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3 K 3608/04 F

Tenor:

Die Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2000 vom 10.04.2003 und 05.08.2003 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 16.06.2004 werden aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Die Revision wird zugelassen.

Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs des Klägers abwenden, soweit nicht der Kläger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet

Gründe:

Die Beteiligten streiten nach der formwechselnden Umwandlung einer AG in eine KG darüber, ob und in welcher Höhe der Kl. im Zusammenhang mit seinem Ausscheiden aus der KG gegen eine Abfindungszahlung einen gewerblichen Veräußerungsgewinn i.S.d. § 16 Einkommensteuergesetz (EStG) erzielt hat.

Der Kläger (Kl.) kaufte am 10.03.2000 über seine Bank 100 Stück Vorzugsaktien der G*** AG zu einem Kurs von jeweils 270 Euro. Im Zusammenhang mit dem Kauf entstanden ihm Erwerbsnebenkosten i.H.v. 178,67 DM (91,35 Euro), so dass die Anschaffungskosten insgesamt 52.986,08 DM (27.091,35 Euro) betrugen. Auf die Abrechnung des Wertpapierkaufs (vgl. Bl. 4 der Gerichtsakte -GA-) wird Bezug genommen.

Bereits am 23./24.02.2000 hatte die außerordentliche Hauptversammlung der G*** AG die formwechselnde Umwandlung der AG in eine KG unter der G*** AG & Co. KG beschlossen. Diese Umwandlung wurde durch Eintragung in das Handelsregister des Amtsgerichts J*** am 28.03.2000 wirksam. Steuerlicher Übertragungsstichtag war der 30.06.1999. Zu den Einzelheiten wird auf den Auszug des Umwandlungsberichts zur außerordentlichen Hauptversammlung in der Feststellungsakte verwiesen.

Nach Kenntniserlangung von der Umwandlung wurde dem Kl. von der G*** AG & Co. KG ebenso wie den übrigen Altaktionären die Möglichkeit eingeräumt, gegen eine Abfindung mit sofortiger Wirkung aus der Gesellschaft auszuscheiden. Auf das Rundschreiben vom 14.07.2000 in der Feststellungsakte wird Bezug genommen.

Der Kl. nahm dieses Angebot mit Schreiben vom 19.07.2000 an. Daraufhin wurde ihm ein Abfindungsguthaben i.H.v. 32.522,08 Euro (63.607,66 DM) einschließlich aufgelaufener Zinsen i.H.v. 193,08 Euro (377,63 DM) ausgezahlt. Hierzu wird auf das Schreiben der G*** AG & Co. KG vom 30.08.2000 (Bl. 5 und 6 der GA) Bezug genommen.

Darüber hinaus wurde dem Kl. aufgrund der Umwandlung mit Stichtag 30.06.1999 eine Gutschrift über folgende Steuern erteilt:

Diese Steuerguthaben wurden dem Wohnsitzfinanzamt des Kl. vom Betriebsstättenfinanzamt mitgeteilt und bei der Einkommensteuer (ESt)-Veranlagung des Jahres 1999 berücksichtigt. Auf das entsprechende Schreiben des Wohnsitzfinanzamtes X*** vom 10.06.2003 (Bl. 7 der GA) wird Bezug genommen. Weitere Vorteile sind dem Kl. nicht zu geflossen.

Der Beklagte (Bekl.) erließ am 10.04.2003 einen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung (VdN) stehenden Gewinnfeststellungsbescheid für das Jahr 2000, in dem er "den Gewinn des Kl. aus der Veräußerung seiner Beteiligung an der G*** AG & Co. KG" auf 41.312,54 DM feststellte. Auf den, dem Kl. gem. § 183 Abs. 2 AO einzeln bekannt gegebenen Feststellungsbescheid vom 10.04.2003 wird hinsichtlich der weiteren Einzelheiten Bezug genommen.

