Judicialis Rechtsprechung

...

hat der 1. Senat des Finanzgerichts Nürnberg

durch

den Vorsitzenden Richter am Finanzgericht ,

die Richterin am Finanzgericht ... und

den Richter am Finanzgericht ...

die ehrenamtliche Richterinnen ... und ...

aufgrund mündlicher Verhandlung in der Sitzung vom 21.07.2009

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen. 4.

Tatbestand:

Streitig ist die Anwendung des § 8b KStG auf einen negativen Aktiengewinn aus der Veräußerung von Investmentanteilen.

Bei der Klägerin handelt es sich um ein genossenschaftliches Kreditinstitut.

Die Klägerin hielt 2.265 Anteile an dem Investmentsondervermögen " FONDS A " (ISIN: { } ) in ihrem Betriebsvermögen. Die Klägerin hatte die Fondsanteile im Rahmen der Fusion mit der ehemaligen Raiffeisenbank 1 in 1978 übernommen. Diese hatte die Anteilscheine 1969 erworben. Die Anschaffungskosten betrugen 15,789 EUR je Anteil, insgesamt 35.762,09 EUR. Die Anteile wurden am 26.11.2003 zu einem Preis von 24,60 EUR pro Anteil, insgesamt also 55.719 EUR an die Fondsgesellschaft zurückgegeben. Dabei wurde ein Veräußerungsgewinn von 19.957 EUR erklärt und versteuert.

In der Zeit vom 04.05.2006 bis 24.05.2006 fand für die Jahre 2002 bis 2004 bei der Klägerin eine Betriebsprüfung statt, die u.a. zu folgender Feststellung führte (vgl. Bp-Bericht vom 05.07.2006, Tz. 1.17):

Bei dem Wertpapiersondervermögen " FONDS A " handelt es sich um einen jährlich Mitte November ausschüttenden Aktienfonds, der im Jahr 1956 in Deutschland aufgelegt wurde. Das Fondsvermögen wird überwiegend am Deutschen Aktienmarkt angelegt und vorwiegend in Stammwerten investiert.

Für den Tag der Veräußerung wurde durch die Fondsgesellschaft ein negativer Fonds-Aktiengewinn von 12,07% je Anteil bekannt gegeben.

Daraus errechnet sich ein negativer Aktiengewinn der Klägerin i.H.v. 6.725 EUR (-12,07% von 55.719 EUR). Dieser negative Aktiengewinn sei dem körperschaftsteuerpflichtigen Einkommen gem. § 8b Abs. 3 KStG i.V.m. § 40a Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) hinzuzurechnen. Nach § 43 Abs. 18 KAGG sei diese Regelung für alle Veranlagungszeiträume anzuwenden, die noch nicht bestandskräftig sind. Das Finanzamt folgte den Feststellungen des Betriebsprüfers und zog in dem Körperschaftsteuerbescheid 2003 vom 10.08.2006 Gewinne/Gewinnminderungen gem. § 8b Abs. 2 und 3 KStG i.H.v. 11.487 EUR von dem Jahresüberschuss ab. Der Betrag von 11.487 EUR ist der Saldo aus einem im Streitjahr erzielten positiven Aktiengewinn und den genannten - 6.725 EUR. Die Körperschaftsteuer setzte es nach § 164 Abs. 2 AO auf 393.287 EUR fest, woraus sich nach Abzug von Kapitalertragsteuer und Zinsabschlag eine verbleibende Steuer von 384.153 EUR errechnete. Der Vorbehalt der Nachprüfung wurde aufgehoben.

Der hiergegen gerichtete Einspruch der Klägerin wurde mit Einspruchsentscheidung vom 11.04.2007 als unbegründet zurückgewiesen.

Die Klägerin hat am 07.05.2007 Klage erhoben und trägt nun vor:

Das Finanzamt habe zu Unrecht den steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn aus der Rückgabe der Anteilscheine an dem Wertpapier-Sondervermögen um den negativen Aktiengewinn erhöht. § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG i.V.m. § 8b Abs. 3 KStG seien auf den Streitfall nicht anwendbar, da es an einer Gewinnminderung im Sinne dieser Vorschriften fehle; die Klägerin habe aus der Veräußerung der Anteilscheine einen Gewinn erzielt, zu einer Gewinnminderung sei es nicht gekommen. Unter "Gewinnminderung" sei eine Buchung zu verstehen, die das Ergebnis des Betriebsvermögensvergleichs - den Gewinn - vermindert habe. Anwendungsfälle dieser Vorschrift seien daher Teilwertabschreibungen im Rahmen der Bewertung zum Bilanzstichtag (sog. Bewertungsfall) sowie Verluste aus Veräußerung der Fondsanteile (sog. Veräußerungsfall).

Die historische Auslegung der Norm des § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG bestätige das oben auf Basis der rein grammatikalischen Auslegung gefundene Ergebnis. Die Gesetzesbegründung zu Art. 6 des Gesetzes zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz - sog. "Korb II-Gesetz" - (BT-Drs. 15/1518, 17) spräche von einer Regelung für den Fall von Verlusten aus der Veräußerung von Anteilscheinen. Die Formulierungen des Gesetzesentwurfes seien wortgleich in das Gesetz vom 22.12.2003 übernommen worden.

Ein davon abweichender objektivierter Wille des Gesetzgebers lasse sich auch nicht im Wege der systematischen Auslegung aus der Umsetzung des Halbeinkünfteverfahrens durch den Gesetzgeber ableiten. Vielmehr bestätige ein Vergleich mit dem identischen Wortlaut in der Tatbestandsvoraussetzung des § 8b Abs. 3 KStG dieses Ergebnis. Die Formulierung des § 8b Abs. 3 KStG sei mit der Einschränkung in § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG übernommen worden, dass diese Wertminderung auf Aktien entfallen müsse. § 8b Abs. 3 KStG betreffe Veräußerungsverluste und Teilwertabschreibungen bei Direktanlagen in Aktien oder GmbH-Anteile.

