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hat der 2. Senat des Finanzgerichts Nürnberg

aufgrund mündlicher Verhandlung in der Sitzung vom 11.08.2009

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Tatbestand:

Streitig ist, ob der Kläger in den Streitjahren selbständiger Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 1 UStG war.

Der Kläger wurde ab dem Jahr 2001 beim Finanzamt als Unternehmer geführt. Am 23.02.2005 meldete der Kläger bei der Stadt A erstmals einen Gewerbebetrieb an. Danach umfasst seine unternehmerische Tätigkeit neben der Transporttätigkeit die Hausbauberatung, Be- und Überwachung von Objekten, Detektiv, Hausverwaltung, Buchführungshelfer, Datenverarbeitung, Betriebsberater, Kfz-Zulassungsdienst, Einzelhandel mit gebrauchten Kfz, Vermittlung von Versicherungen, Partner- und Kontaktvermittlung, Handel sowie Im- und Export mit Waren (wie von Waren- bzw. Versandhäusern geführt), Herstellung und Vertrieb polygraphischer buchhändlerischer Erzeugnisse, Werbe- und Promotionsdienstleistungen und die Herstellung und Vertrieb von Hard- und Software.

Aufgrund der am 30.01.2006 beim Finanzamt eingereichten Umsatzsteuererklärungen für 2003 und 2004, die Steuerfestsetzungen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gleichstanden (§§ 168, 164 AO), ging das Finanzamt zunächst von einer unternehmerischen Tätigkeit des Klägers im Rahmen eines Transportgeschäfts aus.

Allerdings erkannte es die geltend gemachten Vorsteuerbeträge nicht im vollen Umfang an und erließ am 04.04.2006 entsprechende Änderungsbescheide gem. § 164 Abs. 2 AO. Der Vorbehalt der Nachprüfung blieb bestehen.

Am 23.03.2007 bzw. 27.07.2007 reichte der Kläger berichtigte Umsatzsteuererklärungen für die Jahre 2003 und 2004 sowie erstmalige bzw. berichtigte Umsatzsteuererklärungen für 2005 und 2006, die als Unternehmensgegenstand nunmehr den Handel mit Waren aller Art sowie Im- und Export bezeichneten, beim Finanzamt ein. Nach Prüfung der eingereichten Unterlagen war der Sachbearbeiter des Finanzamts der Auffassung, dass der Kläger in den Jahren 2003 bis 2006 nicht unternehmerisch tätig gewesen sei, weil es sich bei dessen Fahrtätigkeit um eine Scheinselbständigkeit gehandelt habe.

Das Finanzamt änderte daraufhin mit Bescheiden vom 27.09.2007 gem. § 164 Abs. 2 AO die Umsatzsteuerfestsetzungen für die Jahre 2003 bis 2006, versagte den Vorsteuerabzug und forderte vom Kläger die in seinen Rechnungen unberechtigt ausgewiesenen Steuerbeträge gem. § 14 Abs. 3 UStG bzw. § 14c Abs. 2 UStG. Aufgrund der Änderungen ergaben sich Nachzahlungsbeträge i.H.v. 1.504,70 EUR für 2003, i.H.v. 1.986,02 EUR für 2004, i.H.v. 302,40 EUR für 2005 und i.H.v. 719,92 EUR für 2006.

Mit Schreiben vom 04.10.2007 erhob der Kläger Einspruch und trug vor, dass er im streitigen Zeitraum als Unternehmer in verschiedenen Branchen selbständig tätig gewesen sei. Die Auffassung des Finanzamts, er sei scheinselbständig gewesen, treffe nicht zu.

Das Finanzamt führte beim Kläger eine Umsatzsteuersonderprüfung für die Jahre 2003 bis 2006 und die Voranmeldungszeiträume 1. bis 4. Quartal 2007 durch. Die Prüferin kam zu dem Schluss, dass der Kläger in den streitigen Jahren mit keiner der von ihm ausgeübten Tätigkeiten unternehmerisch tätig gewesen sei. Dies gelte sowohl für die Durchführung von Transportfahrten für die Firma B als auch für die Transportfahrten für Frau C, für " D " bzw. die Auto- und Warenverschiffung nach Nigeria. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Prüfungsbericht vom 18.03.2008 verwiesen.

