Judicialis Rechtsprechung

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hat der 10. Senat des Finanzgerichts München

unter Mitwirkung

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ohne mündliche Verhandlung vom 20. Mai 2009

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe:

I. Die Klägerin (Klin) ist die Mutter von A (geb....08.1994), B (geb. ...09.1996), C (geb. ...11.1998), D (geb. ....05.2001), E (geb. ....09.2003) und F (geb. ....11.2005). Die Klin bewohnte zusammen mit ihrem Ehemann und den sechs Kindern eine den Eheleuten im Erbbaurecht gehörende ca. 260 m² große Wohnung im Anwesen O. Der Ehemann der Klin wurde von der ARGE Grundsicherung mit Schreiben vom 23.11.2005 aufgefordert, binnen 6 Monaten für eine Senkung der Wohnkosten zu sorgen, anderenfalls diese nicht mehr voll übernommen werden könnten.

Mit Mietvertrag vom 11.04.2007 vermieteten die Klin und ihr Ehemann die eigene Wohnung beginnend ab 01.06.2007 unbefristet an Dritte. Nach eigenen Angaben wurde der Hauptwohnsitz ab Juli 2007 nach Griechenland verlegt. Hierzu wurde ein Mietvertrag vom 02.04.2007 über ein Mietobjekt in X vorgelegt. Die Mietdauer ist auf die Zeit von 01.05.2007 bis 30.04.2010 befristet.

Mit Bescheid vom 14.05.2007 hob die Beklagte (die Familienkasse --FK--) die Kindergeldfestsetzung ab Juni 2007 auf. Mit Bescheid vom 15.06.2007 setzte die FK Kindergeld noch für den Monat Juni 2007 fest. Mit Bescheid vom 08.10.2007 setzte die FK nach Vorlage der Bescheinigung E 303 Kindergeld für die Monate Juli 2007 bis September 2007 fest. Mit Bescheid vom 07.01.2008 lehnte die FK einen weiteren formlosen Antrag auf Kindergeld mangels Vorlage der Bescheinigungen E 401 und E 411 und mangels Nachweis eines inländischen Wohnsitzes ab Oktober 2007 ab.

Hiergegen erhob die Klin Einspruch. Mit Schreiben vom 07.04.2008 kündigte die FK eine Änderung des angegriffenen Bescheids vom 07.01.2008 an. Mit der neuen Entscheidung solle dem Einspruch in vollem Umfang entsprochen werden. Mit dem anliegenden Bescheid vom 07.04.2008 lehnte die FK die Kindergeldfestsetzung ab Oktober 2007 jedoch erneut mangels Wohnsitz im Inland in vollem Umfang ab. Hiergegen erhob die Klin erneut Einspruch. Mit Einspruchsentscheidung vom 30.04.2008 wies die FK den Einspruch gegen den Bescheid vom 07.04.2008 als unbegründet zurück.

Hiergegen richtet sich die fristgerecht eingereichte Klage. Zu deren Begründung wird im Wesentlichen Folgendes geltend gemacht: Aus dem von der Klin eingereichten Einkommensteuerbescheid 2007 ergebe sich, dass sie in 2007 nach § 1 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) unbeschränkt einkommensteuerpflichtig gewesen sei. Die Klin sei mit den Kindern erst im Juli zu Beginn der Sommerferien umgesiedelt und habe somit mehr als sechs Monate ihren Wohnsitz im Inland gehabt. Jedenfalls ergebe sich aus dem Steuerbescheid aber auch, dass sämtliche Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 EStG vorlägen, da die Klin und ihr Ehemann in 2007 ausschließlich Einkommen aus der Vermietung des im Inland belegenen Hauses erzielt hätten. Da aber die Klin bereits nach § 1 Abs. 1 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig sei, könne sie in der logischen Konsequenz nicht für den gleichen Zeitraum nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig zu behandeln sein. Zudem sei die Klin im Oktober 2007 wieder nach Deutschland gekommen, um sich um eine Arbeit zu bemühen. Mit den Mietern sei vereinbart worden, dass ein Zimmer für den Fall des Eintritts von Komplikationen weiter bereit gehalten werden müsse. Da mit den Mietern aber kein gutes Verhältnis bestanden habe, sei bei einer Bekannten unter der Adresse M ein Wohnsitz begründet worden. Dort sei ihr ein Zimmer unentgeltlich zur Verfügung gestellt worden. Da die Vermittlungsbemühungen keinen Erfolg gezeigt und die Kinder unter der Trennung von der Mutter gelitten hätten, sei sie Ende November 2007 wieder nach Griechenland zurück gekehrt.