Analog lasse sich auch aus dem System der Umsetzung des Halbeinkünfteverfahrens im KAGG kein gegenteiliger objektivierter Wille des Gesetzgebers ableiten. Der übergreifende Gedanken der Transparenz bzw. Gleichstellung der Fondsanlage mit der Direktanlage könne zwar punktuell zur Auslegung von Vorschriften herangezogen werden, sei jedoch nicht in der Lage, fehlende Besteuerungstatbestände zu ersetzen oder gar gegen den Willen des Gesetzgebers allgemeine Prinzipien zur Geltung zu bringen. Der Umfang der Transparenz sei durch den Gesetzgeber im KAGG im Einzelnen geregelt worden (vgl. BFH-Urteile vom 04.03.1980 VIII R 48/76, BStBl II 1980, 453 und vom 11.10.2000 I R 99/96, BStBl II 2001, 22).

Für den Bewertungsfall teile das Finanzamt auch die Auffassung, dass unter einer "Gewinnminderung" nur die tatsächlich vorgenommene Teilwertabschreibung anzusehen sei, wodurch der Wert des Fonds insgesamt gesunken sei. So sei schwer verständlich, dass bei identischem Gesetzeswortlaut ("Gewinnminderung") ein unterschiedlicher Regelungsumfang für Verluste in Aktien im Bewertungsfall und im Veräußerungsfall gelten solle. Der bloße Hinweis des Finanzamts auf das BMF-Schreiben vom 02.06.2005, BStBl I 2005, 728 (Rz. 186) reiche nicht, da dieses sich auf Zweifels- und Auslegungsfragen zum Investmentsteuergesetz (InvStG) beziehe, das nicht vor dem 01.01.2004 anwendbar sei.

Hilfsweise trägt die Klägerin vor, dass der negative Aktiengewinn auch der Höhe nach nicht korrekt angesetzt sei. Es erscheine fraglich, inwieweit hierfür der vom Fonds bekannt gegebene Prozentsatz gem. § 41 Abs. 5 KAGG maßgeblich sein könne. Dieser Prozentsatz repräsentiere im Wesentlichen die seit Erstauflegung auf Ebene des Fonds nicht realisierten sowie die seit 01.01.2002 realisierten Wertsteigerungen/Wertminderungen in Aktien. Maßgeblich für die Anwendung des § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG sei jedoch die gesamte Wertentwicklung des Fonds in Aktien im Zeitraum zwischen dem Erwerb der Fondsanteile und deren Veräußerung durch den Steuerpflichtigen. So habe auch die Finanzverwaltung erkannt, dass es durchaus Fälle gebe, in denen der von der Fondsgesellschaft ermittelte Prozentsatz für die Anwendung von § 40a KAGG zu verfälschten Ergebnissen führe (vgl. OFD Rheinland vom 02.05.2007, DB 2007, 1111). Für Dötsch in Dötsch/Jost/Pung/Witt, "Die Körperschaftsteuer", § 8b Tz. 51a (Ergänzungslieferung Juli 2006) erscheine es deshalb völlig offen, wie der unter § 8b Abs. 3 KStG fallende Betrag in der Praxis zu ermitteln sei, ggf. habe dies im Schätzungswege zu erfolgen.

Auf Basis des von der Beklagten angeführten Transparenzgedankens stelle sich die Frage, ob im Rahmen der von Dötsch vorgeschlagenen Schätzung nicht der gesamte Veräußerungsgewinn von 19.957 EUR nach § 8b Abs. 2 KStG steuerfrei zu stellen sei.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

den Körperschaftsteuerbescheid vom 10.08.2006 und die Einspruchsentscheidung vom 10.04.2007 dahin zu ändern, dass die Hinzurechnung gem. § 8b Abs. 3 KStG im Zusammenhang mit dem Verkauf der Anteile an dem Investmentsondervermögen Fonds A in Höhe von 6.725 EUR rückgängig gemacht wird und das steuerpflichtige Einkommen entsprechend gemindert wird.

Hilfsweise beantragt sie

die Zulassung der Revision.

Das Finanzamt beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der negative Aktiengewinn sei auf Grundlage von § 8b Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG zu Recht hinzugerechnet worden. Die Anwendung des Satzes 2 in § 40a Abs. 1 KAGG, der mit Gesetz vom 22.12.2003 eingefügt worden sei, sei in § 43 Abs. 18 KAGG geregelt und gelte für alle noch nicht bestandskräftigen Festsetzungen. Es sei auch im Fall von Veräußerungsgewinnen ein negativer Aktiengewinn zu berücksichtigen. Bei Nichtberücksichtigung würde das Transparenzprinzip durchbrochen. Ansonsten käme es zu einer Freistellung von im Fonds enthaltenen steuerpflichtigen Bestandteilen, nur weil beim Verkauf von Fonds-Anteilen ein "bilanzieller Gewinn" entstanden sei. Dies könne nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen, der den Direktanleger mit dem Fondsanleger steuerlich gleichstellen wolle.

