Judicialis Rechtsprechung

4 K 732/2007

Einkommensteuer 1995 und 1996 und Gewerbesteuermessbescheiden 1995 und 1996

In dem Rechtsstreit

...

hat der 4. Senat des Finanzgerichts Nürnberg

durch

...

aufgrund mündlicher Verhandlung in der Sitzung vom 17.07.2008

für Recht erkannt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:

Streitig ist, ob eine zwischenzeitlich wertberichtigte Darlehensforderung Betriebsvermögen ist.

Der Kläger betrieb in den Streitjahren einen Kfz-Karosseriebaubetrieb mit Lackiererei. Die Einkommensteuer- sowie Gewerbesteuererklärungen wurden für 1995 am 08.09.1997 und für 1996 am 15.06.1998 eingereicht. Entsprechend den eingereichten Einkommensteuererklärungen und Jahresabschlüssen legte das Finanzamt den Einkommensteuerbescheiden für 1995 vom 11.02.1998 und für 1996 vom 23.07.1998 Einkünfte aus Gewerbebetrieb für das Jahr 1995 in Höhe von 156.187 DM und für 1996 in Höhe von 82.945 DM zugrunde.

Der einheitliche Gewerbesteuermessbetrag wurde mit Bescheid vom 10.02.1998 für 1995 auf 4.286 DM und mit Bescheid für 1996 vom 23.07.1998 auf 1.658 DM festgesetzt. Der Gewerbesteuermessbescheid und der Einkommensteuerbescheid 1995 ergingen hierbei unter dem Vorbehalt der Nachprüfung nach § 164 Abs. 1 AO; der Vorbehalt der Nachprüfung wurde mit Bescheiden vom 17.08.2001 aufgehoben.

Das Finanzamt führte bei den Klägern in der Zeit vom 01.04.2003 bis 15.05.2003 eine Fahndungsprüfung durch, die sich auf die Einkommensteuer und Gewerbesteuer 1995 und 1996 erstreckte und mit Bericht vom 10.06.2003 abgeschlossen wurde.

Dem Finanzamt wurden im Rahmen dieser Prüfung die Geschäfte des Klägers mit A bekannt. Diese stellen sich wie folgt dar:

Der Kläger schloss am 04.07.1994 mit A Verträge über die Abtretung von Anteilen von je 228.000 DM an Darlehensforderungen des A zum Kaufpreis von je 200.000 DM. Nach der Präambel der Verträge hatte A den Firmen Z Handelsgesellschaft m.b.H., 2 (kurz: Z) und Y AG, 1, Schweiz (kurz: Y) jeweils Darlehen i.H.v. 5.000.000 DM zum Zinssatz von 6,5% (Z) bzw. 9,75% (Y) gewährt. Nach der Präambel des Z Vertrages ist das Darlehen am 30.06.1999 fällig, eine vorzeitige Kündigungsmöglichkeit durch den Darlehensgeber ist ausgeschlossen.

Die Zahlung für das Darlehen Z leistete der Kläger durch die Übergabe eines Schecks in Höhe von 200.000 DM an A. Der Scheck wurde am 02.08.1994 dem Geschäftskonto Nr. XXXXXXXX bei der Bank 1 belastet. Der Vorgang wurde in der laufenden Buchführung als Privatentnahme gebucht. Am gleichen Tag wurde dem Konto ein weiterer Scheck i.H.v. 150.000 DM belastet und als Privatentnahme erfasst. Der Betrag wurde zur Zahlung des Kaufpreises für das mit Vertrag vom 02.08.1994 erworbene Grundstück in 3 { } verwendet. Die Beträge stammen aus der Auflösung von Festgeldkonten i.H.v. 350.000 DM, die dem obigen Geschäftskonto am 27.07.1994 gutgeschrieben wurden. Dieser Vorgang wurde als Privateinlage verbucht.

Im September 1995 wurde durch die Medien die Zahlungsunfähigkeit des A bekannt. Am 18.12.1995 wurde der Kläger im Ermittlungsverfahren gegen A als Zeuge vernommen, bezüglich seiner Aussage wird auf die Niederschrift verwiesen.

Mit Schreiben vom 13.12.1995 wandte sich Rechtsanwalt B als Rechtsvertreter des Klägers an die { } Rechtsschutz Versicherung { } wegen der Erteilung einer Deckungszusage hinsichtlich der Rückforderung der Darlehensforderung Y.

B gab hierbei an, dass der Kläger den Darlehensbetrag im Rahmen seiner privaten Vermögensverwaltung hingegeben habe.

Mit Urteil des Landgerichts 2 vom 30.04.1996 wurde A wegen Betrugs und Untreue verurteilt. Wie sich aus dem Urteil ergibt, war die Behauptung des A, er habe der Fa. Y ein Darlehen von 5.000.000 DM gewährt, unrichtig. Daher habe auch kein abtretbarer Darlehensrückzahlungsanspruch bestanden. Aus dem Schriftverkehr zwischen Rechtsanwalt B und Rechtsanwalt C als Rechtsvertreter der Fa. Z vom Dezember 1995 ergibt sich, dass A auch der Fa. Z kein Darlehen gewährt hatte.