Die Prüferin stellte anhand der Rechnungen in der Buchhaltung zudem fest, dass der Kläger für 2003 höhere und für 2004 niedrigere Umsatzsteuerbeträge als bisher bekannt in Rechnung gestellt hatte. Daher änderte das Finanzamt mit Bescheiden vom 10.04.2008 die Umsatzsteuerfestsetzungen für 2003 und 2004 gem. § 164 Abs. 2 AO erneut. Die Feststellungen der Sonderprüfung betreffend die Voranmeldungszeiträume 1. bis 4. Quartal 2007 wurden in dem Bescheid über die Festsetzung der Umsatzsteuervorauszahlung für das 4. Kalendervierteljahr 2007 vom 07.04.2008 ausgewertet. Das Finanzamt forderte die vom Kläger geltend gemachten Vorsteuerbeträge zurück, weil die zugrunde liegenden Leistungen nicht für sein Unternehmen ausgeführt worden seien. Auch gegen diesen Bescheid hat der Kläger Einspruch eingelegt.

Im Laufe des Rechtsbehelfsverfahrens setzte das Finanzamt mit Bescheid vom 27.01.2009 die Umsatzsteuer für 2007 im Wege der Schätzung auf 0 EUR fest und forderte die in den Voranmeldungen vom Kläger geltend gemachten Vorsteuerbeträge, wie bereits im Bescheid über die Festsetzung der Umsatzsteuervorauszahlung für das 4. Kalendervierteljahr 2007, zurück.

Mit der Einspruchsentscheidung vom 09.03.2009 wies das Finanzamt die Einsprüche gegen die Umsatzsteuerfestsetzungen 2003 bis 2007 als unbegründet zurück und hob den Vorbehalt der Nachprüfung jeweils auf (§ 164 Abs. 3 AO).

Der Kläger hat Klage erhoben und beantragt,

1. den Umsatzsteuerbescheid 2003 vom 27.09.2007 in Gestalt des Änderungsbescheids vom 10.04.2008, dieser in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 09.03.2009, dahin zu ändern, dass die Umsatzsteuer für 2003 entsprechend der Umsatzsteuererklärung vom 30.01.2006 in Höhe von 430,30 EUR festgesetzt wird,

2. den Umsatzsteuerbescheid 2004 vom 27.09.2007 in Gestalt des Änderungsbescheids vom 10.04.2008, dieser in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 09.03.2009, dahin zu ändern, dass die Umsatzsteuer für 2004 entsprechend der Umsatzsteuererklärung vom 30.01.2006 in Höhe von 1.389,43 EUR festgesetzt wird,

3. den Umsatzsteueränderungsbescheid 2005 vom 27.09.2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 09.03.2009 dahin zu ändern, dass für 2005 entsprechend der berichtigten Umsatzsteuererklärung vom 23.03.2007 ein Umsatzsteuererstattungsanspruch in Höhe von 550,44 EUR festgesetzt wird,

4. den Umsatzsteueränderungsbescheid 2006 vom 27.09.2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 09.03.2009 dahin zu ändern, dass für 2006 entsprechend der berichtigten Umsatzsteuererklärung vom 23.03.2007 ein Umsatzsteuererstattungsanspruch in Höhe von 576,51 EUR festgesetzt wird,

5. den Umsatzsteuerbescheid 2007 vom 27.01.2009 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 09.03.2009 dahin zu ändern, dass ein Umsatzsteuererstattungsanspruch in Höhe von 586,69 EUR festgesetzt wird.

Zur Begründung trägt er vor:

Der Rechtsstreit werde im Wesentlichen darüber geführt, dass das Finanzamt ihn nicht als selbständigen Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 1 UStG anerkenne. Das Gegenteil sei jedoch der Fall.

Nach Ablauf der auf den 03.06.2009 verlängerten Klagebegründungsfrist hat die Berichterstatterin des Senats mit Verfügung vom 19.06.2009 dem Kläger gem. § 79b Abs. 2 FGO aufgegeben, bis zum 20.07.2009 die Umstände darzulegen, aus denen sich die Selbständigkeit des Klägers i.S.d. § 2 UStG ergeben. Auf die Ausschlusswirkung verspäteter Erklärungen und Beweismittel hat das Gericht ausdrücklich hingewiesen.

Eine weitere Äußerung erfolgte nicht.