Die Aufzählung in Rz. 26 des BMF-Schreibens vom 28.04.2003, BStBl I 2003, 292 zu Gewinnminderungen i.S. von § 8b Abs. 3 KStG sei nur eine beispielhafte Aufzählung; hierfür spreche die Formulierung "insbesondere". Auch das Finanzgericht Hamburg habe in seinem Urteil vom 08.06.2006, 3 K 97/05 (EFG 2007, 140) unter Tz. 27, letzter Satz, ausgeführt, dass es für die Anwendung des § 8b Abs. 3 KStG ohne Bedeutung sei, ob der Steuerpflichtige in dem Besteuerungszeitraum mit seinen Anteilen Verwertungsgewinne erzielt habe.

Das Beispiel in Rz. 186 des BMF-Schreibens vom 02.06.2005, BStBl I 2005, 728 zeige, dass das BMF bei einem Verkauf (hier: in den Jahren vor in Kraft treten des InvStG) von Investmentanteilen ohne einen Buchverlust bei einem vorhandenen negativen Fondsaktiengewinn zu einer Hinzurechnung nach § 8b KStG komme. Somit werde klargestellt, dass das BMF auch in diesem Fall eine Gewinnminderung i.S.d. Körperschaftsteuergesetzes sehe. Dieser Aktiengewinn diene der Umsetzung des Halbeinkünfteverfahrens bzw. der Anwendung des § 8b KStG.

Dass es trotz eines negativen Aktiengewinns innerhalb eines Fonds zu gestiegenen Rücknahmewerten komme, liege auch daran, dass im Fonds Bestandteile enthalten seien, die körperschaftsteuerpflichtig seien.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und der Feststellungen der Betriebsprüfung wird auf die Finanzgerichtsakte und die Steuerakten des Finanzamts Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist unbegründet.

Das Finanzamt hat materiell-rechtlich zutreffend den negativen Aktiengewinn i.H.v. -6.725 EUR gemäß § 8b Abs. 3 KStG i.V.m. § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG i.d.F. des Artikels 6 des Gesetzes zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz - sog. Korb II-Gesetz - vom 22.12.2003 (BGBl. I 2003, 2840) dem Steuerbilanzgewinn außerhalb der Bilanz wieder hinzugerechnet.

1. Ein negativer Aktiengewinn erfüllt auch im Falle eines Gewinns aus der Rückgabe von Investmentanteilen die Tatbestandsvoraussetzung "Gewinnminderung" des § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG (im Folgenden stets i.d.F. des Korb II-Gesetzes).

Nach § 40a Abs. 1 Satz 1 KAGG sind auf die Einnahmen aus der Rückgabe oder Veräußerung von Anteilscheinen an einem Wertpapier-Sondervermögen, die zu einem Betriebsvermögen gehören, § 3 Nr. 40 des EStG und § 8b Abs. 2 des KStG anzuwenden, soweit sie dort genannte, dem Anteilscheininhaber noch nicht zugeflossene oder als zugeflossen geltende Einnahmen enthalten oder auf Beteiligungen des Wertpapier-Sondervermögens an Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen entfallen, deren Leistungen beim Empfänger zu den Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören.

Auf Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit Anteilscheinen an einem Wertpapier-Sondervermögen stehen, sind § 3c Abs. 2 des EStG und § 8b Abs. 3 KStG anzuwenden, soweit die Gewinnminderungen auf Beteiligungen des Wertpapier-Sondervermögens an Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen entfallen, deren Leistungen beim Empfänger zu den Einnahmen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 des EStG gehören (§ 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG i.d.F. des Art. 6 des Korb II-Gesetzes vom 22.12.2003). Nach § 8b Abs. 3 KStG in der im Streitjahr geltenden Fassung sind Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit dem in Absatz 2 genannten Anteil entstehen, bei der Gewinnermittlung nicht zu berücksichtigen. § 40a Abs. 1 i.d.F. des Korb II-Gesetzes vom 22.12.2003 (BGBl. I S. 2840) ist für alle Veranlagungszeiträume anzuwenden, soweit Festsetzungen noch nicht bestandskräftig sind (§ 43 Abs. 18 KAGG).

a) § 8b Absätze 2 und 3 KStG (in der im Streitjahr geltenden Fassung) kommt unmittelbar nicht zur Anwendung. Unter "Anteil" an einer Körperschaft in § 8b Abs. 2 KStG ist nicht der "Anteil" an einem Investmentfonds zu subsumieren. Das Wertpapier-Sondervermögen gilt als Zweckvermögen i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG und ist von der Körperschaftsteuer befreit (§ 38 Abs. 1 KAGG in der im Streitjahr geltenden Fassung). Der Anteil an einem Investmentfonds, im Streitfall der Fonds A, stellt folglich einen Anteil an einem Sondervermögen bzw. einer Vermögensmasse dar und damit keinen Anteil an einer anderen Körperschaft, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören. Für das Sondervermögen und die Kapitalanlagegesellschaft werden ertragsteuerlich aus der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft aufgrund der Steuerbefreiung des Sondervermögens keine Konsequenzen gezogen; das Sondervermögen wird als "transparent" behandelt.

b) Die Besteuerung findet erst auf der Ebene der Anteilscheininhaber statt. Dies geschieht nach den Vorschriften des KAGG in Abhängigkeit von der Rechtsform des Anteilscheininhabers, der Zugehörigkeit der Anteilscheine zum Privat- oder Betriebsvermögen und der Rechtsnatur der Fondseinnahmen. Das KAGG verweist zur Realisierung des (eingeschränkten) Transparenzprinzips in den §§ 37n ff. KAGG auf Normen des Einkommensteuer- sowie des Körperschaftsteuergesetzes mit der Zielrichtung, dass der Investmentanleger grundsätzlich dem Direktanleger gleichgestellt wird. Der Gedanke der Transparenz ist mithin nicht in dem Sinne durchgängig verwirklicht, dass der Fonds für Zwecke der Besteuerung vollständig hinweggedacht wird. Es gilt vielmehr nur teilweise, wobei der Umfang seiner Geltung durch die vom Gesetzgeber getroffenen Spezialregelungen bestimmt wird (vgl. Urteile des BFH vom 11.10.2001 I R 99/96, BStBl II 2001, 22 und vom 04.03.1980 VIII R 48/76, BStBl II 1980, 453). Das KAGG stellt hinsichtlich der Besteuerung des Anlegers eine abschließende Spezialregelung dar, die einen Rückgriff auf die Normen des EStG ausschließt (BFH-Urteil vom 27.03.2001 I R 120/98, BFH/NV 2001, 1539).

