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hat das Finanzgerichts München, 7. Senat,

durch

den Richter am Finanzgericht als Einzelrichter

auf Grund mündlicher Verhandlung vom 3. April 2009

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:

Streitig ist die Anerkennung von negativen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung.

Die Kläger sind Ehegatten, die zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden. Der Kläger erwarb mit notarieller Urkunde vom 11. Dezember 2003 das mit einem Wohnhaus (Altgebäude) bebaute Grundstück ... mit 0,1065 ha zum Kaufpreis von 253.000 EUR. Laut Kaufvertrag, auf den hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen wird, waren das Vertragsgrundstück bei Vertragsschluss zwar noch bebaut, die Gebäude jedoch nach Angabe abbruchreif. Nutzen und Lasten ging am 1. Juli 2004 auf den Kläger über. Der Kläger nahm am 23. Dezember 2003 bei der Stadtsparkasse ... ein Darlehen über 170.000 EUR auf mit Valuta am 9. Dezember 2004. Als Verwendungszweck gab er die Errichtung eines Mehrfamilienhauses in ... an. Am 30. Dezember 2003 stellte der Kläger bei der zuständigen Baugenehmigungsbehörde einen Bauantrag zur Errichtung eines Wohnhauses auf dem erworbenen Grundstück. Die Kläger vermieteten das Altgebäude ab 1. August 2004 für die Dauer von 2 Jahren für einen monatlichen Mietzins von 700 EUR zuzüglich 100 EUR Nebenkostenvorauszahlung. Im Mietvertrag, auf den hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen wird, ist angegeben, dass nach Ende des Zeitmietvertrages am 31. Juli 2006 eine Verlängerung nicht möglich sei und der Vermieter die Räume nach Ablauf des Mietvertrages beseitigen werde. Der Mietvertrag wurde zum 30. April 2005 nach Angaben der Kläger im gegenseitigen Einvernehmen vorzeitig aufgelöst, da sich die nicht verheirateten Mieter getrennt hätten. Mitte 2005 wurde das Altgebäude abgerissen und durch einen Neubau ersetzt, der Mitte 2006 bezugsfertig wurde. Der Neubau besteht aus drei Wohnungen, von denen eine von den Klägern selbst genutzt, eine unentgeltlich überlassen und eine vermietet wurde.

In der Einkommensteuererklärung 2004 erklärten die Kläger aus der Vermietung des Altgebäudes negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von 12.115 EUR. Im Einkommensteuerbescheid 2004 vom 17. Mai 2005 wurden die erklärten Einkünfte angesetzt. Der Bescheid erging nach § 165 Abs. 1 Sätze 1 und 2 Abgabenordnung (AO) vorläufig hinsichtlich der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, weil die Überschusserzielungsabsicht nicht beurteilt werden könne. Nachdem das beklagte Finanzamt (das Finanzamt) im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung 2005 vom Abbruch des Altgebäudes und Errichtung eines teilweise zu eigenen Wohnzwecken genutzten Neubaus Kenntnis erhielt, änderte es mit Bescheid vom 18. April 2007 die bisherige Steuerfestsetzung für 2004 nach § 165 Abs. 2 Satz 2 AO und versagte den Ansatz der negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung , da eine Einkunftserzielungsabsicht nicht gegeben sei. Hiergegen legten die Kläger Einspruch ein und trugen vor, dass für die Instandsetzung des Altbaus im Jahr 2004 Aufwendungen in Höhe von über 8.000 EUR getätigt worden seien und legten Belege über diverse Baumarktartikel und Baumaterialien sowie Fotos des Hauses vor und nach der Renovierung vor. Nach Angaben der Kläger seien die Arbeiten größtenteils in Eigenleistung mit Freunden erbracht worden. Zum Nachweis einer Erbschaft über 15.000 EUR legten sie verschiedene Überweisungsbelege, außerdem einen Darlehensvertrag zwischen einer ..., vertreten durch ihre Eltern, und dem Kläger über ein Darlehen zur Finanzierung des Haus ...und einen Überweisungsbeleg über die Gutschrift des Darlehensbetrags von 40.000 EUR am 30. August 2005 vor. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Unterlagen Bezug genommen. Der Einspruch hatte nur insoweit Erfolg, als 21,11% (=1.381 EUR) der Schuldzinsen und Geldbeschaffungskosten (Anteil der ab 2007 vermieteten Wohnfläche zur gesamten Wohnfläche des Neubaus) als vorweggenommene Werbungskosten berücksichtigt wurden. Im Übrigen blieb der Einspruch ohne Erfolg (Einspruchsentscheidung vom 24. Januar 2008).

