandte.

In der Einkommensteuererklärung für 2005 vom ... 2006 erklärte der Kläger u.a. Werbungskosten aus der Vermietung des Hauses in Höhe von ... EUR und einen sich hieraus ergebenden Verlust aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von ... EUR.

Im Einkommensteuerbescheid für 2005 vom ... 2006 (festgesetzte Einkommensteuer: ... EUR) wich das Finanzamt u.a. insoweit von der Einkommensteuererklärung ab, als es folgende, vom Kläger erklärte Werbungskosten bei seinen Einkünften aus der Vermietung des Hauses nicht berücksichtigte:

Die Anschaffungskosten für einen vom Kläger im September 2005 angeschafften PC setzte es nicht, wie vom Kläger erklärt, aufgrund einer entsprechenden Absetzung für Abnutzung (AfA) mit einem Drittel in Höhe von ... EUR als Werbungskosten an, sondern monatsgenau zeitanteilig lediglich in Höhe von ... EUR.

Die Anschaffungskosten für einen im November 2005 angeschafften Kärcher-Reiniger in Höhe von ... EUR setzte es nicht erklärungsgemäß in voller Höhe als Werbungskosten an, sondern lediglich in Höhe eines monatsgenau zeitanteilig ermittelten Betrages für AfA in Höhe von ... EUR.

Den sich hiernach ergebenden Werbungskostenbetrag in Höhe von ... EUR kürzte das Finanzamt nochmals - wie auch bereits im Veranlagungszeitraum 2004 - entsprechend dem Flächenanteil des Apartments an der Gesamtwohnfläche des Hauses um 8,5%, das heißt um einen Betrag in Höhe von ... EUR. Zur Begründung verwies das Finanzamt wie im Vorjahr darauf, dass der Kläger hinsichtlich des Apartments keine Vermietungsabsicht nachgewiesen habe.

Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom ... 2006 Einspruch ein, mit dem er sich wiederum gegen die Kürzung der von ihm aus der Vermietung des Hauses erklärten Werbungskosten wandte.

Mit Schreiben an das Finanzgericht vom ... 2007 erhob der Kläger Untätigkeitsklage hinsichtlich der von ihm mit den genannten Einsprüchen angegriffenen Einkommensteuerbescheiden für 2004 und 2005. Mit seiner Klage wendet er sich weiterhin dagegen, dass die von ihm jeweils im Zusammenhang mit der Vermietung des Hauses erklärten Werbungskosten vom Finanzamt um jeweils 8,5% und damit um den Anteil gekürzt wurden, der flächenmäßig auf das Apartment entfällt. Zur Begründung verweist er im Wesentlichen und zum Teil sinngemäß auf folgende Punkte:

Das Apartment sei von 1987 bis Mai 1994 für eine Monatsmiete in Höhe von ... DM möbliert vermietet gewesen. Im Anschluss daran habe zum einen der vorherige Mieter im Rahmen der von ihm auch betriebenen Maklertätigkeit vergeblich versucht, einen Nachmieter zu vermitteln; zum anderen habe er selbst durch Aushänge am Eingang der Gewerbeeinheit als auch im gegenüberliegenden Geschäft seiner Schwester vergeblich versucht, einen Mieter für das Apartment zu finden. Bereits in seiner Einkommensteuererklärung für 1994 habe er deshalb dem Finanzamt mitgeteilt, dass eine Neuvermietung des Apartments wegen einer hohen Lärmbelästigung nicht mehr möglich sei.

Für sämtliche Veranlagungszeiträume von 1994 bis 2003 habe er jeweils im Zusammenhang mit der Vermietung des Hauses angefallene Werbungskosten erklärt, ohne dass das Finanzamt einen Nachweis für seine Vermietungsabsicht hinsichtlich des Apartments verlangt hätte.

Er habe sich entgegen dem Vorhalt des Finanzamts durchaus in den Streitjahren um eine Vermietung des Apartments bemüht:

Den von ihm hinsichtlich der Praxis erteilten Maklerauftrag vom ... 2005 habe der beauftragte Immobilienmakler mit Schreiben vom ... gekündigt, und zwar entgegen dem Wortlaut dieses Schreibens nicht krankheitsbedingt, sondern wegen Erfolglosigkeit.

Die bei Erteilung dieses Maklerauftrags auch erörterte Vermittlung eines Mieters für das Apartment sei wegen der geringen Aussicht auf Erfolg nicht in den Vermittlungsauftrag übernommen worden.