Das Finanzamt beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt es vor:

Der Kläger sei in den Streitjahren kein selbständiger Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 1 UStG gewesen. Da der Kläger sich nicht weiter geäußert habe, werde der Beurteilung der bei der Umsatzsteuerprüfung festgestellte Sachverhalt zugrunde gelegt, der auf den persönlichen Angaben des Klägers und den vorgefundenen Unterlagen beruhe. Der Kläger sei in den Jahren 2003 und 2004 im Rahmen seiner Fahrtätigkeit für die Firma B nicht als Unternehmer, sondern als Arbeitnehmer tätig geworden. Der Kläger habe keine typische Unternehmerinitiative entfalten können, denn er habe nicht die Möglichkeit gehabt, frei zu entscheiden, in welchem Umfang er tätig sein wolle. Aufgrund der mündlichen Vereinbarungen mit der Firma B sei er verpflichtet gewesen, den ihm vorgegebenen Einsatzplan abzuarbeiten. Eine eigene Unternehmerinitiative habe der Kläger auch deswegen nicht entfalten können, weil zum einen die vertraglich vorgegebenen Auslieferungen den größten Teil des Arbeitstages in Anspruch genommen hätten. Zum anderen habe der Kläger über keinen eigenen Lkw verfügt, sondern dieser sei ihm von der Firma B für die vorgegebenen Fahrten unentgeltlich zur Verfügung gestellt worden. Der Kläger habe daneben über kein eigenes Kraftfahrzeug verfügt und habe somit an den Tagen, an denen er nicht seine übliche Fahrtätigkeit für die Firma B ausgeübt habe, auch keine eigene Unternehmertätigkeit ausüben können. Die Firma B habe sämtliche Kosten für das von ihr geleaste Fahrzeug getragen, darunter auch die Kosten für vom Kläger verursachte Strafzettel und für eine Vollkaskoversicherung des Leasingfahrzeugs. Der Kläger habe im Gegensatz zu selbständigen Transportunternehmern weder das Kapitaleinsatz- noch Kostenrisiko getragen. Auch sei er bei Erbringung seiner Leistungen in den Betrieb der Firma B eingegliedert gewesen und habe deren unmittelbaren Weisungen folgen müssen. Er habe das Ladegut (internationale Zeitungen und Zeitschriften) in H abholen und pünktlich in J beim Pressegroßvertrieb, dem Auftraggeber der Firma B, abliefern müssen. Damit habe der Kläger genau die gleiche Tätigkeit ausgeübt, die er ab 2005 im Rahmen seines nichtselbständigen Beschäftigungsverhältnisses für die Firma E GmbH in Liquidation bzw. die Spedition E erbracht habe.

Soweit der Kläger anlässlich der von ihm durchgeführten Transportfahrten gelegentlich Waren des täglichen Bedarfs für seine weitläufigen Bekannten " D " und Frau C mitgenommen habe, liege hierin ebenfalls keine selbständige unternehmerische Tätigkeit des Klägers. Es habe sich hierbei vielmehr um persönliche Gefälligkeiten gehandelt, die von der Empfängerseite mit nicht mehr benannten und vom Kläger nicht aufgezeichneten Gegengefälligkeiten entlohnt worden sein sollen. Der Kläger selbst habe die von ihm erbrachten Gefälligkeiten auch nicht als unternehmerische Leistungen angesehen, denn er habe sie in seinen Rechnungen nicht der Umsatzsteuer unterworfen und auch nicht in seinen Umsatzsteuererklärungen erfasst.

Soweit der Kläger im Rahmen der Umsatzsteuerprüfung erklärt habe, er habe die Absicht gehabt, Second-Hand-Ware der Firma F aufzukaufen und diese nach Nigeria weiterzuveräußern, mithin ein Auslandshandelsgeschäft zu betreiben, habe er die hierfür objektiven Nachweise nicht erbracht. Ein Abzug der damit im Zusammenhang angefallenen Vorsteuerbeträge sei daher nicht möglich.

Zwar zählten auch sog. Vorbereitungshandlungen zur unternehmerischen Tätigkeit. Zu den Vorbereitungshandlungen in diesem Sinne gehörten aber nur die auf die Ausführung entgeltlicher Leistungen gerichteten Handlungen, wenn diese unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls objektiv erkennbar der Vorbereitung der beabsichtigten Tätigkeit dienten. Derartige objektive Anhaltspunkte habe der Kläger im Streitfall jedoch nicht schlüssig dargelegt und nachgewiesen.

Weiter habe der Kläger in den Jahren 2003 und 2004 gegenüber Frau G mit Gutschriften über von dieser angeblich im Zusammenhang mit dem geplanten Nigeriageschäft erbrachte Leistungen abgerechnet. Im Einzelnen habe es sich um Analysen des Marktes, Erhebungen zur Produktnachfrage, Nachforschungen hinsichtlich der Möglichkeit zur Anmietung eines Lagerhauses und von Verkaufsräumen und der Herstellung von Kontakten zu großen Einzelhändlern gehandelt. Derartige Leistungen würden üblicherweise schriftlich fixiert und dem Auftraggeber als Tätigkeitsnachweis und zur weiteren Verwendung übergeben. Der Kläger habe keine entsprechenden Unterlagen vorlegen können. Es bestünden daher ernstliche Zweifel daran, ob der Kläger tatsächlich konkrete Pläne für die Aufnahme von Handelsbeziehungen zu Nigeria gehabt habe. Unterlagen über die Verschiffung eines im Juli 2003 vom Kläger erworbenen Kfz nach Nigeria im Mai 2005 reichten hierfür jedenfalls nicht aus.

