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Gericht: Finanzgericht München
Urteil verkündet am 06.03.2008
Aktenzeichen: 14 K 2352/06
Rechtsgebiete: UStG, 6. RL 77/388/EWG


Vorschriften:

UStG § 3 Abs. 1 a.F.
UStG § 3 Abs. 9 S. 4 a.F.
UStG § 3 Abs. 9 S. 5 a.F.
UStG § 12 Abs. 1 a.F.
UStG § 12 Abs. 2 Nr. 1 a.F.
6. RL 77/388/EWG Art. 5
6. RL 77/388/EWG Art. 6
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Finanzgericht München

14 K 2352/06

Umsatzsteuer 1999 - 2004

In der Streitsache

hat der 14. Senat des Finanzgerichts München unter Mitwirkung

des Vorsitzenden Richters am Finanzgericht

der Richterin am Finanzgericht und

der Richterin am Finanzgericht sowie

der ehrenamtlichen Richter

auf Grund mündlicher Verhandlung vom 06. März 2008

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe:

I. Streitig ist, die Anwendung des ermäßigten Steuersatzes auf Umsätze aus dem Betrieb eines Steckerlfischstands.

Der Kläger betrieb über Jahre hinweg einen Fischstand. Er unterwarf die aus dem Verkauf von Steckerlfischen in den Streitjahren erzielten Umsätze in vollem Umfang dem ermäßigten Steuersatz und gab entsprechende Umsatzsteuererklärungen für die Jahre 1999 bis 2004 ab. Nachdem das beklagte Finanzamt (Finanzamt) Kenntnis davon erlangt hatte, dass sich der Fischstand am Rande des Biergartens A (ca. 3 km außerhalb von B) befunden, und der Kläger an den Betreiber des Biergartens Pachtzahlungen entrichtet habe, kam es zu dem Ergebnis, dass die Umsätze aus dem Verkauf der "Steckerlfische" (mit Ausnahme der "Außer-Haus-Verkäufe in den Jahren 1999 bis 2002) dem Regelsteuersatz zu unterwerfen seien, da der Verkauf der "Steckerlfische" zum Verzehr an Ort und Stelle erfolgt sei. Durch die Nähe zum Biergarten seien Einrichtungen zum Verzehr an Ort und Stelle vorhanden.

Mit Bescheiden vom 25. Mai 2004 änderte das Finanzamt die Umsatzsteuerveranlagungen der Jahre 1999 bis 2002, indem es die Umsätze aus dem Fischstand zu 75% dem Regelsteuersatz unterwarf. Die Steuerfestsetzungen für die Jahre 2003 und 2004 änderte das Finanzamt, nachdem es ursprünglich den Steuererklärungen zustimmt hatte, dahingehend ab, dass es den, aus dem Verkauf der Steckerlfische, erzielten Umsätzen in vollem Umfang den Regelsteuersatz zu Grunde legte.

Die hiergegen eingelegten Einsprüche führten nur insoweit zum Erfolg, als 25% der Bruttoumsätze dem ermäßigten Steuersatz unterworfen wurden. Im Übrigen blieb der Einspruch ohne Erfolg.

Mit Erhebung der Klage wird das Ziel, dass die Umsätze aus dem Verkauf der Fische in vollem Umfang dem ermäßigten Steuersatz unterworfen werden, weiter verfolgt und im Wesentlichen Folgendes vorgetragen: Entgegen der Auffassung des Finanzamts handle es sich vorliegend nicht um Restaurationsumsätzen vergleichbare sonstige Leistungen, sondern um Speiselieferungen, da zum einen ausschließlich "Steckerlfische" am Stand verkauft, und zum anderen alle Fische in Mitnahmeverpackungen zum Verzehr "außer Haus" abgeben worden seien. Es seien weder eigene Verzehrvorrichtungen vorhanden gewesen noch am Ort des Verzehrs Serviceleistungen erbracht worden. Da außer Holzgäbelchen weder Besteck, Pappteller noch ähnliche Essensvorrichtungen dargereicht worden seien, sei es dem Kunden so gut wie unmöglich gewesen, die verpackten Fische an Ort und Stelle zu verzehren. Der Kunde habe zudem keinerlei Möglichkeit gehabt, die Fische nachzuwürzen, zu salzen oder sonst geschmacklich zu verändern. Auch bestehe der vom Finanzamt immer wieder zitierte "räumliche Zusammenhang" zwischen dem Verkaufsstand und dem zu einem anderen Unternehmen gehörenden Biergarten nicht, da jedenfalls keine Dienstleistungen im Darreichungsbereich - wie z.B. Servieren des Fisches, Reinigung der Tische, Stühle oder des Geschirrs - ausgeführt worden seien. Zudem befinde sich der Verkaufsstand nicht auf dem Grundstück des Biergartens, sondern auf einem davor liegenden Parkplatz. In der mündlichen Verhandlung führte der Prozessvertreter des Klägers darüber hinaus aus, dass seiner Auffassung nach, der Verkauf von Steckerlfischen und der anschließende Verzehr im Biergarten nicht mit dem vom Europäischen Gerichtshof (EuGH) entschiedenen Fall bei gewöhnlichen Restaurationsumsätzen zu vergleichen sei. In Restaurants werde ein weitreichender Komfort geboten, der beim Verzehr von Steckerfischen an Biergartentischen nicht gegeben sei.