Am ... 2005 sowie am ... 2005 habe er in der örtlichen Tageszeitung jeweils Vermietungsanzeigen für das Apartment aufgegeben; eine Vermietung des Apartments war jedoch auch hiernach nicht möglich.

Auch weitere fünf Vermietungsanzeigen im Jahr 2006 hätten nicht zur Vermietung geführt. Gespräche mit Mietinteressenten seien immer an der Lärmbelästigung gescheitert, die im Umfeld des Hauses bestünde.

Das Finanzamt habe seine mit Schreiben vom ... 2005 gestellte Anfrage, wie viele Vermietungsanzeigen es jährlich für den Nachweis seiner Vermietungsabsicht für erforderlich halten würde, nicht beantwortet.

Anlässlich seiner wiederholten zweitägigen Fahrten nach B habe er abwechselnd bei einer seiner drei dort wohnhaften Schwestern bzw. bei seinen in N wohnenden Schwiegereltern übernachtet.

Das Finanzamt könne nicht abweichend von seiner in den Veranlagungszeiträumen 1994 bis 2003 geübten Veranlagungspraxis jeweils nach Ablauf der Streitjahre 2004 und 2005 sowie ohne Vorankündigung Nachweise für seine Vermietungsabsicht hinsichtlich des Apartments verlangen und anschließend insoweit steuerliche Folgen zu seinen Lasten ziehen. Ebenso wenig könnten in früheren Jahren anerkannte und im Zusammenhang mit der Vermietung des Hauses stehende Werbungskosten in den Streitjahren unberücksichtigt bleiben.

Im Übrigen werde seine bereits in den Streitjahren jeweils bestehende Vermietungsabsicht auch dadurch belegt, dass er im Jahr 2007 für die seit 2002 leerstehende Praxis sowie das streitgegenständliche Apartment Mietverträge abschließen habe können, nachdem sich aufgrund eines Aushangs in dem, dem Haus gegenüberliegenden Geschäft seine Schwester jeweils Mieter gefunden hätten.

Der Klage gegen den Einkommensteuerbescheid für 2005 half das Finanzamt mit dem nach § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Abgabenordnung (AO 1977) geänderten Einkommensteuerbescheid für 2005 vom ... 2008 (festgesetzte Einkommensteuer: ... EUR) zum Teil ab; hierbei berücksichtigte das Finanzamt bei den Werbungskosten im Zusammenhang mit der Vermietung des Hauses (vor der Kürzung um 8,5%) die Anschaffungskosten für den Kärcher- Reiniger in voller Höhe, jedoch unter Gegenrechnung der bislang ebenfalls steuerlich berücksichtigten Verpflegungsmehraufwendungen für die Ehefrau des Klägers in Höhe von ... EUR.

Der Kläger beantragt,

unter Änderung der Einkommensteuerbescheide für 2004 vom ... 2005 und 2005 vom ... 2008 bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung weitere Werbungskosten in Höhe von ... EUR (2004) und ... EUR (2005) zu berücksichtigen und die Einkommensteuer 2004 und 2005 entsprechend festzusetzen.

Das Finanzamt beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist das Finanzamt im Wesentlichen darauf, dass der Kläger für die Veranlagungszeiträume 2004 und 2005 seine vorgetragene Vermietungsabsicht hinsichtlich des Apartments nicht hinreichend nachgewiesen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten, die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22. Oktober 2008 Bezug genommen.

II. 1. Die Klage ist zulässig. Zwar hat das Finanzamt bislang über die Einsprüche des Klägers gegen die mit der Klage angegriffenen Einkommensteuerbescheide für 2004 und 2005 nicht (zumindest teilweise) abschlägig entschieden (§ 44 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung - FGO -).

Jedoch war hinsichtlich des vom Kläger mit Schreiben vom ... 2005 gegen den Einkommensteuerbescheid für 2004 erhobenen Einspruches im Zeitpunkt der Klageerhebung am ... 2007 die Sechsmonatsfrist nach § 46 Abs. 1 Sätze 1 und 2 FGO bereits abgelaufen, so dass er insoweit zulässig Untätigkeitsklage erheben konnte. Soweit hinsichtlich des mit Schreiben des Klägers vom ... 2006 gegen den mit der Klage angegriffenen Einkommensteuerbescheid für 2005 erhobenen Einspruches im Zeitpunkt der Klageerhebung diese Frist noch nicht abgelaufen war, ist die Klage durch die weitere Untätigkeit des Finanzamts hinsichtlich dieses Einspruches in die Zulässigkeit nach § 46 Abs. 1 Sätze 1 und 2 FGO "hineingewachsen" (vgl. hierzu von Groll in Gräber, FGO, 6. Auflage 2006, § 46 Rz. 13).