Entscheidungsgründe:

Die Klage bleibt ohne Erfolg, da der Kläger in den Streitjahren kein Unternehmer war. Das Finanzamt hat daher zu Recht den Vorsteuerabzug versagt und die in Rechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer zurückgefordert.

1. Unternehmer ist gem. § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG (1999/2005), wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Nichtselbständig tätig sind natürliche Personen nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG, soweit sie in einem Unternehmen so eingegliedert sind, dass sie den Weisungen eines Unternehmers zu folgen verpflichtet sind. Korrespondierend dazu bestimmt § 1 Abs. 3 Lohnsteuerdurchführungsverordnung, dass Arbeitnehmer nicht ist, wer Lieferungen und sonstige Leistungen innerhalb der von ihm selbständig ausgeübten gewerblichen und beruflichen Tätigkeit gegen Entgelt ausführt, soweit es sich um die Entgelte für die Lieferungen und sonstigen Leistungen handelt.

Die Frage, ob jemand eine Tätigkeit selbständig oder nichtselbständig ausübt, ist nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu beurteilen. Es müssen die für und gegen die Unternehmereigenschaft sprechenden Merkmale, die im Einzelfall unterschiedlich gewichtet werden können, gegeneinander abgewogen werden. Maßgebend ist anhand einer Vielzahl in Betracht kommender Kriterien das Gesamtbild der Verhältnisse (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 02.12.1998 X R 83/96, BStBl II 1999, 534 m.w.N. und BFH-Beschlüsse vom 28.02.2002 V B 31/01, BFH/NV 2002, 957 und vom 20.12.2004 VI B 137/03, BFH/NV 2005, 552). Für Selbständigkeit sprechen insbesondere die Selbständigkeit in Organisation und Durchführung der Tätigkeit, das Unternehmerrisiko (Vergütungsrisiko), die Unternehmerinitiative, die Bindung nur für bestimmte Tage an den Betrieb und geschäftliche Beziehungen zu mehreren Vertragspartnern (BFH-Urteil vom 30.05.1996 V R 2/95, BStBl II 1996, 493). Die sozial- und arbeitsrechtliche Einordnung der Tätigkeit als selbständig oder unselbständig ist für die umsatzsteuerliche Beurteilung ohne Bedeutung (vgl. BFH-Beschluss vom 29.07.2003 V B 22/03, BFH/NV 2003, 1615). Mit Subunternehmervertrag beauftragte Auslieferungsfahrer, denen die Auslieferungsrouten vorgegeben sind und die über kein wesentliches Anlagevermögen verfügen, weil die Fahrzeuge gestellt werden, sind nach dem Gesamtbild der Verhältnisse nicht als umsatzsteuerpflichtige selbständige Unternehmer anzusehen, selbst wenn im Krankheits- und Urlaubsfall kein Lohnfortzahlungsanspruch besteht (vgl. Urteil des Hessischen Finanzgerichts vom 28.10.2004, 6 K 1405/99, EFG 2005, 573).

2. Unter Zugrundelegung vorstehender Grundsätze und Abwägung der für und gegen die Unternehmereigenschaft des Klägers sprechenden Merkmale kommt das Gericht zu dem Schluss, dass der Kläger nicht die Voraussetzungen eines selbständigen Unternehmers i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG erfüllt.

a) Im Rahmen seiner Tätigkeit für die Firma B in den Streitjahren 2003 und 2004 konnte der Kläger weder Unternehmerinitiative entfalten noch hatte er ein Unternehmerrisiko zu tragen. Er fuhr seine Fahrstrecken nach einem von der Firma B vorgegebenen Einsatzplan. Da die Auslieferungen den größten Teil des Arbeitstages in Anspruch nahmen, konnte er daneben keine weiteren Aufträge ausführen. Auch war der Kläger bei der Erbringung seiner Leistungen in den Betrieb der Firma B eingegliedert und deren unmittelbaren Weisungen unterworfen. Er musste das Ladegut in H abholen und pünktlich in J beim Pressegroßvertrieb, dem Auftraggeber der Firma B, abliefern. Hierbei handelt es sich um die gleiche Tätigkeit, die er wohl auch in den Vorjahren und ab 2005 im Rahmen eines nichtselbständigen Beschäftigungsverhältnisses für andere Arbeitgeber ausübte. Letztlich schuldete er der Firma B im Wesentlichen seine Arbeitskraft. Der Kläger verfügte auch über keinen eigenen Lkw, sondern führte die von der Firma B erteilten Aufträge mit deren Lkws durch. Die Auftraggeberin trug sämtliche Kosten für das von ihr geleaste Fahrzeug, einschließlich Strafzettel und Vollkaskoversicherung.