Gegen diesen Bescheid legte der Kl. am 14.04.2003 Einspruch ein. Zur Begründung führte er aus, der Bekl. habe den Veräußerungsgewinn falsch ermittelt. Im Ergebnis könne als Gewinn maximal der Unterschiedsbetrag zwischen dem Erwerbspreis der (vermeintlichen) Aktien und dem Abfindungsbetrag zur versteuern sein. Der Kl. verwies im Übrigen auf ein Schreiben seines steuerlichen Beraters an die G*** AG & Co. KG vom 07.02.2003.

Am 05.08.2003 erließ der Bekl. erneut einen unter VdN stehenden Gewinnfeststellungsbescheid für das Jahr 2000, in dem den Gesellschaftern der G*** AG & Co. KG, die "zum 01.01.2000 ausgeschieden" seien, ein Veräußerungsgewinn aus Sonderkündigungen i.H.v. insgesamt 5.997.341,79 DM zugerechnet wurde. Dieser Betrag wurde auf 213 ausgeschiedene Gesellschafter aufgeteilt, die insgesamt 14.517 Aktien der G*** AG gehalten haben. Für den Kl. wurde ein anteiliger steuerbarer Veräußerungsgewinn i.H.v. 41.312,54 DM festgestellt, der wie folgt ermittelt wurde:

Auch dieser Bescheid wurde dem Kl. gem. § 183 Abs. 2 AO einzeln bekannt gegeben.

Gegen den Bescheid vom 05.08.2003 legte der Kl. am 13.08.2003 Einspruch ein. Zur Begründung führte er aus, die steuerliche Rückwirkung der Umwandlung habe bewirkt, dass er tatsächlich Anteile an einer KG und nicht Aktien, wie er geglaubt habe, erworben habe. Bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns gem. § 16 EStG müsse aber berücksichtigt werden, dass er für den Erwerb der (vermeintlichen) Aktien mehr bezahlt habe, als seinem nominellen Kapitalanteil inklusive Körperschaftsteuerguthaben entsprochen habe. Für den Kl. müsse deshalb eine Ergänzungsbilanz erstellt und bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns berücksichtigt werden. Er sei allerdings an der Erstellung einer Ergänzungsbilanz gehindert, da ihm weder sein zum 10.03.2000 erworbenes Kapitalkonto noch der Verkäufer der Anteile und dessen Kapitalkonto bekannt seien.

Mit Einspruchsentscheidung (EE) vom 16.06.2004 wies der Bekl. den Einspruch des Kl. als unbegründet zurück. Der Veräußerungsgewinn sei zutreffend festgestellt worden und entspreche den eingereichten Gewinnfeststellungserklärungen der Firma G*** AG & Co. KG. Es sei unerheblich, zu welchem Preis der Kl. in der Vergangenheit die Aktien der G*** AG erworben habe. Die Aktien seien mit Umwandlung in eine Personengesellschaft untergegangen. Bei der Prüfung der Vorgänge sei zu berücksichtigen, dass bei im Privatvermögen gehaltenen Aktien Wertsteigerungen und Wertverluste grundsätzlich steuerlich nicht relevant und der Vermögensebene des Steuerpflichtigen zuzurechnen seien. Zudem sei dem Kl. ein Körperschaftsteueranrechnungsguthaben zugewiesen und bei der ESt angerechnet worden. Der Kl. sei in Folge der Umwandlung Kommanditist der G*** AG & Co. KG geworden. Da der Kl. nicht wesentlich an der G*** AG beteiligt gewesen sei und die Aktien im Privatvermögen gehalten habe, komme § 7 UmwStG a.F. zur Anwendung. Dem Kl. sei der Teil des für Ausschüttungen verwendbaren Eigenkapitals der übertragenden Körperschaft, der dem Verhältnis seiner Anteile zum Nennkapital entspreche, und die nach § 10 Abs. 1 Körperschaftsteuergesetz (KStG) anzurechnende Körperschaftsteuer als Einkünfte aus Kapitalvermögen zuzurechnen. Gemäss dem BMF-Schreiben vom 25.03.1998 (BStB I 1998 S. 268, Tz. 05.10) bleibe der Wert der übergegangenen Wirtschaftsgüter bei der Ermittlung des Übernahmeergebnisses außer Ansatz, soweit es sich um nicht wesentlich beteiligte Anteilseigner handele, die ihre Anteile im Privatvermögen hielten. Der nicht wesentlich beteiligte Anteilseigner, der Gesellschafter der übernehmenden Personengesellschaft werde, habe bei der späteren Veräußerung des Mitunternehmeranteils den gesamten Veräußerungsgewinn einschließlich der stillen Reserven, die bei Übergang des Vermögens der übertragenen Körperschaft zu Buchwerten auf die Personengesellschaft vor dem steuerlichen Übergangsstichtag entstanden seien, zu versteuern. Für eine Ergänzungsbilanz bleibe danach kein Raum. Die ursprünglichen Anschaffungskosten für die Aktien seien bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns nicht einzubeziehen.