Hiergegen richtet sich die Klage. Die Kläger tragen vor, nach Erwerb des Grundstücks Ende 2003 sei geplant gewesen, dass nach einer kurzfristigen Fremdvermietung von 2 Jahren das Einfamilienhaus für die darauf folgenden 6 bis 8 Jahren an die Mutter des Klägers nach deren Eintritt in den Ruhestand habe vermietet werden sollen. Nach Ablauf dieses Zeitrahmens sei mit dem bis dahin erwirtschafteten Kapital der Neubau eines Wohnhauses beabsichtigt gewesen. Nach dem vorzeitigen Auszug der Mieter im Frühjahr 2005 habe ein Mieter für eine kurzfristige Weitervermietung nicht gefunden werden können. Da sich ihre finanzielle Situation durch eine kleine Erbschaft und ein zinsloses Darlehen plötzlich überraschend verbessert habe, habe man sich entschlossen, den erst später geplanten Neubau eines Wohnhauses vorzuziehen. Der Bauantrag von Dezember 2003 für den Bau eines Mehrfamilienhauses sei rein vorsorglich gestellt worden, da zu diesem Zeitpunkt die Abschaffung der Eigenheimzulage zum 01.01.2004 in den politischen Fachgremien diskutiert worden sei. Nach Art. 77 der Bayerischen Bauordnung (BayBO) könne die Geltungsdauer der Baugenehmigung von 4 Jahren jeweils um bis zu 2 Jahren verlängert werden, ohne dass sie die Gültigkeit verliere. Auch eine mehrfache Verlängerung auf Grund besonderer Umstände sei möglich. Der im Juli 2004 abgeschlossene Mietvertrag sei nur deshalb auf zwei Jahre ohne Verlängerungsmöglichkeit abgeschlossen worden, weil die Mutter des Klägers nach Eintritt in den Ruhestand die Wohnung habe mieten sollen und diese günstiger gewesen wäre als ihre bisherige Mietwohnung. Der im Mietvertrag bezeichnete Grund sei nur deshalb angegeben worden, weil für einen Zeitvertrag ein plausibler Grund erforderlich gewesen sei. Mit einem geplanten Vorhaben habe dies nichts zu tun. Unter Berücksichtigung der geplanten Weitervermietung an die Mutter habe sich bei einer Vermietung für die Dauer von 7 Jahren eine positive Überschussprognose ergeben. Der bauliche Zustand des Alt-Gebäudes habe sich nach umfangreichen Renovierungsarbeiten, die bis zum Juli 2004 durchgeführt worden seien, soweit verbessert, dass bei der Vermietung ab August 2004 eine Mietzins von 700 EUR zuzüglich 100 EUR Nebenkostenumlage habe erzielt werden können. Das im Kaufvertrag verwendetet Attribut "abbruchreif" treffe somit nicht den tatsächlichen Zustand des Wohnhauses zum Zeitpunkt der Fremdvermietung. Vermutlich habe der Verkäufer nur etwaige Haftungsansprüche an dem erworbenen Gebäude ausschließen wollen. Auch der im Rahmen der Finanzierung angegebene Verwendungszweck "Errichtung eines Mehrfamilienhauses" sei im Hinblick auf die in ein paar Jahren geplante Investition gemacht worden. Das Darlehen sei für die Finanzierung des Grundstückserwerbs und nicht für die Finanzierung eines noch zu errichtenden Mehrfamilienhauses gewährt worden. Der im Dezember 2004 getätigte Verkauf der Eigentumswohnung ...habe ihren Anlass nicht in der kurzfristig geplanten Errichtung des Neubaus in ..., sondern in einer innerfamiliärer Erbauseinandersetzung.

Die Kläger beantragen,

in Änderung des Einkommensteueränderungsbescheids 2004 vom 18. April 2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 24. Januar 2008 negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von 12.115 EUR anzusetzen und die Einkommensteuer auf dieser Grundlage neu zu berechnen.

Das Finanzamt beantragt,

die Klage abzuweisen.