Dem eingeschränkten "Transparenzprinzip" folgend, das darauf abzielt, Erträge des Fonds einerseits unmittelbar beim Anleger zu erfassen und andererseits bei diesem teilweise steuerlich zu begünstigen, fügte der Gesetzgeber mit dem Übergang zum Halbeinkünfteverfahren in dem Steuersenkungsgesetz vom 23.10.2000 neben § 8b Abs. 2 und 3 KStG auch § 40a Abs. 1 Satz 1 KAGG für den Inhaber von Investmentfondsanteilen ein. § 40a Abs. 1 Satz 1 KAGG stellt bei einer Veräußerung oder Rückgabe von Anteilscheinen im Betriebsvermögen unter Verweis auf § 8b Abs. 2 KStG den Teil der Einnahmen steuerfrei, der dem Anteilscheininhaber noch nicht zugeflossene oder als zugeflossen geltende Einnahmen enthält oder auf Beteiligungen des Wertpapier-Sondervermögens an Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen entfällt, deren Leistungen beim Empfänger zu den Einnahmen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören. Parallel zu der mit dem Übergang zum Halbeinkünfteverfahren eingeführten Steuerfreistellung des Gewinns einer Kapitalgesellschaft aus der Veräußerung einer Beteiligung an einer anderen Kapitalgesellschaft, wurde der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilscheinen teilweise steuerfrei gestellt. Dies gilt soweit der Gewinn bzw. (genauer gesagt) der gestiegene Rücknahmepreis auf die Veräußerung einer vom Investmentfonds gehaltenen Beteiligung oder auf das Halten der Beteiligung selbst und deren Kursgewinne zurückgeht. Diese Vorschrift erfasst den sog. positiven "Aktiengewinn", der auf die Besitzzeit des Anteilscheininhabers entfällt.

Mit dem Korb II-Gesetz vom 22.12.2003 fügte der Gesetzgeber Satz 2 an § 40a Abs. 1 KAGG an. Er erklärte darin § 8b Abs. 3 KStG auf "Gewinnminderungen", die im Zusammenhang mit Anteilscheinen an einem Wertpapier-Sondervermögen stehen, für anwendbar, soweit die Gewinnminderung auf Beteiligungen des Wertpapier-Sondervermögens u.a. an Körperschaften entfällt, deren Leistungen beim Empfänger zu den Einnahmen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören. Diese Abzugsbeschränkung für Gewinnminderungen entspricht auch der Systematik des Halbeinkünfteverfahrens. Dort ist ebenfalls für eine Kapitalgesellschaft als Direktanlegerin vorgesehen, dass sie Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit einer Beteiligung an einer anderen Kapitalgesellschaft stehen, nicht den Gewinn mindernd berücksichtigen kann. Dem Gesichtspunkt des Transparenzprinzips folgend, fügte der Gesetzgeber diesen Verweis mit dem Korb II-Gesetz nunmehr ausdrücklich in das KAGG ein.

c) Der sog. "negative Aktiengewinn" ist auch im Falle eines Gewinns aus der Rückgabe von Anteilscheinen unter "Gewinnminderung" i.S.d. § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG i.V.m. § 8b Abs. 3 KStG zu subsumieren.

Weder § 40a Abs. 1 KAGG noch § 8b Abs. 3 KStG in den im Streitjahr geltenden Fassungen definieren den Begriff "Gewinnminderung" oder enthalten beispielhafte Aufzählungen. Erforderlich ist ein Vorgang, durch den der Bilanzgewinn gemindert wird. Ferner muss die Gewinnminderung auf die Beteiligung des Wertpapier-Sondervermögens an anderen Kapitalgesellschaften zurückgehen.

Diese Lebenssachverhalte können zum einen zu einer Buchung eines Erlöses unter dem Buchwert der Beteiligung - wie bei der Veräußerung ein Investmentanteils mit Verlust - oder einer Aufwandsbuchung - wie bei einer Teilwertabschreibung - oder zum anderen zu der Buchung eines zu niedrigen Gewinns führen. Der Begriff "Gewinnminderung" umfasst wie die Vermögensminderung bei einer verdeckten Gewinnausschüttung auch die "verhinderte Vermögensmehrung" bzw. hier die "verhinderte Gewinnmehrung". D.h. auch der Buchungsvorgang eines Erlöses aus der Rückgabe der Anteilscheine kann eine Gewinnminderung in Form einer "verhinderten Gewinnmehrung" enthalten. Der Begriff "Gewinnminderung" setzt keine gesonderte, den Gewinn mindernde Buchung voraus, wie dies die Klägerin unter Bezugnahme auf die Teilwertabschreibung vorträgt.

In § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG i.d.F. des StSenkG waren im Gegensatz zu § 40a KAGG noch einzelne Gewinnminderungstatbestände aufgezählt, die bei der Gewinnermittlung nicht zu berücksichtigen waren: z.B. durch den Ansatz des niedrigeren Teilwerts des in Absatz 2 genannten Anteils oder durch Veräußerung des Anteils oder bei Auflösung oder Herabsetzung des Nennkapitals. § 8b Abs. 3 KStG i.d.F. des Unternehmenssteuerentwicklungsgesetzes (UntStFG) vom 20.12.2001, BGBl. I S. 3858 änderte die Formulierung in die bis heute in § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG stehende Fassung. Im Gegensatz zur der vorangehenden Fassung sind keine spezifischen Gewinnminderungstatbestände mehr aufgelistet, wie sie in der Fassung des Steuersenkungsgesetzes formuliert waren. Es bleiben aber weiterhin alle bisher genannten Gewinnminderungen, d.h. auch durch Veräußerung des Anteils an der Kapitalgesellschaft entstehende unberücksichtigt (vgl. Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8b Rz. 260). Dabei sprach § 8b Abs. 3 KStG i.d.F. StSenkG von Gewinnminderung durch die Veräußerung und nicht von Verlusten aus dem Veräußerungsvorgang selbst. Bei der unmittelbaren Anwendung von § 8b KStG sind Veräußerungsverluste bereits von § 8b Abs. 2 KStG umfasst (vgl. Gosch, KStG, 2. Auflage 2009, § 8b Rz. 266 sowie Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, § 8b Rz. 266).

d) "Gewinnminderung" in § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG meint damit jegliche die Substanz betreffende Gewinnminderung (vgl. EuGH-Vorlage des BFH vom 04.04.2007 I R 57/06 - Streitjahre: 2001, 2002 -, BStBl II 2007, 945 zu § 8b Abs. 3 KStG).

Bei dem negativen Aktiengewinn handelt es sich um eine die Substanz betreffende Gewinnminderung. Die nicht realisierten Kursgewinne und -verluste aus den Aktien im Wertpapier-Sondervermögen, die realisierten und thesaurierten Kursgewinne sowie die realisierten Kursverluste ab Geltung des Halbeinkünfteverfahrens aus Anteilen an einer inländischen Kapitalgesellschaft wirkten sich auf den Rücknahmepreis des Wertpapier-Sondervermögens und somit den Gewinn aus des Rückgabe der Anteilscheine aus.

Im Streitfall ist die Gewinnminderung darin begründet, dass der Rücknahmepreis für den Fondsanteil höher gewesen wäre, wenn in den ca. 95% des Fondsvermögens, die der Fonds A in inländischen Aktien anlegt, nicht negative Aktiengewinne zum Tag der Rückgabe der Anteilscheine am 26.11.2003 in Höhe von - 12,07% des Rücknahmepreises enthalten gewesen wären. Dieser vom Investmentfonds veröffentlichte "negative Aktiengewinn" ergibt sich aus Kursverlusten bei Aktien, die sich weiterhin im Fondsvermögen befinden und den Wert des Fondsvermögens gesenkt haben. Ferner wirkten sich die realisierten Verluste aus Aktienverkäufen aus, die nach dem Stichtag des Übergangs zum Halbeinkünfteverfahren realisiert wurden. Auch sie haben den Rücknahmepreis negativ beeinflusst.

Aus der Gesetzesbegründung zu § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG des Korb II-Gesetzes ergibt sich, dass die Anfügung des Satzes 2 redaktionell klarstellen sollte, dass § 8b Abs. 3 KStG auch bei Verlusten aus der Veräußerung der Anteilscheine oder Teilwertminderungen auf Wertminderungen der in dem Wertpapier-Sondervermögen befindlichen Beteiligungen beruhen (BT-Drs. 15/1518, 17). Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich aus der historischen Auslegung der Gesetzesmaterialien nicht, dass nur die Gewinnminderungen hinzugerechnet werden sollen, die in der Gesetzesbegründung ausdrücklich benannt sind. Es kann daraus nur geschlossen werden, dass diese auf jeden Fall auch mit der Anfügung des Satzes 2 geregelt werden sollten.

Die Auslegung des § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG i.V.m. § 8b Abs. 3 KStG verlangt unter Berücksichtigung des Transparenzprinzips, dass es grundsätzlich einen negativen Aktiengewinn auf Fondsebene unabhängig davon gibt, ob ein Gewinn oder ein Verlust aus der Rückgabe der Anteilscheine erzielt wurde. Nichts anderes gilt für die Berechnung des besitzzeitanteiligen Anlegeraktiengewinns.

Auf Fondsebene spiegelt der Aktiengewinn Wertveränderungen des Fondsvermögens seit Auflegung des Fonds (hier 1956) wieder, soweit die Veränderungen nach dem Halbeinkünfteverfahren steuerlich bereits zu berücksichtigen sind oder bei Veräußerung der Anteilscheine zu berücksichtigen wären, wenn die Klägerin die Anteile an den jeweiligen Zielgesellschaften direkt und nicht über den Investmentfonds halten würde. Dies sind realisierte (und thesaurierte) Veräußerungsgewinne/-verluste bei Geltung des Halbeinkünfteverfahrens bzw. nicht realisierte Kursgewinne/-verluste. Nach Geurts in Bordewin/Brandt, Kommentar zum EStG, § 5 InvStG Rz. 64 ergibt sich das Erfordernis der Anerkennung eines negativen Aktiengewinns daraus, dass nur so ein Anleger, der Investmentanteile bei fallenden Aktienkursen (negativer Aktiengewinn bei Erwerb: -5%) erworben hat, später wieder steuerfreie Veräußerungsgewinne bei steigenden Aktienkursen (Aktiengewinn bei Veräußerung: +45%) erzielen kann. Der nach § 8b Abs. 2 KStG den Gewinn mindernde, besitzzeitanteilige Aktiengewinn würde somit in diesem Beispielsfall 50% betragen.