Mit seiner Klage vom 07.07.2004 verfolgt der Kl. sein Begehren weiter. Der Kl. ist der Auffassung, er habe lediglich einen steuerlich zu berücksichtigenden Gewinn i.H.v. 14.472,36 DM (7.399,61 Euro) erzielt. Diesen Gewinn ermittelt der Kl. wie folgt:

Abfindungszahlungen von der G*** AG & Co. KG

Steuergutschrift gem. Schreiben des Finanzamtes X*** vom 10.06.2003 (für 1999):

Der Kl. führt ferner aus, er könne die Ausführungen des Bekl. in der EE nicht kommentieren, da er keine Kenntnisse hinsichtlich des Buchvermögens und des steuerlichen Ergebnisses der G*** AG für das Jahr 2000 habe. Ihm sei insbesondere nicht bekannt, wie weit durch den Kauf der Aktien am 10.03.2000 die Notwendigkeit entstanden sei, für den Kl. eine Ergänzungsbilanz zu fertigen. Da er ursprünglich gedacht habe, Aktien erworben zu haben, habe er sich um diese Frage nicht kümmern müssen. Nachdem nunmehr im Rahmen des Rechtsstreits deutlich geworden sei, dass es sich nicht um den Erwerb von Aktien, sondern um den Erwerb eines Kommanditanteils gehandelt habe, müsse nach den allgemeinen steuerrechtlichen Grundsätzen in Höhe der Differenz zwischen dem Erwerbspreis und dem anteiligen Eigenkapital eine Ergänzungsbilanz gebildet werden. Hierfür seien ihm die erforderlichen Daten jedoch nicht bekannt. Der Bekl. habe es abgelehnt, den Sachverhalt zu ermitteln und eine entsprechende Ergänzungsbilanz anzufertigen. Da der Erwerb der vermeintlichen Aktien durch die Hausbank erfolgt sei, habe der Kl. nicht gewusst, wer Verkäufer gewesen sei. Es sei ihm daher auch unmöglich gewesen, festzustellen, wie das Kapitalkonto des oder der Verkäufer am 10.03.2000 konkret ausgesehen habe. Da der Kl. zum Umwandlungsstichtag noch gar kein Gesellschafter gewesen sei, könnten ihm die auf diesen Stichtag ermittelten Gewinne nicht zugerechnet werden.

Soweit der Bekl. unter Bezugnahme auf § 5 Abs. 1 UmwStG davon ausgehe, dass die Rückwirkungsfunktion des UmwStG auch bei dem Kl. greife, könne dem nicht gefolgt werden. § 5 Abs. 1 UmwStG regele die Ermittlung des Übernahmeergebnisses in dem Fall, in dem Anteile an der übertragenen Kapitalgesellschaft von der übernehmenden Personengesellschaft nach dem Übertragungsstichtag angeschafft würden. Der Erwerb von Anteilen durch eine natürliche Person im Übertragungszeitraum, wie er im vorliegenden Fall gegeben sei, werde dagegen durch diese Regelung gerade nicht erfasst.

