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2. Diese Offenbarungspflicht besteht insbesondere dann, wenn die von ihm vertretene Auffassung über die Auslegung von Rechtsbegriffen oder die Subsumtion bestimmter Tatsachen von der Rechtsprechung, Richtlinien der Finanzverwaltung oder der regelmäßigen Veranlagungspraxis abweicht.

3. Die Beteiligungsgrenze i.S. des § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG bestimmt sich nach der im Jahr der Realisierung der Gewinns geltenden Wesentlichkeitsgrenze.

4. Zu ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Steuerfestsetzung gehören auch ernstliche verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Gültigkeit eines Gesetzes selbst, auf dem die Steuerfestsetzung beruht. Ernstliche Zweifel liegen aber im Allgemeinen nicht vor, wenn ein oberstes Bundesgericht die Verfassungsmäßigkeit ausdrücklich bejaht hat.

13 V 1918/07

Aussetzung der Vollziehung in Sachen Einkommensteuer 2001

In der Streitsache

hat der 13. Senat des Finanzgerichts München

unter Mitwirkung [...]

ohne mündliche Verhandlung

am 16. August 2007

beschlossen:

Tenor:

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe:

I. Streitig ist im Einspruchsverfahren, ob die Antragstellerin (ASt) im Streitjahr 2001 einen Gewinn aus Gewerbebetrieb i.S. des § 17 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) in Höhe von 847.785,36 DM erzielt hat und ob der Antragsgegner - das Finanzamt (FA) - die Einkommensteuerfestsetzung 2001 zu Lasten der ASt ändern durfte.

Die ASt hatte im Januar 1995 Anteile an der [...] N-GmbH in Höhe von 61.900 DM (15,01% des Nennkapitals) zu einem Kaufpreis von 150.000 DM erworben. Am 23. Dezember 1998 veräußerte sie einen Anteil von 21.000 DM an einen Dritten. Mit Vertrag vom 16. Januar 2001 hat die ASt ihre verbliebene Beteiligung an der N-GmbH in Höhe von 40.900 DM (9,92% des Nennkapitals) an die [...] X-GmbH für 946.896,83 DM veräußert.

Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird auf die Kontrollmitteilung des Finanzamts [...] F- Stadt vom 9. März 2007 an das FA, die Akten und die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Vollziehung des Einkommensteuerbescheids 2001 vom 16. April 2007 in Höhe von 210.719,23 EUR für die Dauer des Einspruchsverfahrens wegen ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit auszusetzen, hilfsweise die Beschwerde zuzulassen.

Der Antragsgegner (Finanzamt) beantragt,

den Antrag abzulehnen.

II. Der Antrag ist unbegründet.

1. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts im Sinne des § 69 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) bestehen nach Aktenlage nicht.

a) Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen, wenn bei überschlägiger Prüfung anhand des aktenkundigen Sachverhalts neben für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, dagegen sprechende Gründe zu Tage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen bewirken. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ist bereits dann begründet, wenn ein nicht nur geringer Grad von Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der gegen den Verwaltungsakt eingelegte Rechtsbehelf Erfolg haben wird (Bundesfinanzhof - BFH - Urteil vom 7. Juni 1994 IX R 141/89, BStBl II 1994, 756; BFH-Beschlüsse vom 15. Januar 1998 IX B 25/97, BFH/NV 1998, 994;vom 25. August 1998 II B 25/98, BStBl II 1998, 674;vom 23. Juli 1999 VI B 116/99, BStBl II 1999, 684).

Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt.

b) Das FA hat die Änderung des Einkommensteuerbescheids 2001 vom 6. Februar 2003 zutreffend auf § 173 Abs. 1 Nr. 1 Abgabenordnung (AO) gestützt. Nach dieser Vorschrift sind Steuerbescheide aufzuheben oder zu ändern, soweit neue Tatsachen oder Beweismittel nachträglich bekanntwerden, die zu einer höheren Steuer führen. Der beschließende Senat hat keine ernstlichen Zweifel, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind.

"Neu" ist eine Tatsache, wenn sie das FA bei Erlass des ursprünglichen Steuerbescheides nicht kannte. Nach dem auch im Steuerrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben ist es dem FA allerdings versagt, unter Berufung auf das nachträgliche Bekanntwerden von Tatsachen oder Beweismitteln eine Steuerfestsetzung nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO zu ändern, wenn ihm die Tatsachen bei ordnungsgemäßer Erfüllung seiner Ermittlungspflicht bekannt gewesen wären, sofern der Steuerpflichtige seinerseits seiner Mitwirkungspflicht genügt hat. Für die Frage, ob eine Tatsache nachträglich bekanntgeworden ist, kommt es auf den Kenntnisstand der Personen an, die innerhalb der Finanzbehörde dazu berufen sind, den betreffenden Steuerfall zu bearbeiten (BFH-Urteil vom 20. Juni 1985 IV R 114/82, 520, BStBl II 1985, 492, m.w.N.). Abzustellen ist nicht auf die Kenntnis der Finanzverwaltung als solcher oder der irgendeines Amtsträgers in der Finanzverwaltung (BFH-Urteil vom 1. April 1998 X R 150/95, BStBl II 1998, 569 m.w.N.).