Danach hatte der Kläger weder die Möglichkeit, Fahraufträge selbständig zu beschaffen und zu erledigen (Unternehmerinitiative) noch hatte er das einen selbständigen Transportunternehmer kennzeichnende Kapitaleinsatz- und Kostenrisiko zu tragen (Unternehmerrisiko). Das Gericht ist daher der Überzeugung, dass der Kläger in den Jahren 2003 und 2004 insoweit scheinselbständig war. Diese Auffassung wird zusätzlich dadurch gestützt, dass der Kläger bis Ende 2004 kein Gewerbe bei der Stadt A angemeldet hatte.

Hinsichtlich des Vortrags, der Kläger habe ein Auslandshandelsgeschäft geplant, ist er einen objektiven Nachweis schuldig geblieben. Gerade der umsatzlos gebliebene Unternehmer muss anhand objektiver Anhaltspunkte seine Absicht nachweisen, unternehmerisch tätig und die getätigten Ausgaben für zum Vorsteuerabzug berechtigende Ausgangsumsätze verwenden zu wollen (BFH-Urteil vom 22.03.2001 V R 39/00, BFH/NV 2001,1153). Der Kläger hat weder Waren angekauft noch Waren nach Nigeria verschickt. Die gegenüber Frau G erteilten Gutschriften für im Zusammenhang mit dem Nigeriageschäft erbrachten Leistungen sind nicht geeignet, die Absicht der unternehmerischen Betätigung zu belegen, da Anhaltspunkte insbesondere in Form schriftlicher Unterlagen für die tatsächliche Durchführung der abgerechneten Leistungen fehlen.

b) In den Streitjahren 2005 bis 2007 war der Kläger bei der Firma E GmbH bzw. nach deren Insolvenz bei der Spedition E bis 31.03.2007 angestellt. Die in dieser Zeit gelegentlich für Bekannte (Frau C und " D ") durchgeführten Transportfahrten begründen keine unternehmerische Tätigkeit, sondern stellen nach dem Gesamtbild der Verhältnisse privat veranlasste Gefälligkeiten dar. Der Kläger sah diese Gefälligkeiten offensichtlich ebenfalls nicht als steuerpflichtige Umsätze an, denn er erfasste sie nicht in seinen Umsatzsteuererklärungen und unterwarf sie somit nicht der Umsatzsteuer.

c) Anhaltspunkte für eine sonstige unternehmerische Tätigkeit sind weder vom Kläger vorgetragen noch aus den Akten ersichtlich. Allein die Erklärung des Prozessvertreters, der Kläger bemühe sich, sich als selbständiger Unternehmer zu behaupten, genügt nicht. Auch das Vorhandensein einer büromäßigen Grundausstattung indiziert nicht eine unternehmerische Tätigkeit des Klägers. Inwieweit der Kläger in den Streitjahren versucht hat, seine Geschäftsidee der Erstellung eines Branchenbuchs im Internet umzusetzen, ist dem Gericht nicht bekannt.

3. Gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG kann der Unternehmer die gesetzlich geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuern abziehen. Vorliegend ist der Vorsteuerabzug aus den Rechnungen bzw. erteilten Gutschriften aufgrund der fehlenden Unternehmereigenschaft des Klägers ausgeschlossen.

4. Wer in einer Rechnung einen Steuerbetrag gesondert ausweist, obwohl er zum gesonderten Ausweis der Steuer nicht berechtigt ist, schuldet gem. § 14c Abs. 2 Satz 1 UStG (2005) bzw. § 14 Abs. 3 Satz 1 UStG (1999) den ausgewiesenen Betrag. Das Finanzamt hat daher zutreffend die vom Kläger in Rechnungen gesondert ausgewiesene Steuer eingefordert. Denn er hat Rechnungen mit Umsatzsteuer gestellt, obwohl er als Nichtunternehmer zum Steuerausweis nicht berechtigt war.

Die Klage konnte danach keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Ende der Entscheidung