2. Die Klage ist jedoch unbegründet. Das Finanzamt hat die vom Kläger im Zusammenhang mit der Vermietung des Hauses geltend gemachten Werbungskosten zutreffend lediglich gekürzt um die auf den Flächenanteil des Apartments an der Gesamtwohnfläche des Hauses bezogenen anteiligen Werbungskosten steuerlich berücksichtigt.

a) Der Abzug von Aufwendungen als Werbungskosten setzt nach § 9 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) voraus, dass diese Aufwendungen der Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen aus einer der Einkunftsarten im Sinne des § 2 EStG dienen. Dies erfordert, dass der Steuerpflichtige die Absicht hat, auf Dauer aus der betreffenden Einkunftsart, hier der aus Vermietung und Verpachtung nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG, einen Einnahmenüberschuss zu erzielen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH), der das Gericht folgt, sind danach Aufwendungen für eine Wohnung, die nach vorheriger auf Dauer angelegter Vermietung leer steht, solange als Werbungskosten abziehbar, solange der Steuerpflichtige den Entschluss zur Einkünfteerzielung im Zusammenhang mit dem Leerstand der Wohnung nicht endgültig aufgegeben hat. An einer solchen endgültigen Aufgabe fehlt es, solange sich der Steuerpflichtige ernsthaft und nachhaltig um eine Vermietung bemüht. Für die Ernsthaftigkeit der Vermietungsbemühungen als Voraussetzungen einer fortbestehenden Einkünfteerzielungsabsicht trägt der Steuerpflichtige die Feststellungslast.

Ist die Absicht zur Fremdvermietung nicht aufgrund objektiver Umstände feststellbar oder besteht diesbezüglich Ungewissheit, entfällt ein Werbungskostenabzug (vgl. Urteile des Finanzgerichts Köln vom 19. April 2006 5 K 3607/04, EFG 2007, 843 und des Hessischen Finanzgerichts vom 14. November 2007 1 K 335/05, [...], jeweils m.w.N.) b) Bei Anwendung dieser Grundsätze sind die streitigen Werbungskosten steuerlich nicht zu berücksichtigen. Der Kläger hat nicht hinreichend zur Überzeugung des Senats dargelegt und nachgewiesen, dass er das Apartment in den Streitjahren vermieten wollte und dem entsprechende Vermietungsbemühungen unternommen hat.

aa) Dies gilt offenkundig für das Streitjahr 2004. Für den gesamten Zeitraum von Juli 1994 bis zum ... 2005 und damit auch für das Streitjahr 2004 hat der Kläger trotz ausdrücklicher Aufforderung hierzu keinerlei Vermietungsbemühungen nachgewiesen oder zumindest glaubhaft gemacht; er hat bislang vielmehr lediglich behauptet, sich durch eine entsprechende Absprache mit dem Vormieter des Apartments im Jahr 1994 sowie durch entsprechende Aushänge im Eingang der Gewerbeeinheit im Erdgeschoss des Hauses sowie im Geschäft seiner Schwester um einen Mieter für das Apartment bemüht zu haben. Dies geht zu seinen Lasten, da er nach den dargelegten Grundsätzen für die Ernsthaftigkeit seiner Vermietungsbemühungen als Voraussetzung einer fortbestehenden Einkünfteerzielungsabsicht die Darlegungs- und Feststellungslast trägt. Die genannte Feststellungslast umfasst auch eine entsprechende Beweisvorsorgepflicht (vgl. hierzu auch BFH-Beschluss vom 13. März 2007 X B 37/06, BFH/NV 2007, 1138). Diesen Anforderungen genügt im Übrigen auch die - grundsätzlich glaubhafte - Darlegung des Klägers nicht, wonach das Apartment aufgrund ständiger Lärmbelästigungen schwer vermietbar sei (vgl. hierzu Finanzgericht München, Urteil vom 12. Dezember 2005 1 K 4734/02, [...]).

bb) Demgegenüber hat der Kläger zwar für den Veranlagungszeitraum 2005 nachgewiesen, dass er in diesem Jahr zwei Vermietungsanzeigen in der örtlichen Tageszeitung geschaltet hat. Dies erscheint jedoch nach Ansicht des Senats insbesondere im Hinblick auf den vorgehenden langjährigen Leerstand des Apartments nicht annähernd ausreichend, die vorgetragene Vermietungsabsicht für das Streitjahr 2005 auch nur hinreichend glaubhaft zu machen.