Die Klin beantragt sinngemäß,

die FK unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 07.01.2008 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 30.04.2008 zu verpflichten, für die Monate September 2007 bis Dezember 2007 Kindergeld für ihre sechs Kinder festzusetzen.

Die FK beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist sie darauf, dass die Klin in den streitigen Monaten weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland gehabt habe und ein Nachweis nach § 1 Abs. 2 und Abs. 3 EStG nicht erbracht worden sei.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die Schriftsätze ...Bezug genommen.

Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat ohne mündliche Verhandlung (§ 90 Abs. 2 FGO).

II. Die Klage wird dahingehend ausgelegt, dass sie sich gegen den Ablehnungsbescheid vom 07.01.2008 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 30.04.2008 richtet. Die FK hat bereits mit Bescheid vom 07.01.2008 die Kindergeldfestsetzung ab Oktober 2007 abgelehnt. Mit Schreiben vom 07.04.2008 hat die FK zwar eine Änderung des angegriffenen Bescheids vom 07.01.2008 angekündigt, mit der dem Einspruch in vollem Umfang entsprochen werden sollte. Tatsächlich hat sie mit dem beigefügten Bescheid vom 07.04.2008 die Kindergeldfestsetzung ab Oktober 2007 jedoch erneut abgelehnt. Der Bescheid vom 07.04.2008 hat den Bescheid vom 07.01.2008 daher nicht geändert, sondern erschöpfte sich in einer Wiederholung der bereits getroffenen Regelung. Entsprechend muss auch die Einspruchsentscheidung dahingehend ausgelegt werden, dass sie sich auf die im Bescheid vom 07.01.2008 getroffene Regelung bezog.

1. Die Klage ist unbegründet.

Nach § 62 Abs. 1 EStG hat Anspruch auf Kindergeld wer im Inland einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland nach § 1 Abs. 2 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist oder nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird.

a) aa) Was unter Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in diesem Sinne zu verstehen ist, beurteilt sich nach den §§ 8, 9 Abgabenordnung --AO--. Melderechtliche Normen sowie bürgerlich-rechtliche Vorschriften zur Begründung, Beibehaltung und Aufgabe eines Wohnsitzes sind für die Auslegung dieser Vorschriften unmaßgeblich (vgl. z.B. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 17.05.1995 I R 8/94, BFHE 178, 294, BStBl II 1996, 2). Der Wohnsitzbegriff des § 8 AO setzt neben zum dauerhaften Wohnen geeigneten Räumlichkeiten das Innehaben der Wohnung in dem Sinne voraus, dass der Steuerpflichtige tatsächlich über sie verfügen kann und sie als Bleibe entweder ständig benutzt oder sie doch mit einer gewissen Regelmäßigkeit --wenn auch in größeren Zeitabständen-- aufsucht. Ein nur gelegentliches Verweilen während unregelmäßig aufeinander folgender kurzer Zeiträume zu Erholungszwecken reicht nicht aus (BFH-Urteil vom 23.11.2000 VI R 107/99, BFHE 193, 558, BStBl II 2001, 294 m.w.N.).