Im Streitfall lägen keinerlei objektiv nachprüfbare Beweisanzeichen vor, die auf eine auf Dauer angelegte Vermietung hindeuteten. Die Behauptung, das alte Haus an die Mutter der Klägerin vermieten und anschließend selbst bewohnen zu wollen, sei angesichts des vor Abschluss des Zeitmietvertrags gestellten Antrags für den Neubau einer eigengenutzten Wohnung in der sehr kurzen zeitlichen Abfolge widersprüchlich und nicht nachvollziehbar. Außerdem sei die in dem unmittelbar nach Übergang von Nutzen und Lasten abgeschlossenen Mietvertrag enthaltene Befristung ein Indiz gegen die Absicht einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit. Der Mietvertrag habe eine Verlängerung ausdrücklich ausgeschlossen und er sei auch tatsächlich nicht verlängert worden. Auch die Stellung eines Bauantrags noch vor Übergang von Nutzen und Lasten sei ein Indiz für den von Anfang an geplanten Abbruch des Hauses. Der bauliche Zustand des erworbenen Wohnhauses habe eine auf Dauer angelegte Vermietung nicht zugelassen. Das Gebäude sei bereits im Kaufvertrag als abbruchreif bezeichnet worden. Ebenso sei die Zweckbestimmung für die Fremdfinanzierung ein Indiz für eine nicht auf Dauer angelegte Vermietungstätigkeit. Im Widerspruch zur Behauptung, dass eine Vermietung des alten Wohnhauses für mindestens 10 Jahre geplant gewesen sei, stehe der Verkauf der von den Klägern selbst bewohnten Eigentumswohnung in ... am 28; Dezember 2004, nicht einmal ein halbes Jahr nach Übernahme des Grundstücks J.... Die Behauptung, eine Erbschaft im April 2005 und ein Darlehen im August 2005 hätten erst den Anstoß für den Neubau gegeben, gehe ins Leere. Die vorliegenden Indizien sprächen dafür, dass bei Beginn der Vermietung keine auf Dauer angelegte, sondern eine nicht über 2 Jahre hinausgehende Vermietungsabsicht vorgelegen habe. In diesem Zeitraum habe kein positives Gesamtergebnis erreicht werden können. Im Rahmen der Gesamtwürdigung führe auch die Tatsache, dass die Kläger vor Beginn der Vermietung Erhaltungsaufwendungen tätigten, zu keiner anderen Beurteilung. Nach den vorgelegten Ausgabebelegen handele es sich um eine Vielzahl kleinerer Materialbeschaffungen, deren Verwendung nicht im Einzelnen geprüft werden könne. Bei einem im Kaufvertrag als abbruchreif bezeichnetem Haus seien auch vor einer kurzfristig angelegten Vermietung entsprechende Renovierungsarbeiten notwendig.

Der Rechtsstreit ist durch Beschluss vom 10. Februar 2009 dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden.

Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 3. April 2009 Frau ... als Zeugin vernommen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist unbegründet. Das Finanzamt hat die geltend gemachten negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu Recht nicht in Ansatz gebracht.

1. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) erzielt, wer ein Grundstück gegen Entgelt zur Nutzung überlässt und beabsichtigt, auf die voraussichtliche Dauer der Nutzung des Grundstücks einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen (z.B. Bundesfinanzhof -BFH-Urteil vom 10. Oktober 2000 IX R 52/97, BFH/NV 2001, 587, m.w.N.).

Nach dem Regelungszweck des § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG ist bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit grundsätzlich davon auszugehen, dass der Steuerpflichtige beabsichtigt, einen Einnahmeüberschuss zu erwirtschaften (BFH-Urteil vom 30. September 1997 IX R 80/94, Bundessteuerblatt - BStBl - II 1998, 771). Eine Vermietungstätigkeit ist auf Dauer angelegt, wenn sie nach den bei Beginn der Vermietung ersichtlichen Umständen keiner Befristung unterliegt.

Hat der Steuerpflichtige den Entschluss, auf Dauer zu vermieten, endgültig gefasst, gelten die Grundsätze des BFH-Urteils in BStBl II 1998, 771 auch dann, wenn der Steuerpflichtige nach dem Beginn seiner Vermietungstätigkeit das Grundstück aufgrund eines neu gefassten Entschlusses veräußert oder selbst nutzt. Dass die tatsächliche Nutzungsdauer aufgrund neuer, ggf. von seinem Willen unabhängiger Umstände kürzer wurde, darf dem Steuerpflichtigen nicht zum Nachteil gereichen; nach seinen Vorstellungen bei deren Beginn sollte die Vermietungstätigkeit längerfristig sein.

Die Voraussetzungen für eine auf Dauer angelegte Vermietungstätigkeit hinsichtlich des Altbaus liegen im Streitfall unzweifelhaft nicht vor, denn auch nach dem Vortrag der Kläger war nicht eine dauerhafte Vermietung, sondern nur eine vorübergehende Vermietung beabsichtigt. Streitig ist allein die Dauer der geplanten vorübergehenden Vermietung. Die vorgenannten Grundsätze kommen daher nicht zur Anwendung.

2. Im Falle einer nicht auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit kann sich ein Beweisanzeichen für das Fehlen der Einkünfteerzielungsabsicht daraus ergeben, dass der Steuerpflichtige in dieser Zeit kein positives Gesamtergebnis erreichen kann (BFH-Urteil vom 14. September 1994 IX R 71/93, BStBl II 1995, 116). Es kommt dann nicht darauf an, aus welchen Gründen er den Werbungskostenüberschuss hinnimmt.