Die Kläger beantragt,

unter Änderung der Umsatzsteuerbescheide für 1999 bis 2002 vom 25. Mai 2004 und der Umsatzsteuerbescheide für 2003 und 2004 vom 14. März 2006 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 19. Mai 2006 die in den Steuererklärungen für 1999 um 1.623,76 EUR, für 2000 um 2.110,65 EUR, für 2001 um 2.006,93 EUR, für 2002 um 1.961,70 EUR, für 2003 um 2.221,81 EUR und für 2004 um 1.357,83 EUR zu mindern.

Das Finanzamt beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hält daran fest, dass die Ausgabe der Fische in verpacktem Zustand - wie in Biergärten mit integriertem Fischstand - als Dienstleistungen im Darreichungsbereich, und damit der Verkauf der Fische als Speisen als für den Verzehr an Ort und Stelle zu qualifizieren sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze, die vorgelegten Akten und Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 6. März 2008 Bezug genommen.

II. 1. Die Klage ist unbegründet. Nach seiner aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung geht das Gericht davon aus, dass das Finanzamt zu Recht 75% des Umsatzes aus dem Betrieb des Fischstandes dem Regelsteuersatz unterwarf.

Gemäß § 12 Abs. 1 des Umsatzsteuergesetzes, in der in den Streitjahren geltenden Fassung (UStG), beträgt die Steuer für jeden steuerpflichtigen Umsatz 15%, 16% (19%) der Bemessungsgrundlage. Die Steuer ermäßigt sich gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG auf 7% u.a. für die Lieferungen der in der Anlage 2 zu § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG bezeichneten Gegenstände. Nach § 3 Abs. 1 UStG sind Lieferungen eines Unternehmers u.a. Leistungen, durch die er den Abnehmer befähigt, im eigenen Namen über einen Gegenstand zu verfügen. § 3 Abs. 9 Satz 4 UStG regelt, dass die Abgabe von Speisen und Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle eine sonstige Leistung ist. Speisen und Getränke werden nach § 3 Abs. 9 Satz 5 UStG zum Verzehr an Ort und Stelle abgegeben, wenn sie nach den Umständen der Abgabe dazu bestimmt sind, an einem Ort verzehrt zu werden, der mit dem Abgabeort in einem räumlichen Zusammenhang steht und besondere Vorrichtungen für den Verzehr an Ort und Stelle bereitgehalten werden. Da der deutsche Gesetzgeber durch § 3 Abs. 9 Satz 4 UStG eine Lieferung nicht in eine Dienstleistung umqualifizieren darf, ist die Vorschrift gemeinschaftskonform in dem Sinne auszulegen, dass auch bei der Abgabe von Speisen und Getränken die Abgrenzung wie bei jedem anderen Umsatz nach Art. 5 bzw. 6 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuer 77/388/EWG (bzw. Art. 14 ff und Art. 24 ff der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 ABl EG Nr. 1 347/1 vom 11. Dezember 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem) zu erfolgen hat.

Grundsätzlich gilt demnach, dass Umsätze, die - wie Restaurationsumsätze - ihrer Eigenschaft nach als sonstige Leistungen zu qualifizieren sind, von der Steuerermäßigung ausgeschlossen sind. Allerdings führt die Zubereitung von Speisen (vgl. EuGH-Urteil Faaborg- Gelting Linien A/S in Slg. 1996, I-2395 RandNr. 13) nicht generell zur Annahme einer Dienstleistung, weil sie im Rahmen eines komplexen Geschäfts erfolgt. Bei der Zubereitung von Speisen können vielmehr nur solche Dienstleistungen berücksichtigt werden, die sich von denen unterscheiden, die notwendig mit der Vermarktung eines Gegenstandes verbunden sind (vgl. EuGH-Urteil Hermann in Slg. 2005, I-2025, BFH/NV Beilage 2005, 210, RandNr. 22, 26ff), da die notwendige Vorstufe der Vermarktung einer zubereitenden Speise immer ihre Zubereitung umfasst.