Außer dem Innehaben einer Wohnung setzt der Wohnsitzbegriff zunächst Umstände voraus, die darauf schließen lassen, dass die Wohnung durch den Inhaber beibehalten und als solche genutzt werden soll. Das Wesen eines Wohnsitzes im steuerrechtlichen Sinne besteht somit darin, dass objektiv die Wohnung ihrem Inhaber jederzeit (wann immer er es wünscht) als Bleibe zur Verfügung steht und von ihm subjektiv zu entsprechender Nutzung auch bestimmt ist. In dieser zur objektiven Eignung hinzutretenden subjektiven Bestimmung liegt der Unterschied zwischen dem bloßen Aufenthaltnehmen in einer Wohnung und dem Wohnsitz (BFH-Urteil in BFHE 193, 558, BStBl II 2001, 294 m.w.N.). Das Innehaben der Wohnung muss unter Umständen erfolgen, die darauf schließen lassen, dass die Person die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Die gesetzliche Regelung geht dahin, aus äußeren objektiven Tatsachen im Wege einer Prognoseentscheidung Schlüsse auf das zukünftige tatsächliche Verhalten einer Person zu ziehen (BFH-Urteil in BFHE 193, 558, BStBl II 2001, 294 m.w.N.). Ein solcher Umstand, der auf die Beibehaltung und Benutzung schließen lässt, ist die voraussichtliche Nutzungsdauer. Als Anhaltspunkt für die Beibehaltung und Nutzung ist regelmäßig auf die Sechsmonatsfrist des § 9 Satz 2 AO zurückzugreifen, da in dieser Frist zum Ausdruck kommt, ab welcher Zeitdauer ein Aufenthalt nicht mehr nur vorübergehend ist (BFH-Urteil vom 20.11.2008 III R 53/05, BFH/NV 2009, 564). Nicht erforderlich ist, dass die Person sich während einer Mindestzahl von Tagen oder Wochen im Jahr in der Wohnung aufhält (BFH-Urteil vom 19.03.1997 I R 69/96, BFHE 182, 296, BStBl II 1997, 447). Ebenso wenig setzt der Wohnsitzbegriff voraus, dass sich dort auch der Mittelpunkt der Lebensinteressen befindet (BFH-Urteil in BFHE 182, 296, BStBl II 1997, 447). Im Einzelfall können auch zwei Wohnsitze nebeneinander bestehen (vgl. auch § 19 Abs. 1 S. 2 AO), wenn nach den äußeren Umständen der Lebensmittelpunkt zeitlich und örtlich zwei Wohnungen in verschiedenen Orten zuzuordnen ist und so zwei Schwerpunkte der Lebensverhältnisse gebildet worden sind (BFH-Urteil in BFHE 193, 558, BStBl II 2001, 294 m.w.N.). Eine vorübergehende räumliche Trennung vom Wohnort steht der Beibehaltung eines Wohnsitzes nicht entgegen. Die Aufgabe des Wohnsitzes ist vollzogen, sobald Umstände eingetreten sind, die erkennen lassen, dass der Steuerpflichtige nicht mehr an den bisherigen Wohnort zurückkehren wird. Bei einer Auslandsreise kann dies der Zeitpunkt der Ausreise oder ein späterer Zeitpunkt sein, wenn sich der Steuerpflichtige zunächst nur vorübergehend im Ausland aufgehalten hat. (BFH-Urteil vom 19.03.2002 VIII R 62/00, BFH/NV 2002, 1146 m.w.N.).

Da der Wohnsitz bzw. gewöhnliche Aufenthalt im Inland Tatbestandsvoraussetzung des Kindergeldanspruchs ist, geht die Nichtfeststellbarkeit nach den Regeln der objektiven Beweislast (Feststellungslast) zu Lasten des Anspruchstellers.

bb) Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Klin in den Monaten September 2007 bis Dezember 2007 im Inland einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hatte.

Ihre Wohnung im Anwesen O haben die Klin und ihr Ehemann nach den im Prozesskostenhilfeverfahren 10 K ... vorgelegten, von beiden Vertragsparteien unterschriebenen Mietvertrag vom 11.04.2007 ab 01.06.2007 auf unbestimmte Zeit vermietet. Bereits ab 01.05.2007 hat die Klin in Griechenland eine neue Wohnung angemietet. Auch nach eigener Darlegung siedelte die Familie jedenfalls im Juli 2007 nach Griechenland um. Daher ist nach den Gesamtumständen von einer spätestens im Juli 2007 erfolgten Verlagerung des Wohnsitzes nach Griechenland auszugehen. Bereits nicht substantiiert dargelegt hat die Klin dagegen, unter welchen Umständen im Anwesen O erneut ein Wohnsitz begründet worden sein soll. Sie trägt zwar vor, es sei mit den Mietern vereinbart worden, dass ein Zimmer für den Fall des Eintritts von Komplikationen weiter bereit gehalten werden müsse. Es wurden jedoch keine Tatsachen vorgetragen, die dafür sprechen, dass dies tatsächlich in einer Weise geschehen ist, die auf Begründung eines Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts schließen lässt. Vielmehr spricht hiergegen bereits der Umstand, dass der Mietvertrag über das Anwesen in O keine Anhaltspunkte für eine Zurückbehaltung einzelner Räume enthält. Zudem hat die Klin selbst vorgetragen, dass mit den Mietern kein gutes Verhältnis bestanden habe. Der Senat ist daher von einer Wiederbegründung eines Wohnsitzes im Anwesen O nicht überzeugt.