Da § 7 UmwStG die steuerlichen Folgen auf der Ebene des Gesellschafters auf den Umwandlungsstichtag (30.06.1999) regele, sei diese Vorschrift ausschließlich auf Gesellschafter anwendbar, die an dem steuerlichen Übertragungsstichtag an der übertragenden Körperschaft bereits beteiligt gewesen seien. Das treffe auf den Kl. jedoch nicht zu.

Nicht nachvollziehbar sei zudem, wie der Kl. sich zum steuerlichen Übertragungsstichtag von einem Aktionär zu einem Mitunternehmer habe wandeln können, ohne zu diesem Zeitpunkt überhaupt an einer der Gesellschaften beteiligt gewesen zu sein. Hier müsse die Rückwirkungsfiktion ins Leere laufen. Das vom Bekl. berechnete steuerliche Ergebnis sei weder in seiner Höhe tragbar noch annähernd gerechtfertigt. Dies gelte um so mehr, als der Kl. keine Möglichkeit besessen habe, die für ihn gravierenden negativen steuerlichen Folgen der Umwandlung zu vermeiden. Die hierzu notwendigen Maßnahmen (Veräußerung der Anteile bis zur Handelsregistereintragung, Widerspruch in der Hauptversammlung), die allen Altgesellschaftern mit Minderheitsbeteiligungen zugestanden hätten, seien dem Kl. erst gar nicht eröffnet gewesen. Die Gewinnfeststellung des Bekl. sei weder mit dem Prinzip der Gleichbehandlung noch mit dem Prinzip des Schutzes der Minderheitsgesellschafter vereinbar. Letzteres werde von dem BFH aber gerade im Zusammenhang mit einer Umwandlung immer wieder betont. Die Behandlung des Streitfalls durch den Bekl. lasse sich mit dem Grundgedanken der Verhältnismäßigkeit der Besteuerung nicht vereinbaren.

Der Kl. beantragt,

die Feststellungsbescheide vom 10.04.2003 und 05.08.2003 in Gestalt der EE vom 16.06.2004 aufzuheben,

hilfsweise

die Revision zuzulassen.

Der Bekl. beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise

die Revision zuzulassen.

Zur Begründung verweist der Bekl. auf seine EE. Ergänzend führt er aus, die Erstellung einer Ergänzungsbilanz sei nicht seine Aufgabe. Der Kl. sei so zu behandeln, als habe er die Aktien vor dem Rückwirkungszeitraum erworben. Der Übernahmegewinn der Personengesellschaft werde in jedem Fall so ermittelt, als habe der Erwerber die Anteile am steuerlichen Übertragungsstichtag angeschafft (§ 5 Abs. 1 UmwStG) und bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 und 3 UmwStG in das Betriebsvermögen der Personengesellschaft überführt. Diese führe bei dem Kl. als nicht wesentlich Beteiligter dazu, dass der Wert der übertragenen Wirtschaftsgüter bei der Ermittlung des Übernahmegewinns außer Ansatz bleibe. Der Bekl. verweist insofern auf Tz. 02.12, 05.10 und 05.11 des Umwandlungsteuererlasses vom 25.03.1998 (BStBl I 1998, 268). Soweit der Kl. vortrage, er habe durch die steuerliche Rückwirkung des Umwandlungsstichtages eigentlich bereits Personengesellschaftsanteile erworben, da der Erwerb im Rückwirkungszeitraum stattgefunden habe, so sei das nicht richtig. Zwar habe die Personengesellschaft zum Zeitpunkt des Anteilserwerbs wegen der Rückwirkung bereits steuerrechtlich aber noch nicht zivilrechtlich bestanden. Zivilrechtlich habe der Kl. folglich Aktien gekauft. Auch für den Kl. gelte die Rückwirkungsfiktion des UmwStG, so dass er die Anteile fiktiv am steuerlichen Übertragungsstichtag angeschafft habe. Lediglich die Einlage und Übertragungsfiktion nach § 5 Abs. 3 UmwStG gelte entsprechend Tz. 05.10 des Umwandlungssteuererlasses für den Kl. nicht. Entgegen der Auffassung des Kl. sei auch der Minderheitsgesellschafterschutz im Rahmen der Umwandlung gewahrt, da auch ihm das besondere Kündigungsrecht zugestanden habe.