Folglich hängt die Beantwortung der Frage, ob eine Dienstleistung oder eine Lieferung von Speisen und Getränken vorliegt, davon ab, ob der Unternehmer seinen Kunden - auch mit Hilfe anderer Unternehmer - eine "Infrastruktur" i. S. der RandNr. 26 ff. des EuGH-Urteils Hermann (in Slg. 2005, I-2025, BFH/NV Beilage 2005, 210) bereitstellt, die nicht notwendig mit der Vermarktung zubereiteter Speisen zusammenhängt. Wobei es nicht auf ein quantitatives Überwiegen des Dienstleistungselements der Bewirtung gegenüber der Speiselieferung ankommt, sondern darauf, ob das Dienstleistungselement qualitativ überwiegt (vgl. Urteil des BFH vom 10. August 2006 V R 38/05, BFH/NV 2006, 2221).

Das Finanzamt hat zu Recht angenommenen, dass die Tische, Bänke und Stühle des an den Fischstand angrenzenden Biergartens "Vorrichtungen" sind, die auch dem Kläger zu zurechnen waren. Denn nach der neuesten Rechtsprechung des BFH sind auch Verzehrvorrichtungen, die einem Dritten gehören, in die Würdigung einzubeziehen, wenn sie zumindest auch im Interesse des leistenden Unternehmers zur Verfügung gestellt werden (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 10. August 2006 V R 55/04 und10. August 2006 V R 38/05 in BFH/NV 2006 2221, unter II. 3. a.).

Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Kläger in unmittelbarer Nähe seiner Fischbraterei selbst keinerlei Vorrichtungen wie z.B. großflächige Verkaufstheken, Stehtische oder ähnliche Verzehreinrichtungen bereithielt. Soweit das Finanzamt auf die im angrenzenden Biergarten abstellt, lagen jedoch zweifelsfrei besondere Vorrichtungen zum Verzehr an Ort und Stelle vor, die unter Berücksichtigung der oben zitierten neueren Rechtsprechung des BFH, als vom Kläger bereitgehaltene "Infrastruktur", die nicht notwendig mit der Vermarktung der zubereiteter Speisen zusammenhängt, zu beurteilen sind. Denn in Fällen, in denen der Standbetreiber - wie vorliegend - seinen Kunden mit Hilfe eines anderen eine "Infrastruktur" im Sinne der EuGH-Rechtsprechung zur Verfügung stellt, gibt dieser aus Sicht eines Durchschnittsverbrauchers - so der BFH - nicht nur zubereitete Speisen ab, sondern stellt auch die in unmittelbarer Nähe seines Standes aufgestellten Bänke, Stühle und Tische zur Verfügung, an denen die gekauften Speisen sitzend verzehrt werden können. Auf welcher Rechtsgrundlage und von wem die Sitzplätze dem Standbetreiber zur Bereitstellung an seine Kunden überlassen werden, in wessen Eigentum sie stehen und wer sie anschließend reinigt, sei aus der Sicht eines Kunden unerheblich.

Auch wenn der Senat die Auffassung vertritt, dass vorrangig die vom Standbetreiber erbrachte Leistung als solche maßgebend ist, und nicht jede von dritter Seite zur Verfügung gestellte Infrastruktur, unabhängig von den Eigentumsverhältnissen und Rechtsgrundlagen, dem benachbarten Standbetreiber zugerechnet werden kann, ist jedoch unter Umständen wie denen des Streitfalls der Rechtsprechung des BFH zu folgen.

1.1 Unter Zugrundelegung der oben dargestellten Rechtsprechungsgrundsätze hat der Kläger eine über die bloße Abgabe einer Mahlzeit (gegrillter Fisch) hinausgehende Dienstleistung an die Mehrzahl seiner Kunden erbracht. Auch wenn zwischen ihm und dem verpachtenden Gasthof keine besonderen Absprachen hinsichtlich der Nutzung der dem Verpächter gehörenden Biergarteneinrichtungen durch die Standkunden getroffen worden sein sollten, hat der Verpächter, der vom Kläger monatlich 1000 DM Standgebühr erhielt und mit dem Verkauf der Steckerlfische Werbung im Internet betrieb, die Nutzung - aus eigenem Interesse - nach der Überzeugung des Gerichts zumindest geduldet. Dass die Nutzungsmöglichkeit des Biergartens zum Verzehr der verkauften Fische auch im Interesse des Klägers war, ist insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Stand, an dem laut Vortrag der Klägerseite keine Verzehrvorrichtungen vorhanden gewesen waren, sich mitten im Wald, 3 km von B entfernt lag, offensichtlich.