Auch hat die Klin keine für eine Wohnsitzbegründung in der Wohnung der Bekannten (Adresse in M) sprechenden Tatsachen hinreichend substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt. Es wurde bereits nichts dargelegt, was dafür spricht, dass der Klin in diesem Anwesen Räume dergestalt zur Verfügung standen, dass sie diese jederzeit -- wann immer sie es wünschte-- als Bleibe benutzen konnte. Ob sich die Klin unter dieser Adresse gemeldet hat, ist für die Begründung eines Wohnsitzes nicht maßgeblich. Der Ehemann der Klin und ihre sechs Kinder wohnten unstrittig in Griechenland. Der Ehemann bemühte sich nach eigener Darlegung der Klin um eine Arbeitsstelle in Griechenland. Die schulpflichtigen Kinder gingen in Griechenland in die Schule. Die eigene Wohnung in Deutschland war längerfristig vermietet, die Wohnung in Griechenland längerfristig angemietet. Nach den Daten der Arbeitsvermittlung war die Klin unter der Adresse in O gespeichert. Dies spricht dafür, dass die Klin die Adresse M gegenüber der Arbeitsagentur nicht angegeben hat. Persönlicher Kontakt zur Arbeitsvermittlung wurde nur am 01.10.2007 und 08.10.2007 dokumentiert. Auch nach eigener Darlegung dauerte der Aufenthalt der Klin in Deutschland maximal 2 Monate. Bei Einreise der Klin nach Deutschland bestanden keine Anhaltspunkte für einen längerfristigen Aufenthalt (z.B. feste Arbeitsstelle, Anmietung einer Wohnung etc.). Danach spricht mehr dafür, dass es sich zu-nächst nur um ein vorübergehendes Aufenthaltnehmen in einer fremden Wohnung und nicht um ein "zwischenzeitliches Wohnen" handelte. Auch im weiteren Verlauf der Monate Oktober, November 2007 sind keine Umstände ersichtlich, die die Annahme rechtfertigten, dass die Klin in Deutschland einen weiteren Schwerpunkt ihrer Lebensverhältnisse errichtet habe bzw. nicht mehr nach Griechenland zurückkehren würde. Die Gesamtumstände sprechen daher gegen eine Wohnsitzbegründung im Inland. Für den Monat Dezember 2007 hat die Klin schließlich selbst vorgetragen, dass sie ausschließlich in Griechenland gewesen sei.

cc) Da die Umstände für ein nur vorübergehendes Verweilen in Deutschland sprechen, ist auch kein gewöhnlicher Aufenthalt im Sinne des § 9 S. 1 AO gegeben. Auch wird der Aufenthalt im Oktober, November 2007 nicht durch Hinzurechnung der Voraufenthaltszeiten Januar bis Juni/Juli 2007 zu einem Inlandsaufenthalt von mehr als sechs Monaten im Sinne des § 9 S. 2 AO. Denn es muss sich um einen zeitlich zusammenhängenden Aufenthalt handeln. Der Aufenthalt in Griechenland im Zeitraum Juli 2007 bis September 2007 ist auch nicht als nur kurzfristige Unterbrechung zu werten. Denn die Klin hat ihren Wohnsitz in Deutschland aufgegeben und in Griechenland einen neuen Wohnsitz begründet. Damit wurde nach den objektiven Umständen auch der gewöhnliche Aufenthalt endgültig beendet. Zudem ist die mindestens zweimonatige Unterbrechung nicht als kurzfristig zu werten.

dd) Dahinstehen kann, ob sich aus dem gegen die Klin ergangenen Einkommensteuerbescheid 2007 ergibt, dass das FA von einem Wohnsitz im Inland ausgegangen ist. Denn bei der Einkommensteuerfestsetzung und der Kindergeldfestsetzung handelt es sich um unterschiedliche Verfahren, sodass der Einkommensteuerbescheid hinsichtlich des inländischen Wohnsitzes für die Kindergeldfestsetzung nicht bindend ist (BFH-Urteil BFH/NV 2009, 564 m.w.N.).

b) Für das Vorliegen eines nach § 1 Abs. 2 EStG erforderlichen Dienstverhältnisses zu einer inländischen juristischen Person des öffentlichen Rechts bestehen keine Anhaltspunkte.

c) aa) Auch hat die Klin nicht nachgewiesen, dass sie im streitigen Zeitraum im Sinne des § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG nach § 1 Abs. 3 als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wurde.