Der Berichterstatter hat die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten am 09.02.2006 erörtert. So wird auf das Protokoll des Erörterungstermins (Bl. 47 und 48 der GA) verwiesen.

Der Senat hat in der Sache am 18.10.2007 mündlich verhandelt. Auf die Sitzungsniederschrift (Bl. 82 ff. der Gerichtsakte) wird Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig und begründet.

Die angefochtenen Feststellungsbescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kl. in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO),

Der Bekl. hat in den angefochtenen Feststellungsbescheiden vom 10.04.2003 und 05.08.2003 in Gestalt der EE vom 16.06.2004 für den Kl. zu Unrecht einen Gewinn aus Gewerbebetrieb festgestellt. Der Kl. hat im Zusammenhang mit seinem Ausscheiden aus der G*** AG & Co. KG und der ihm zugeflossenen Abfindung keinen Veräußerungsgewinn i.S.d. §§ 16 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 EStG erzielt.

Zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gehören auch Gewinne, die aus der Veräußerung eines Mitunternehmeranteils im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG erzielt werden (§ 16 Abs. 1 Nr. 2 EStG). Gem. § 16 Abs.2 Satz 1 EStG ist der Veräußerungsgewinn der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten den Wert des Betriebsvermögens oder den Wert des Anteils am Betriebsvermögen übersteigt.

Durch den Kauf der 100 Aktien am 10.03.2000 ist der Kl. zunächst Aktionär der G*** AG geworden. Mit der Eintragung der neuen Rechtsform im Handelsregister am 28.05.2000 wurde der Kl. sodann automatisch Kommanditist der G*** AG & Co. KG. Bei einer, hier vorliegenden, formwechselnden Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft werden die Anteilseigner des formwechselnden Rechtsträgers mit Eintragung der neuen Rechtsform im Handelsregister an dem Rechtsträger nach den für die neue Rechtsform geltenden Vorschriften beteiligt (§ 202 Abs. 1 Nr. 2 UmwG).

Die steuerrechtlichen Folgen der formwechselnden Umwandlung richten sich nach §§ 1, 2, 14 Satz 1 bis 3 i.V.m. §§ 3 bis 8 und 10 UmwStG 1995. Wird die übertragende Körperschaft handelsrechtlich aufgelöst und ihr Vermögen ohne Abwicklung auf einen anderen Rechtsträger übertragen, geht § 2 Abs. 1 UmwStG davon aus, dass das Vermögen der übertragenden Körperschaft mit Ablauf des steuerlichen Übertragungsstichtages (hier der 30.06.1999) auf die Übernehmerin übergegangen ist und die übertragende Körperschaft nicht mehr besteht (steuerliche Rückwirkung).