Hätte der Kläger im Jahr 2005 eine ernsthafte und nachhaltige Vermietungsabsicht gehabt, hätte es gerade wegen des vorgehenden langjährigen Leerstands des Apartments nahegelegen, zumindest ganzjährig wiederholt Vermietungsanzeigen in Zeitungen zu schalten (und nicht erst, nachdem das Finanzamt ihn mit den Erläuterungen zum Einkommensteuerbescheid für 2004 vom ... 2005 unmissverständlich auf die Erforderlichkeit derartiger Vermietungsbemühungen hingewiesen hat) sowie einen Makler mit der Vermietung zu beauftragen.

Seinen Vortrag, wonach er anlässlich der Vergabe des Maklerauftrages für die Praxis vom ... 2005 mit dem Makler auch die Möglichkeit einer Vermittlung des Apartments erörtert, wegen der geringen Aussichten auf Erfolg jedoch keinen entsprechenden Auftrag erteilt habe, hat der Kläger weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht; dieser Vortrag erscheint im Übrigen auch nicht glaubhaft, nachdem - soweit ersichtlich - eine solche Auftragserteilung für den Kläger nicht mit Kosten verbunden gewesen wäre. Der weitere Vortrag des Klägers hierzu in seinem Schreiben an das Finanzamt vom ... 2005, wonach der Makler, welcher seinen Vermittlungsauftrag die Praxis betreffend im Jahr 2006 wegen Erfolglosigkeit gekündigt habe, der einzige im Bereich B tätige Makler sei, erscheint bereits im Hinblick darauf nicht glaubwürdig, als etwa nach dem sonstigen Vortrag des Klägers auch die im Erdgeschoss des Hauses eingemietete ...-Geschäftsstelle eine Maklertätigkeit betreibt. Nach den dargelegten Grundsätzen der Feststellungslast kommt somit auch für den Veranlagungszeitraum 2005 eine steuerliche Berücksichtigung der streitigen Werbungskosten nicht in Betracht.

cc) Auch soweit der Kläger mit der Vorlage entsprechender Kontoauszüge zumindest glaubhaft gemacht hat, im Jahr 2006 fünf weitere Vermietungsanzeigen für das Apartment geschaltet zu haben, genügt er den genannten Anforderungen nicht; dieser Vortrag ist schon nicht geeignet, seine Vermietungsabsicht in den Vorjahren auch nur glaubhaft zu machen.

Gleiches gilt für die Vermietung des im zweiten Obergeschoss gelegenen und - nach den Angaben des Klägers in seinen im Jahr 2005 geschalteten Vermietungsanzeigen - möblierten Apartments ab dem ... 2007 als "Möbelunterstellraum" an ... zu einem monatlichen Mietzins in Höhe von ... EUR.

c) Die Klage ist auch nicht deshalb begründet, weil das Finanzamt in früheren Veranlagungszeiträumen vergleichbare vom Kläger jeweils als Werbungskosten bei seinen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung erklärte Aufwendungen nicht beanstandet hat.

Nach dem Grundsatz der Abschnittsbesteuerung muss das Finanzamt vielmehr in jedem Veranlagungszeitraum den Sachverhalt erneut prüfen und rechtlich würdigen. Eine als falsch erkannte Rechtsauffassung muss es zum frühest möglichen Zeitpunkt aufgeben, auch wenn der Steuerpflichtige auf sie vertraut haben sollte. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn die Finanzbehörde über einen längeren Zeitraum hinweg eine irrige, für den Steuerpflichtigen günstige Auffassung vertreten hat (BFH-Urteil vom 22. Oktober 1993 IX R 3/92, BFH/NV 1994, 698).

Dementsprechend konnte und musste das Finanzamt auch im Streitfall die Vermietungsabsicht des Klägers hinsichtlich des Apartments in den beiden Streitjahren jeweils prüfen und - wie erfolgt - den betreffenden Werbungskosten die steuerliche Berücksichtigung versagen.

Der Umstand, dass das Finanzamt in den Jahren 1994 bis 2003 den - jedenfalls konkludent erklärten - Angaben des Klägers Glauben geschenkt hat, er halte die leerstehende(n) Einheit( en) des Hauses und damit auch das Apartment ständig zur Vermietung vor, hindert es entgegen dem Klagevorbringen nicht, für die Streitjahre auch nach deren Ablauf entsprechende Nachweise einzufordern.

d) Gegen die Höhe der vom Finanzamt in den angegriffenen Einkommensteuerbescheiden im Wege der Schätzung nach § 162 AO 1977 vorgenommenen Kürzungen der vom Kläger in den Streitjahren jeweils im Zusammenhang mit der Vermietung des Hauses erklärten Werbungskosten bestehen ebenfalls keine Bedenken. Das Finanzamt hat insoweit zutreffend jeweils 8,5% und damit den nach dem Maßstab der jeweiligen Wohnfläche auf das Apartment (mit 25 m² bei einer Gesamtwohnfläche des Hauses von 293 m²) entfallenden Anteil der gesamten vom Kläger für die Streitjahre 2004 und 2005 im Zusammenhang mit der Vermietung des Hauses erklärten und dem Grunde nach unstreitigen Werbungskosten entsprechend dem wirtschaftlichen Zusammenhang der fraglichen Aufwendungen steuerlich nicht berücksichtigt.