Da § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG voraussetzt, dass der Betroffene als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt "wird" und die entsprechende Behandlung einen Antrag des Steuerpflichtigen voraussetzt, genügt es für die kindergeldrechtliche Anspruchsberechtigung nicht, dass der Antragsteller geltend macht, er könnte als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt werden, weil die materiellen Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 EStG vorliegen. Vielmehr besteht die Kindergeldberechtigung erst von Beginn des Monats an, in welchem dem Antrag vom Finanzamt stattgegeben wird und der Steuerpflichtige als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird (Felix in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, § 62 EStG Rn. B 72; Bergkemper in Herrmann/ Heuer/Raupach § 62 EStG Anm. 7; Hildesheim in Bordewin/Brandt, § 62 EStG Rn. 56).

Im vorliegenden Fall hat die Klin einen entsprechenden Nachweis jedoch nicht erbracht. Vielmehr ergibt sich aus dem von der Klin vorgelegten Schreiben des Finanzamts vom 22.04.2008, dass dieses von einer unbeschränkten Einkommensteuerpflicht nach § 1 Abs. 1 EStG ausgegangen ist. Wie sich aus dem Aktenvermerk des vom Bearbeiter der FK mit dem Bearbeiter des Finanzamts am 16.04.2007 geführten Telefonats ergibt, geht das Finanzamt möglicherweise --zu Unrecht-- davon aus, dass ein an einem Tag im Jahr bestehender Inlandswohnsitz eine unbeschränkte Steuerpflicht für das ganze Jahr auslöst. Weiter ergibt sich daraus, dass das Finanzamt die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 EStG ab Juli 2007 nicht geprüft hat. Entsprechend ergibt sich auch aus dem Einkommensteuerbescheid 2007 vom 12.03.2008 kein Nachweis einer Behandlung der Klin als nach § 1 Abs. 3 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig.

bb) Im Übrigen hätte die Klin auch das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 EStG nicht nachgewiesen. Denn sie hat weder dargelegt noch nachgewiesen, dass sie die von § 1 Abs. 3 S. 4 EStG geforderte Bescheinigung über die Höhe der nicht der deutschen Einkommensteuer unterliegenden Einkünfte der zuständigen ausländischen --sprich hier griechischen-- Steuerbehörde erbracht hat. Das Vorliegen dieser Bescheinigung ist nach § 1 Abs. 3 S. 4 EStG jedoch materielle Voraussetzung der fingierten unbeschränkten Steuerpflicht und nicht bloßes Beweismittel (Gosch in Kirchhof, Kompaktkommentar zum EStG, § 1 Rz. 37).

Auf die Vorlage dieser Bescheinigung kann auch nicht allein deshalb verzichtet werden, weil die Klin behauptet, dass sie in 2007 in Griechenland keine Einkünfte erzielte. Denn dies würde --entgegen dem Wortlaut des § 1 Abs. 3 S. 4 EStG-- den Charakter der Bescheinigung als Tatbestandsmerkmal in Frage stellen (ebenso Nieder sächsisches FG Urteil vom 28.02.2007 2 K 381/05, EFG 2007, 1442, insbesondere auch zu möglichen Ersatzbescheinigungen in Fällen fehlender Einkünfte). Zudem ist die behauptete Tatsache fehlender Einkünfte in Griechenland auch in keiner anderen Form nachgewiesen oder glaubhaft gemacht worden. Auf die Notwendigkeit der Vorlage eines entsprechenden Nachweises hat der Senat im Übrigen bereits in dem von der Klin unter dem Az. 10 K ... geführten Prozesskostenhilfeverfahren hingewiesen.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Ende der Entscheidung