Nach der im Streitfall erforderlichen und auch ausreichenden summarischen Prüfung ist der beschließende Senat der Überzeugung, dass die Veräußerung des Anteils der ASt an der N- GmbH erst nachträglich bekannt geworden ist, denn der zuständige Veranlagungsbeamte des FA für den Steuerfall der ASt hat davon nach Aktenlage erst durch die Kontrollmitteilung vom 9. März 2007 erfahren. Soweit die ASt darauf verweist, dass zwei weitere Gesellschafter der N-GmbH zur Versteuerung ihrer Veräußerungsgewinne gemäß § 17 EStG aufgefordert wurden und das Finanzamt [...] A-Dorf einem anderen Gesellschafter der N-GmbH Aussetzung der Vollziehung gewährt habe, ist diese Argumentation unbehelflich. Aus dieser Begründung der ASt ist nicht ersichtlich, wieso der für den Steuerfall der ASt zuständige Veranlagungsbeamte Kenntnis von dem notariellen Kaufvertrag über die Anteile an der N-GmbH vom 16. Januar 2001 zwischen der ASt und der X-GmbH bereits vor dem 6. Februar 2003 gehabt haben soll und deshalb die Tatsache, dass die ASt ihren Gesellschaftsanteil an der N-GmbH im Streitjahr verkauft hat, keine "neue Tatsache" ist.

c) Die Änderung der Einkommensteuerfestsetzung 2001 ist nach Aktenlage auch nicht wegen Eintritts der Festsetzungsverjährung ausgeschlossen (§ 169 Abs. 1 Satz 1 AO).

Zwar hat die ASt ihre Einkommensteuererklärung 2001 am 22. November 2002 beim FA abgegeben und die Festsetzungsverjährung tritt demgemäß mit Ablauf des 31. Dezember 2006 ein, wenn die reguläre vierjährige Verjährungsfrist zugrunde gelegt wird (§§ 170 Abs. 2 Nr. 1, 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO). Im Streitfall ist aber jedenfalls insoweit keine Festsetzungsverjährung eingetreten, als eine leichtfertige Steuerverkürzung (§ 378 i.V.m. § 370 AO) vorliegt und die Festsetzungsfrist deswegen gemäß § 169 Abs. 2 Satz 2 AO fünf Jahre beträgt.

Nach summarischer Prüfung ist der Senat der Überzeugung, dass die Einkommensteuer 2001 leichtfertig verkürzt ist, soweit sie auf den Gewinn aus der Veräußerung der Anteile an der N-GmbH entfällt. Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel, dass die ASt insoweit den objektiven Tatbestand der (leichtfertigen) Steuerverkürzung verwirklicht hat.

Nach § 378 Abs. 1 i.V.m. § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO handelt ordnungswidrig, wer als Steuerpflichtiger den Finanzbehörden (leichtfertig) über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtige Angaben macht und dadurch gemäß § 370 Abs. 4 AO Steuern verkürzt. Es spricht nichts dafür, dass diese Voraussetzung im Streitfall nicht erfüllt ist. Denn die ASt hat in der Einkommensteuererklärung 2001 nicht angegeben, dass sie Einkünfte aus Gewerbebetrieb aus der Veräußerung der Anteile an der N-GmbH erzielt hat. Es besteht nämlich zumindest eine Offenbarungspflicht für diejenigen Sachverhaltselemente, deren rechtliche Relevanz objektiv zweifelhaft ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn - wie im Streitfall - die von dem Steuerpflichtigen vertretene Auffassung über die Auslegung von Rechtsbegriffen oder die Subsumtion bestimmter Tatsachen von der Rechtsprechung, Richtlinien der Finanzverwaltung - wie im Streitfall in R 140 Abs. 2 Satz 2 EStR 2001 (vgl. auch Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 20. Aufl. 2001, § 17 Rz. 71 m.w.N. und § 17 Rz. 37) - oder der regelmäßigen Veranlagungspraxis abweicht (BGH-Urteil vom 10. November 1999 5 StR 221/99, HFR 2000, 676).