Veräußert ein Anteilseigner in der Zeit zwischen dem steuerlichen Übertragungsstichtag und der Eintragung der Umwandlung im Handelsregister (Rückwirkungszeitraum) seine Beteiligung an der übertragenden Körperschaft, scheidet er aus der zivilrechtlich noch bestehenden Überträgerin aus und wird nicht Gesellschafter der Übernehmerin. Ausgehend von dieser zivilrechtlichen Rechtslage sieht die Finanzverwaltung für diese Fälle eine Ausnahme von der steuerlichen Rückwirkung vor. Von der Rückwirkungsfiktion sind Anteilseigner der übertragenden Körperschaft insoweit ausgenommen, als sie in der Zeit zwischen dem steuerlichen Übertragungsstichtag und der Eintragung der Umwandlung im Handelsregister (Rückwirkungszeitraum) ganz oder teilweise aus der übertragenden Körperschaft z.B. durch Veräußerung der Anteile ausscheiden. Soweit sie ausscheiden, sind sie steuerlich im Rückwirkungszeitraum als Anteilseigner der übertragenden Körperschaft zu behandeln (vgl. Tz. 02.09 des UmwSt-Erlasses vom 25.03.1998, BStBl I 1998, 268). Dies gilt auch für Anteilseigner, die aus dem umgewandelten Rechtsträger gegen Barabfindung gem. §§ 29, 125, 207 UmwG ausscheiden. Der abgefundene Anteilseigner scheidet danach zwar handelsrechtlich erst nach der Handelsregistereintragung und damit aus dem auch zivilrechtlich bereits bestehenden übernehmenden Rechtsträger aus. Steuerrechtlich soll er jedoch so behandelt werden, als ob er aus dem übertragenden Rechtsträger ausgeschieden wäre (vgl. Tz. 02.10, 02.13 u. 02.15 des UmwSt-Erlasses vom 25.03.1998 a.a.O.).

Diese Behandlung ist nach Auffassung des Senats zutreffend. Sie steht im Einklang mit § 5 Abs. 1 2. Alternative UmwStG 1995. § 5 UmwStG 1995 regelt die Auswirkungen der Umwandlung auf den Gewinn der übernehmenden Personengesellschaft in Sonderfällen. Findet die übernehmende Personengesellschaft einen Anteilseigner ab, so hat sie ihren Gewinn so zu ermitteln, als hätte sie die Anteile an dem steuerlichen Übertragungsstichtag angeschafft. Diese unmittelbar für die übernehmende Personengesellschaft geltende gesetzliche Rückwirkungsfiktion bewirkt auf der Ebene des abgefundenen Gesellschafters, dass ihm für die Zeit nach dem zurückliegenden steuerlichen Übertragungsstichtag keine Gewinne oder Verluste im Rahmen der übernehmenden Personengesellschaft zugerechnet werden. Dies gilt auch für einen Veräußerungsgewinn hinsichtlich einer etwaigen Stellung als Gesellschafter der Personengesellschaft (so auch Haritz/Slabon, GmbHR 1997, 401; vgl. i.ü. Dötsch/Patt/Pung/Jost, UmwStR 5. Auflage § 2 Rz. 24; Streck/Posdziech, GmbHR 1995, 271). Dementsprechend ist es folgerichtig, den nach Vollzug der Umwandlung gegen Barabfindung ausgeschiedenen Anteilseigner insofern nicht an der steuerlichen Rückwirkungsfiktion des § 2 Abs. 1 UmwStG teilhaben zu lassen, als dass er steuerlich Anteile an einer Körperschaft und nicht Mitunternehmeranteile veräußert (vgl. Tz. 02.12 des UmwSt-Erlasses vom 25.03.1998 a.a.O.).

Nach Auffassung des erkennenden Senats sind diese Grundsätze auch im vorliegenden Streitfall anzuwenden. Der Kl. hat von dem ihm seitens der G*** AG & Co. KG eingeräumten Sonderkündigungsrecht mit Schreiben vom 19.07.2000 Gebrauch gemacht und ist mit sofortiger Wirkung gegen eine Barabfindung in Höhe von 32.522,08 Euro einschließlich Zinsen aus der Gesellschaft ausgeschieden.

Es handelt sich hierbei zwar nicht um Barabfindung im Sinne des § 207 UmwG, da der Kl. weder gegen den Umwandlungsbeschluss Widerspruch eingelegt hat, noch die gesetzlich vorgeschriebene Frist zur Annahme des Angebots eingehalten wurde. Bei dem Formwechsel eines Rechtsträgers hat der übernehmende Rechtsträger jedem Anteilsinhaber, der gegen den Umwandlungsbeschluss des übertragenden Rechtsträgers Widerspruch eingelegt hat, den Erwerb seiner Anteile gegen eine angemessene Barabfindung anzubieten (§ 207 UmwG). Das Angebot kann nur binnen zwei Monaten nach dem Tag angenommen werden, an dem die Eintragung der neuen Rechtsform oder des Rechtsträgers neuer Rechtsform in das Register nach § 201 Satz 2 UmwG als bekannt gemacht gilt (§ 209 UmwG).