Die Ansicht der Klägerin, dass negative Anlegeraktiengewinne nur bei Veräußerungsverlusten der Anteilscheininhaber zu berücksichtigen seien, würde umgekehrt im Streitfall dazu führen, dass steuerpflichtige Bestandteile des Veräußerungsgewinns als quasi steuerfrei behandelt würden, weil der negative Aktiengewinn nicht nach § 8b Abs. 3 KStG hinzugerechnet würde.

2. Die Abzugsbeschränkung von § 8b Abs. 3 KStG findet im Veranlagungsjahr 2003 aufgrund des ausdrücklichen Verweises in Satz 2 von § 40a Abs. 1 KAGG Anwendung, der durch das Korb II-Gesetz vom 22.12.2003 eingefügt wurde und am 31.12.2003 in Kraft trat.

Die Vorschrift des § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG und seine Anwendung auf alle Veranlagungszeiträume, soweit Festsetzungen noch nicht bestandskräftig sind, ist für das Streitjahr 2003 nicht wegen unzulässiger Rückwirkung verfassungswidrig.

a) Zumindest für das Streitjahr 2003 liegt kein Fall einer echten Rückwirkung vor (vgl. dazu Schultz/Halbig, DStR 2005, 1669,1670 bzw. den Vorlagebeschluss des FG Münster vom 22.02.2008 9 K 5096/07 K, EFG 2008, 983 für das Veranlagungsjahr 2002). Die tatbestandliche Rückanknüpfung ("unechte" Rückwirkung) betrifft nicht den zeitlichen, sondern den sachlichen Anwendungsbereich einer Norm. Die Rechtsfolgen eines Gesetzes treten erst nach Verkündung der Norm ein, deren Tatbestand erfasst aber Sachverhalte, die bereits vor Verkündung "ins Werk gesetzt" worden sind. Der Steueranspruch entsteht gemäß § 38 i.V.m. § 37 Abs. 1 AO grundsätzlich, sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Gesetz die Leistungspflicht knüpft. Das Einkommensteuergesetz allerdings bestimmt in § 36 Abs. 1 i.V.m. § 25 Abs. 1, dass die Einkommensteuer in der Regel mit Ablauf des Kalenderjahres als Veranlagungszeitraum entsteht. Nach dieser gesetzlichen Vorgabe finden die Regeln der tatbestandlichen Rückanknüpfung Anwendung (BVerfG-Beschluss vom 03.12.1997 2 BvR 882/97, BVerfGE 97,67), wenn nicht schon der gesamte gesetzliche Steuertatbestand vor Inkrafttreten des Gesetzes verwirklicht worden ist (vgl. Beschluss des 1. Senats des BVerfG vom 14.05.1986 2 BvL 2/83, BVerfGE 72, 200, 250, 252 f.; ebenso BFH-Urteil vom 02.09.1992 XI R 31/91, BStBl II 1993, 151). Die Verwirklichung des gesamten steuerlichen Tatbestandes hat das Bundesverfassungsgericht in diesem Beschluss angenommen, wenn die beschränkte Steuerpflicht und damit auch der Veranlagungszeitraum zur beschränkten Steuerpflicht vor dem Tag der endgültigen Beschlussfassung über das Gesetz geendet hat oder der Sachverhalt für einen Steuerabzug mit Abgeltungswirkung nach § 50a EStG schon verwirklicht worden war.

Der gesetzliche Steuertatbestand war im Streitfall im Sinne dieser Rechtsprechung noch nicht verwirklicht. Der Sachverhalt, der die Abzugsbeschränkung auslöst, hier die Rückgabe der Anteilscheine an den Investmentfonds, war zwar schon verwirklicht. Der Veranlagungszeitraum 2003 war im Zeitpunkt der Veröffentlichung des Gesetzes im BGBl. 2003 Teil I S. 2840 am 27.12.22003 und damit dem Zeitpunkt der rechtlichen Existenz der Norm bzw. ihres Inkrafttretens am 31.12.2003 aber noch nicht abgelaufen.

b) Die Klägerin konnte zum Zeitpunkt der Rückgabe der Anteilscheine am 26.11.2003 kein Vertrauen mehr auf den Fortbestand des § 40a Abs. 1 KAGG i.d.F. vor dem Korb II-Gesetz haben. Sie hatte die Investmentanteile bis zum erstmaligen Bekanntwerden der Gesetzesinitiative zur Anfügung des § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG (Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 15.08.2003, BR-Drs. 560/03, 9 und 20) noch nicht zurückgegeben. Entgegen Intemann in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG und KStG, Jahresband 2004, KAGG, J 03-2 tritt der Vertrauensverlust in den Forbestand einer Gesetzesregelung im Streitfall nicht erst mit der endgültigen Verabschiedung eines Gesetzes durch die Legislative (19.12.2003) ein, sondern bereits zu dem Zeitpunkt, in dem eine Änderung der Rechtslage vorhersehbar ist. Das Vertrauen in den Fortbestand der Rechtslage im Streitfall wird demnach mit dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 15.08.2003 (BR-Drs. 560/03) erschüttert. Darin war zum einen der Hinweis auf eine redaktionelle Änderung des § 40a Abs. 1 KAGG sowie die Anwendungsregelung auf alle noch nicht bestandskräftigen Festsetzungen enthalten. Bis zu der Rückgabe der Anteilscheine an die Fondsgesellschaft waren die drei Beratungen im Deutschen Bundestag, zuletzt am 24.10.2003, abgeschlossen. Aus der Anrufung des Vermittlungsausschusses durch den Bundesrat (BR-Drs. 735/03 vom 07.11.2003) geht hervor, dass dies nicht wegen der Anfügung des Satz 2 an § 40a Abs. 1 KAGG geschah. Spätestens zu diesem Zeitpunkt, und damit vor Verwirklichung des den negativen Aktiengewinn "auslösenden" Sachverhalts, war das Vertrauen in den Fortbestand der bisherigen Fassung des § 40a Abs. 1 KAGG erschüttert. Die Rechtslage ist nicht vergleichbar mit der Rechtslage, die dem Beschluss des BVerfG vom 03.12.1997 zugrunde lag. Dort ging es um die Abschaffung einer Subventionsnorm, bei der das schutzwürdige Vertrauen in den Bestand der bisherigen Rechtsfolgenlage in der Regel erst im Zeitpunkt des endgültigen Gesetzesbeschlusses über die Neuregelung entfällt (BVerfG-Beschluss vom 03.12.1997 2 BvR 882/97, BVerfGE 97,67).