Gemäß § 162 Abs. 1 AO 1977 ist die Finanzbehörde dem Grunde nach berechtigt und verpflichtet, die Besteuerungsgrundlagen zu schätzen, wenn sie diese nicht ermitteln oder berechnen kann. Insbesondere ist dann zu schätzen, wenn der Steuerpflichtige über seine Angaben keine ausreichenden Aufklärungen zu geben vermag.

Nachdem der Kläger die von ihm im Zusammenhang mit der Vermietung des Hauses als Werbungskosten erklärten Aufwendungen nicht nachvollziehbar den einzelnen Gewerbe- /Wohneinheiten des Hauses zugeordnet hat und eine eindeutige Zuordnung nach Aktenlage auch nicht möglich ist, müssen die entsprechenden, auf das Apartment entfallenden, d.h. in einem wirtschaftlichen Zusammenhang gerade mit diesem Teil des Hauses stehenden Aufwendungen im Schätzungswege ermittelt werden. Hierfür ist die jeweilige Wohnfläche ein geeigneter und sachgerechter Maßstab (vgl. hierzu etwa BFH-Urteil vom 24. Juni 2008 IX R 26/06, [...]).

Im Übrigen hat sich der Kläger auch im Klageverfahren nicht gegen die Anwendung dieses Aufteilungsmaßstabes gewandt. Auch wenn das Gericht den Sachverhalt gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO von Amts wegen zu erforschen und in freier Beweiswürdigung zu entscheiden hat (§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO), ob eine Schätzung des Finanzamts den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 40 Abs. 2, § 100 Abs. 1 FGO), so kann es sich hierbei darauf beschränken, nur die strittigen Punkte der Schätzung darzustellen, die mit der Klage substantiiert angegriffen worden sind. Denn das Finanzgericht hat zwar den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen, ohne an das Vorbringen und an Beweisanträge der Beteiligten gebunden zu sein; eine mangelhafte Sachaufklärung durch das Finanzgericht liegt aber nur dann vor, wenn es Tatsachen oder Beweismittel außer acht lässt, die sich ihm nach Lage der Akten aufdrängen mussten. Das ist besonders dann der Fall, wenn sie in das Verfahren eingeführt waren; denn das Finanzgericht kann davon ausgehen, dass die Beteiligten selbst auf die Wahrung ihrer Interessen bedacht sind (vgl. BFH-Urteil vom 6. Februar 1991 II R 87/88, BFHE 163, 471, BStBl II 1991, 459; BFH-Beschluss vom 12. Oktober 2005 VIII B 241/04, BFH/NV 2006, 326). Dementsprechend bestehen auch unter diesem Gesichtspunkt keine rechtlichen Bedenken gegen die Höhe der hier streitigen, vom Finanzamt vorgenommenen Kürzung der vom Kläger in den Streitjahren erklärten Werbungskosten bei seinen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung.

Die im gerichtlichen Verfahren auch dem Finanzgericht zustehende Schätzungsbefugnis (§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO; vgl. Finanzgericht München, Urteil vom 26. April 2001 13 K 3226/98, Haufe-Index 602491) kann hiernach im Streitfall dahinstehen.

3. Die Kostenentscheidung folgt im Hinblick auf den vergleichsweise geringen Streitwert des vorliegenden Klageverfahrens aus § 136 Abs. 1 Satz 3 FGO, soweit das Finanzamt der Klage mit dem geänderten Einkommensteuerbescheid für 2005 vom ... 2008 zum Teil abgeholfen hat, sowie im Übrigen aus § 135 Abs. 1 FGO.

Die Revision war im Hinblick auf die vom Kläger nachgewiesenen zwei Vermietungsanzeigen im Streitjahr 2005 nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO insbesondere unter Berücksichtung des unter dem Aktenzeichen IX R 1/07 beim BFH anhängigen Revisionsverfahrens zuzulassen.

Ende der Entscheidung