Gleichwohl sieht der Senat keine Veranlassung, den vorliegenden Fall anders zu beurteilen, als wenn der Kl. eine Barabfindung gem. § 207 UmwG angenommen hätte.

Einerseits konnte der Kl., da er zum Zeitpunkt der außerordentlichen Hauptversammlung der G*** AG (23./24.02.2000) noch gar kein Aktionär war, keinen für eine Barabfindung gem. § 207 UmwG erforderlichen Widerspruch gegen den Umwandlungsbeschluss einlegen. Andererseits steht zur Überzeugung des Senats nach dem Wortlaut des Rundschreibens der G*** AG & Co KG vom 14.07.2000 fest, dass die Gesellschaft ihren Gesellschaftern über das gesetzlich vorgeschriebene Barabfindungsangebot (§§ 207 ff. UmwG) hinaus ein erweitertes Barabfindungsangebot unterbreitet hat, dass im Streitfall steuerrechtlich nicht anders zu beurteilen ist, als ein Barabfindungsangebot i.S.d. § 207 UmwG. Die Gesellschaft geht in dem Rundschreiben auf die gesetzlichen Voraussetzungen der §§ 207 ff. UmwG ein und unterbreitet den Gesellschaftern, die diese Voraussetzungen nicht erfüllt haben, ausnahmsweise eine weitere Möglichkeit zum sofortigen Ausscheiden gegen eine Barabfindung. Diese erweiterte Möglichkeit zum Ausscheiden aus der Gesellschaft gegen Barabfindung kann nach Auffassung des Senats nicht dazu führen, den Kl. im Vergleich zu einem Gesellschafter, der gegen eine Barabfindung gem. § 207 UmwG aus der Gesellschaft ausgeschieden ist, anders zu behandeln. Soweit die Finanzverwaltung in Tz. 02.10. des UmwSt-Erlasses vom 25.03.1998 hinsichtlich der Ausnahmen von der steuerlichen Rückwirkungsfiktion nur auf die gesetzlich geregelten Barabfindungen gemäß §§ 29, 125 und 207 UmwG abstellt, ist diese Einschränkung vom Gesetzeswortlaut und von der Intention des Gesetzgebers nicht gedeckt.

§ 5 Abs. 1 2. Alternative UmwG, aus dem, wie vorstehend ausgeführt wurde, die dargestellte Ausnahme von der Rückwirkungsfiktion des § 2 UmwStG hergeleitet werden kann, stellt lediglich darauf ab, dass der Anteilseigner von der übernehmenden Personengesellschaft abgefunden wird. Eine Beschränkung auf Barabfindungen gem. §§ 29, 125 und 207 UmwG, lässt sich aus dem Wortlaut des Gesetzes nicht herleiten. Auch die Gesetzesbegründung spricht nur von Anteilen, die einem Gesellschafter gehört haben, der von der Personengesellschaft abgefunden wurde, ohne die Abfindung näher zu konkretisieren (vgl. BT-Drucksache 12/6885 S. 18).

Unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundlagen, hat der Bekl. rechtsfehlerhaft für den Kl. einen Gewinn aus Gewerbebetrieb gem. §§ 16 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 EStG festgestellt, da der Kl. steuerlich keinen Mitunternehmeranteil sondern Anteile an einer Körperschaft (Aktien) veräußert hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 155 FGO i.V.m. 708 Nr. 11 u. 711 ZPO.

Die Revision wurde zur Fortbildung des Rechts (§ 115 Abs. 1 Nr. 2 FGO) zugelassen.

Ende der Entscheidung