c) Unbeschadet der Auffassung des Gesetzgebers, dass es sich nur um eine klarstellende Gesetzesänderung handelt (gegenteilige Auffassung in der Literatur u.a. von Lübbehüsen/Schmitt, Der Betrieb 2003, 1696, Stoschek/Peter/Bittner, FR 2003, 941, Schultz/Halbig, DStR 2005, 1669) ist das Vertrauen in den Fortbestand der bisherigen Rechtslage nicht mehr schutzwürdig als das Interesse des Gesetzgebers, das Transparenzprinzip bei der Besteuerung der Anteilscheininhaber von Investmentfonds durch die klare gesetzliche Anwendung der Abzugsbeschränkung in § 8b Abs. 3 KStG weiter zu realisieren.

3. Es kann aufgrund der Verfassungsmäßigkeit der Gesetzesänderung für das Streitjahr 2003 dahinstehen, ob es sich bei dem Verweis in § 40a Abs. 1 KAGG auf § 8b Abs. 2 KStG um einen Rechtsfolgenverweis handelt und sich somit bereits aus der in § 40a Abs. 1 KAGG i.d.F. des Steuersenkungsgesetzes vom 23.10.2000 angeordneten Anwendung des § 8b Abs. 2 KStG die Anwendung der Rechtsfolge des § 8b Abs. 3 KStG ergibt.

Das Finanzgericht München nahm in seinem Urteil vom 17.03.2009 6 K 3474/06, EFG 2009, 1053 an, dass es in dem dortigen Streitjahr 2002 auf die Frage einer verfassungsrechtlich unzulässigen Rückwirkung von § 40a Abs. 1 Satz 2, § 43 Abs. 18 KAGG i.d.F. des Korb II-Gesetzes nicht ankomme. Bereits aus dem Grundgedanken des eingeschränkten "Transparenzprinzips" folge, dass in dem Verweis auf § 8b Abs. 2 KStG die vollumfängliche "Anwendung" der darin normierten Rechtsfolgen bestimmt sei, incl. der in § 8b Abs. 3 KStG bestimmten Einschränkungen bei der Gewinnermittlung in Zusammenhang mit einem in Abs. 2 der Vorschrift genannten "Anteil" (vgl. ebenso Urteil des FG München vom 28.02.2008 7 K 917/07, EFG 2008, 991 und Gosch, Körperschaftsteuergesetz, 1. Auflage 2005, § 8b Rz. 52).

4. Der negative Aktiengewinn wurde in der korrekten Höhe hinzugerechnet.

a) Der ausdrückliche Verweis auf die Abzugsbeschränkung des § 8b Abs. 3 KStG wurde in § 40a KAGG zeitgleich mit dem Gesetzgebungsverfahren zu dem ab 01.01.2004 geltenden InvStG vom 15.12.2003 eingefügt. Das KAGG regelt weder den Begriff noch die Ermittlung des positiven oder negativen Aktiengewinns. Nach dem Gesetzeswortlaut betrifft die Abzugsbeschränkung Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit Anteilscheinen an einem Wertpapier-Sondervermögen stehen, soweit die Gewinnminderungen auf Beteiligungen des Wertpapier-Sondervermögens u.a. an Körperschaften, deren Leistungen beim Empfänger zu den Einnahmen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören, entfällt. Das bedeutet, dass damit Gewinnminderungen zu verstehen sind, die auf Beteiligungen des Wertpapier-Sondervermögens an anderen Kapitalgesellschaften zurück zu führen sind. Ausgehend von der Gesetzesintention, damit den Investmentfonds als transparent zu behandeln und die Erträge direkt beim Anteilscheininhaber zu besteuern, ist dabei zu beachten, dass die Steuerfreiheit erst ab dem Übergang zum Halbeinkünfteverfahren gilt. Bei Beteiligungen an inländischen Kapitalgesellschaften, wie sie ganz überwiegend im Sondervermögen des Fonds A vorhanden sind, ist dies regelmäßig bei den inländischen Zielkapitalgesellschaften der 01.01.2002. In den Aktiengewinn dürfen folglich keine Wertveränderungen des Fondsvermögens einfließen, die bei Direktanlage vor dem Übergang zum Halbeinkünfteverfahren steuerpflichtig waren. Nur für die Zeit der Steuerfreiheit dürfen korrespondierend die mit der Anlage zusammenhängenden Gewinnminderungen das Ergebnis der Steuerbilanz nicht beeinflussen und müssen hinzugerechnet werden. Folglich hat der Fonds A den Aktiengewinn erstmals zum 02.01.2002 mit + 14,71% veröffentlicht.