Unter den gegebenen Umständen kann der Kläger auch nicht mit Erfolg einwenden, der Stand habe sich außerhalb des Biergartens befunden, denn aus Sicht eines Durchschnittsverbrauchers macht es keinen Unterschied, ob der Stand im Biergarten oder außerhalb des Biergartens, angrenzend in dessen unmittelbarer Nähe liegt. Er wird in beiden Fällen unter Umständen wie den vorliegenden (Stand ohne Verzehrvorrichtungen, 3 km vom nächsten Ort entfernt), davon ausgehen, dass die Stühle, Bänke und Tische im angrenzenden Biergarten aufgrund getroffener Absprachen oder Vereinbarungen zwischen dem Stand- und dem Biergartenbetreiber auch zum Verzehr der zubereiteten Fische bereitgehalten werden, insbesondere dann, wenn der Biergartenbetreiber mit dem Angebot der Steckerlfische wirbt. Damit verschafft der Standbetreiber dem Kunden - jedenfalls aus dessen Sicht - nicht nur den Fisch als solchen, sondern auch die Möglichkeit, ihn im Biergarten zu verzehren. Auch wenn im Biergarten kein weitreichender Komfort vergleichbar in einem Speiselokal geboten wird, überwiegt in den Fällen, in denen der Kunde den Fisch im Biergarten verzehrt, und somit das Angebot der Infrastruktur des Biergartens (Sitzgelegenheit, Möglichkeit des Getränkekaufs, Toiletten usw.) in Anspruch nimmt, das Dienstleistungselement der Bewirtung gegenüber der Speiselieferung. Denn die zur Verfügungstellung dieser Infrastruktur ist nicht notwendiger weise mit der Vermarktung des zubereiteten Fisches verbunden.

Da es entscheidend darauf ankommt, ob der Kläger dem Kunden eine ihm zurechenbare "Infrastruktur" zum Verzehr an Ort und Stelle bereitstellt, ist es unerheblich, ob die Fische, die sodann unter Nutzung der zur Verfügung gestellten Infrastruktur verzehrt werden, zum "Mitnehmen" in Wärmebehälter verpackt und lediglich Holzgabeln beigelegt wurden.

1.2 Soweit lediglich Speisen "zum Mitnehmen" abgegeben wurden, weil die Kunden ihren Fisch nicht im Biergarten, sondern zu Hause oder im Auto verzehren, unterliegen diese Umsätze als Lieferungen (vgl. EuGH-Urteil Faabor-Geltin Linien A/S in Slg. 1996, I-2395 RandNr. 14) der Besteuerung mit dem ermäßigten Steuersatz (vgl. BFH-Urteil vom 16. März 2000 V R 27/99, BFHE 191, 429, BStBl II 2000, 482, unter II. 2. b. aa). Denn insoweit erbrachte der Kläger keine Dienstleistungen, die den Verzehr in einem geeigneten Rahmen ansprechend gestalten, und damit keine Dienstleistungen, die sich von denen unterscheiden, die notwendig mit der Vermarktung eines Gegenstandes verbunden sind. Die Zubereitung der gegrillten Fische ist jedenfalls - wie oben dargestellt - notwendige Vorstufe der Vermarktung. Gleiches gilt auch für das Verpacken der Fische und Beifügen der Einweggabeln, da diese Maßnahmen wie die Zubereitung der Fische notwendig mit deren Vermarktung verbunden sind. Insofern wäre es auch unschädlich, wenn der Kläger Abfalleimer bereitstellt, denn auch die Rücknahme von Verkaufsverpackungen gehört notwendig zur Vermarktung von Lebensmitteln (vgl. BFH-Urteil vom 26. Oktober 2006 V R 58, BFH/NV 2007, 374).

Unter Berücksichtung der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die an einem Stand am Rande eines Biergartens, der mit dem Verkauf von Steckerlfischen Werbung betreibt, frisch zubereitete Fische hauptsächlich dort verzehrt werden, und unter Berücksichtigung des Standorts des Fischstandes - 3 km entfernt von B, mitten im Wald,- sowie der Tatsche, dass der Kläger selbst keine Verzehrvorrichtungen bereithält, ist es nicht zu beanstanden, wenn das Finanzamt von einem geschätzten Anteil der nicht im Biergarten verzehrten Fische in Höhe von 25% ausgeht. Jedenfalls bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass mehr als 25% des Umsatzes an Kunden erbracht wurde, die den Steckerlfisch zu Hause oder im Auto verzehren. Darüber hinaus ist auch die vom Finanzamt vorgenommene und in der Einspruchsentscheidung dargestellte Berechnung der Bemessungsgrundlage (§ 10 Abs. 1 UStG) nicht zu beanstanden.

Da der verstorbene Kläger durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten war, trat eine Unterbrechung des Verfahrens nicht ein (§ 155 FGO i.V.m. § 246 Abs. 1 ZPO).

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Ende der Entscheidung

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