Ob die Vermietungstätigkeit einen Totalüberschuss erwarten lässt, hängt von einer unter Heranziehung aller objektiv erkennbaren Umstände zu treffenden Prognose über die voraussichtliche Dauer der Vermögensnutzung, die in dieser Zeitspanne voraussichtlich erzielbaren steuerpflichtigen Erträge und anfallenden Werbungskosten ab (vgl. BFH-Urteil vom 9. Mai 2000 VIII R 77/97, BStBl II 2000, 660, unter A. I. 3. a, m.w.N.). Zukünftig eintretende Faktoren sind in die Beurteilung nur einzubeziehen, wenn sie bei objektiver Betrachtung vorhersehbar waren (BFH-Urteil in BStBl II 2000, 267, unter II. 4. a cc). Die Verhältnisse eines bereits abgelaufenen Zeitraums können wichtige Anhaltspunkte liefern (BFH-Urteil in BStBl II 2000, 660, unter A. I. 3. a, m.w.N.). Bei der Ermittlung des "Totalüberschusses" aus Vermietung und Verpachtung ist von den Ergebnissen auszugehen, die sich nach den einkommensteuerrechtlichen Vorschriften voraussichtlich ergeben werden (z.B. BFH-Beschluss vom 28. März 2000 X B 82/99, BFH/NV 2000, 1186, unter 1.).

3. In dem im Streitfall für die Beurteilung maßgebenden Jahr 2004 (Beginn der Vermietungstätigkeit) ist kein nach objektiven Merkmalen erkennbares Konzept ersichtlich, dass während der voraussichtlichen Gesamtdauer der Vermögensnutzung ein positives Gesamtergebnis erreicht werden kann (BFH-Urteil vom 28. Oktober 2008 IX R 51/07, BFH/NV 2009, 157). Dabei kann es offen bleiben, ob von einer voraussichtlichen Mietdauer von zwei Jahren oder von 8 bis 10 Jahren auszugehen ist. Auch wenn man wie die Kläger von der längeren beabsichtigten Dauer der Vermietung ausgeht, könnten sie kein positives Gesamtergebnis erzielen. Die Berechnung der Kläger, die im Falle einer Vermieter für die Dauer von 7 Jahren zu einem Überschuss der Mieteinnahmen über die Werbungskosten (Totalüberschuss) in Höhe von 424 EUR kommt, ist unrealistisch. Ihr kann nicht gefolgt werden. Sie lässt außer Betracht, dass mit Reparaturaufwendungen nicht nur im ersten Jahr zu rechnen ist, sondern in jedem Jahr. Auch wenn durch die im Jahr 2004 getätigten Instandsetzungsarbeiten das Haus wieder in einen vermietbaren Zustand versetzt worden ist, so muss bei einem alten Gebäude wie im Streitfall (Baujahr 1950) realistischerweise mit weiteren laufenden Reparaturaufwendungen gerechnet werden, die den von den Klägern prognostizierten äußerst geringfügigen Überschuss während der Prognosezeit bei Weitem übersteigen. Auch kann ausgeschlossen werden, dass die Kläger - ausgehend von ihrer finanziellen Situation, wie sie sich im Zeitpunkt der Vermietung im Juli 2004 darstellte - damit rechnen konnten, jährliche Sondertilgungen auf ihr Darlehen in der Größenordnung von 20.000 EUR vorzunehmen. Nach Abzug von Lohnsteuer, Solidaritätszuschlag, Sozialversicherung und Krankenversicherungsbeiträgen verblieb den Klägern von ihren Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit und den Einnahmen der Klägerin aus selbständiger Arbeit einen Betrag von knapp 39.000 EUR im Jahr 2004. Würden daraus Darlehenstilgungen in der Größenordnung von 20.000 EUR geleistet, stünde kein ausreichender Betrag zur Bestreitung des Lebensunterhalts mehr zur Verfügung.

Unter Berücksichtigung der vorgenannten Gesichtspunkte würde die Summe aus AfA (1.280 EUR), Schuldzinsen (8.755 EUR) und die laufend anfallenden Reparaturaufwendungen die erzielbaren Kaltmiete von 8.400 EUR p.a. jedenfalls deutlich übersteigen. Selbst wenn man unterstellt, dass mit Sondertilgungen in der Größenordnung von jährlich 12.000 EUR kalkuliert werden konnte, würde die Zinsersparnis nicht ausreichen, um zu einem positiven Ergebnis zu gelangen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Ende der Entscheidung