Es ist nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber im Korb II-Gesetz vom 22.12.2003 für die kurze Übergangszeit bis zur Anwendung des InvStG ab 01.01.2004 die Vorschrift des § 40a KAGG nicht entsprechend neu formuliert hat. Zur Auslegung der gesetzlichen Vorschriften können die Begriffsbestimmungen des § 8 InvStG sowie hierzu ergangene Verwaltungsvorschriften zum Aktiengewinn zur Berechnung des besitzzeitanteiligen Aktiengewinns der Klägerin nach dem KAGG entsprechend angewendet werden. Das InvStG folgt wie das KAGG dem Transparenzprinzip.

Der Beklagte übernahm zur Berechnung des besitzzeitanteiligen Anlegeraktiengewinns die von der Klägerin während der Betriebsprüfung mitgeteilten Beträge. Dies waren die von der Union Investment bewertungstäglich berechneten positiven oder negativen Aktiengewinne, die neben den Rücknahmepreisen und Zwischengewinnen auf der Internetseite der Union Investment veröffentlicht werden. Mit ihrer Berechnung folgt die Union Investment nach einem Schreiben der Rechtsabteilung vom 10.07.2009 an den Klägervertreter den gesetzlichen Vorgaben. Weitere Angaben zur Ermittlung oder Berechnung bzw. zur Berücksichtigung eines Korrekturpostens analog § 5 Abs. 2 Satz 2 InvStG machte sie nicht. Diese Aktiengewinne spiegeln die realisierten und unrealisierten Kursgewinne aus in- und ausländischen Aktien sowie aus den Dividenden, die auf Fondsebene noch nicht ausgeschüttet oder thesauriert wurden, wieder. Zur Sicherstellung der Gleichbehandlung mit einem Direktanleger enthalten sie keine, bis zum Übergang zum Halbeinkünfteverfahren realisierten Kursgewinne.

b) Die Klägerin stellt zwar in Frage, dass die Hinzurechnung in der korrekten Höhe erfolgte. Sie macht jedoch weder Angaben, welcher Prozentsatz anzunehmen gewesen wäre, noch begründete sie ihre Auffassung in der mündlichen Verhandlung. Sie verweist allein auf die Verfügung der OFD Rheinland vom 02.05.2007 S 1980-1005-St 222, die verdeutliche, dass auch die Finanzverwaltung von Fällen wisse, in denen der Prozentsatz zu verfälschten Ergebnissen führe.

c) Über die Bedenken, ob es bei einem Erwerb vor dem Übergang zum Halbeinkünfteverfahren korrekt sei, bei der besitzzeitanteiligen Berechnung des Anlegeraktiengewinns den Fondsaktiengewinn zum Erwerbszeitpunkt fiktiv mit 0% anzusetzen, muss das Gericht nicht urteilen, da sich dieser fiktive Prozentsatz zu Gunsten der Klägerin ausgewirkt hat. Das Gericht ist daran gehindert, die Klägerin gegenüber dem Zustand vor Klageerhebung schlechter zu stellen (BFH-Urteil vom 29.07.1997 VIII R 80/94, BStBl II 1997, 727). Der erstmalig auf den 02.01.2002 ermittelte positive Aktiengewinn betrug + 14,71%. Seine Berücksichtigung als "Fondsaktiengewinn bei Erwerb" würde den negativen Aktiengewinn der Klägerin auf - 26,78% (- 12,07% - (+ 14,71) vom Rücknahmepreis und damit auch die Hinzurechnung auf 14.921 EUR erhöhen. Nichts anderes gilt, stellte man auf die Besitzzeit der Klägerin ab dem Erwerbszeitpunkt im Jahr 1969 ab. Es ist anzunehmen, dass ein Fondsaktiengewinn zum damaligen Zeitpunkt positiv gewesen wäre, da sich der Rücknahmepreis für die Anteilscheine seit Auflegung des Fonds von (umgerechnet) 8,12 EUR bis zur Erwerb der Anteilscheine fast verdoppelt hatte und der Fonds als Aktienfonds ganz überwiegend in Aktien investiert, so dass Wertveränderungen überwiegend auf Beteiligungen an inländischen Kapitalgesellschaften zurückgehen.

d) Bedenken an der korrekten Höhe ergeben sich für das Gericht nicht aus der Tatsache, dass die Klägerin einen Gewinn aus der Rückgabe der Anteilscheine erzielt hat, während der darin enthaltene Aktiengewinn negativ ist. In dem Gewinn aus der Rückgabe spiegelt sich die Steigerung des Rücknahmepreises von 1969 bis 2003 wider, während in der Zeit seit Geltung des Halbeinkünfteverfahrens die Aktienkurse gefallen sind. Realisierte Aktiengewinne bzw. -verluste sind jedoch nur seit Anfang 2002 in dem Aktiengewinn enthalten. Vor dem 01.01.2002 realisierte Aktiengewinne enthält der Aktiengewinn hingegen nicht.

Der Fonds A hat sein Fondsvermögen im Übrigen nicht ausschließlich in Aktien angelegt. In der Entwicklung der Rücknahmepreise des Investmentfonds finden auch die Veräußerungsgewinne und Veräußerungsverluste ihren Niederschlag, die die Fondsgesellschaft auf andere Art als in Aktien anlegt. Ca. 5% des Fondsvermögens legt der Fonds A nach den genehmigten Vertragsbedingungen in Indexzertifikate, Wandelschuldverschreibungen und Optionsanleihen deutscher Aussteller sowie in Wertpapieren verbriefte Finanzinstrumente an. Diese zum Teil sehr spekulativen Anlageformen können trotz des kleinen Anteils am Fondsvermögen zu hohen Gewinnen und Verlusten führen und als Folge die Höhe des Rücknahmepreises beeinflussen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 143 Abs. 1, 135 Abs. 1 FGO.

Die Revision wird nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen.

Ende der Entscheidung