Der Tatbestand des § 378 Abs. 1 i.V.m. § 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 AO ist auch insoweit im Streitfall erfüllt, als die Steuerverkürzung "leichtfertig" begangen wurde. Leichtfertigkeit stellt eine besondere, qualifizierte Form der Fahrlässigkeit dar. Leichtfertig handelt, wer diejenige Sorgfalt außer acht lässt, zu der er nach den besonderen Umständen des Falles und seinen persönlichen Fähigkeiten und Kenntnissen verpflichtet und imstande ist, obwohl sich ihm hätte aufdrängen müssen, dass dadurch eine Steuerverkürzung eintreten wird (BFH-Urteil vom 24. April 1996 II R 73/93, BFH/NV 1996, 731 m.w.N.). Dies ist der Fall, wenn dem Steuerpflichtigen deshalb eine Verletzung der Offenbarungspflichten zur Last gelegt wird, weil er - wie im Streitfall - nicht darauf hingewiesen hat, dass er hinsichtlich der Steuerpflicht eine andere Rechtsauffassung als die Finanzbehörden vertritt (BGH-Urteil vom 23. Februar 2000 5 StR 570/99, wistra 2000, 217 m.w.N.). Die Argumentation der ASt, sie habe sich auf ein aktuelles FG-Urteil vom 19. März 2002 (FG Baden-Württemberg, 1 K 63/00, EFG 2002, 701) gestützt, sie sei deshalb von der fehlenden Steuerbarkeit des Verkaufs ausgegangen und habe folglich nicht leichtfertig gehandelt, verkennt diese ständige steuerstrafrechtliche Rechtsprechung.

d) Der angefochtene Bescheid vom 16. April 2007 erscheint bei summarischer Prüfung auch inhaltlich rechtmäßig.

Die ASt hat mit der Veräußerung ihres Anteils an der N-GmbH am 16. Januar 2001 den Tatbestand des § 17 Abs. 1 EStG erfüllt, denn sie war in den letzten fünf Jahren am Kapital der N-GmbH wesentlich i.S. des § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG des Streitjahres 2001 beteiligt.

Der beschließende Senat ist mit der Rechtsprechung des BFH (BFH-Urteil vom 1. März 2005 VIII R 25/02, BStBl II 2005, 436; BFH-Beschluss vom 17. November 2004 VIII B 129/04, BFH/NV 2005, 540) der Auffassung, dass das Tatbestandsmerkmal der wesentlichen Beteiligung "innerhalb der letzten fünf Jahre" i.S. des § 17 Abs. 1 EStG i.d.F. des StEntlG 1999/2000/2002 nicht für jeden abgeschlossenen Veranlagungszeitraum nach der jeweils geltenden Beteiligungsgrenze i.S. des § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG zu bestimmen, sondern sich nach der im Jahr der Realisierung der Gewinns - d.h. der Veräußerung - geltenden Wesentlichkeitsgrenze richtet (neustens: BFH-Beschluss vom 16. Dezember 2005 VIII B 123/05, BFH/NV 2006, 725 m.w.N.).

Für Beteiligungen, die im Jahr 2001 veräußert wurden ist demgemäß eine Beteiligung dann wesentlich i.S. des § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG, wenn sie vor dem Veräußerungszeitpunkt in den letzten fünf Jahren zu irgendeinem Zeitpunkt mehr als 10% betragen hat (Schmidt/Weber- Grellet, EStG, 26. Aufl. 2007, § 17 Rz. 37). Dies ist im Streitfall gegeben. Zwar verfügte die ASt am 16. Januar 2001 nur noch über eine Beteiligung in Höhe von 9,92% (40.900 DM).

Die ASt hatte aber im Januar 1995 einen Anteil in Höhe von 15,01% (61.9000 DM) des Stammkapitals erworben und war in dieser Höhe bis zum 23. Dezember 1998 beteiligt.

2. Der beschließende Senat ist der Auffassung, dass eine Aussetzung der Vollziehung im Hinblick auf die anhängigen Verfassungsbeschwerden (2 BvR 748/05 und 2 BvR 753/05) nicht Betracht kommt.

Zu ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Steuerfestsetzung (§ 69 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 FGO) gehören auch ernstliche verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Gültigkeit eines Gesetzes selbst, auf dem die Steuerfestsetzung beruht (vgl. BFH- Beschluss vom 11. Juni 1986 II B 49/83, BStBl II 1986, 782, unter Tz. 3.). Ernstliche Zweifel liegen aber im Allgemeinen nicht vor, wenn ein oberstes Bundesgericht die Verfassungsmäßigkeit ausdrücklich bejaht hat (Gräber/Koch, FGO, 6. Aufl. 2006, § 69 Rz. 90 m.w.N.).

Im Streitfall hat der beschließende Senat deshalb keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Steuerfestsetzungen, denn er hält die Regelung des § 17 Abs. 1 EStG i.d. Fassung des Streitjahres und die Absenkung der Wesentlichkeitsgrenze in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des BFH für verfassungsgemäß (BFH-Urteile vom 1. März 2005 VIII R 92/03, BStBl II 2005, 398, und in BStBl II 2005, 436;vom 10. August 2005 VIII R 22/05 BFH/NV 2005, 2188; BFH-Beschluss in BFH/NV 2006, 725; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 26. Aufl. 2007, § 17 Rz. 35).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Beschwerde war nicht zuzulassen (§ 128 Abs. 3 i.V.m. § 115 Abs. 2 FGO).

Ende der Entscheidung