Im Juni 1996 wurden bei der Erstellung des Jahresabschlusses für 1994 die Darlehensforderungen an die Firmen Y und Z jeweils i.H.v. 200.000 DM als Privateinlagen in das Betriebsvermögen eingebucht. Außerdem wurde eine Zinsforderung an die Z in Höhe von 5.250 DM aktiviert und in voller Höhe wertberichtigt.

Bei der Erstellung des Jahresabschlusses zum 31.12.1995 im Juni 1997 wurden die beiden Darlehensforderungen mit jeweils 100.000 DM (50%) wertberichtigt. Die Zinsforderungen für beide Darlehen i.H.v. 19.500 DM (Fa. Y) und 13.500 DM (Fa. Z) wurden wiederum aktiviert und in voller Höhe wertberichtigt.

Im Jahresabschluss zum 31.12.1996 wurde die Einzelwertberichtigung für die Darlehensforderung an die Fa. Y um 100.000 DM erhöht. Die Einzelwertberichtigung für die Darlehensforderung an die Fa. Z wurde aufgelöst und die gesamte Forderung als uneinbringlich ausgebucht. Eine Zinsforderung an die Fa. Y i.H.v. 19.500 DM wurde aktiviert und in voller Höhe wertberichtigt. Die Wertberichtigung der Zinsforderungen 1994/1995 an die Fa. Z wurde aufgelöst und die Zinsforderungen als uneinbringlich ausgebucht.

Die Fa. Z überwies am 30.08.1995 Zinsen i.H.v. 1.635,72 DM auf das private Girokonto des Klägers Nr. XXXXXXXX bei der Bank 1. Bei der Erstellung des Jahresabschlusses für 1996 wurden die Zinsen als Betriebseinnahmen erfasst und als Privatentnahmen verbucht. Mit Schreiben vom 10.07.1995 hatte die Fa. Z angekündigt, eine Zinszahlung auf das vom Kläger genannte Konto gutzuschreiben.

Im Rahmen der Fahndungsprüfung wurden lt. Prüfungsbericht sämtliche Wertberichtigungsbuchungen rückgängig gemacht und die Zinserträge als Einkünfte aus Kapitalvermögen erfasst. Entsprechend den Prüfungsfeststellungen erließ das Finanzamt nach § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO geänderte Einkommensteuer-bescheide und Gewerbesteuermessbescheide für 1995 und 1996 vom 20.08.2003. Den Bescheiden legte die Behörde Einkünfte aus Gewerbebetrieb für 1995 in Höhe von 330.102 DM und für 1996 von 257.734 DM zugrunde und setzte den einheitlichen Gewerbesteuermessbetrag für 1995 auf 12.981 DM sowie für 1996 auf 9.516 DM fest.

Das Einspruchsverfahren verlief erfolglos.

Mit der Klage wird beantragt,

die Einkommensteuerbescheide sowie die Gewerbesteuermessbescheide 1995 und 1996 vom 20.08.2003 unter Aufhebung der Einspruchsentscheidungen dazu vom 03.04.2007 dahin zu ändern, dass die Einkünfte bzw. Gewinne aus Gewerbebetrieb in jedem Jahr um jeweils 100.000 DM niedriger angesetzt werden.

Zur Begründung wird vorgetragen, dass die Beteiligung an der Z notwendiges, hilfsweise gewillkürtes Betriebsvermögen sei. Zumindest sei der Verlust der Darlehensforderung an die Z als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen zu erfassen. Eine Berücksichtigung des Darlehens an die Fa. Y werde nicht begehrt.

Der Kläger habe im Jahr 1992 einen Bauantrag auf Erweiterung des Betriebs gestellt, der am 30.08.1993 vom Landratsamt 2 genehmigt worden sei. Ein Nachbar habe Einwendungen erhoben, da er nun Schwierigkeiten für seine geplante Wohnbebauung befürchtet habe. In Anbetracht des hohen Finanzierungsbedarfs (514.000 DM plus Tauschgrundstück für Nachbar: 200.000 DM) habe der Kläger dem Unternehmen Finanzmittel als Betriebsvermögen zur Stärkung der Bilanz für eine geplante Fremdfinanzierung durch die Bank zur Verfügung gestellt. Aufgrund der dargelegten Umstände, insbesondere wegen der Bauverzögerung durch den Nachbarn, sei eine Zwischenanlage für die Investitionsmittel gesucht worden. Schließlich habe der Kläger das Geld dem ihm seit vielen Jahren als Kunden und als seriösen Finanzdienstleister bekannten A zur Beteiligung an den an die Firmen Z und Y ausgereichten Darlehen übergeben.

Die fraglichen Gelder seien nachweislich bis Ende 1993 vom laufenden Geschäftskonto auf Unterkonten überwiesen und dort angelegt worden. Bei Fälligkeit seien sie wieder auf das Geschäftskonto zurückgeflossen und über Einlage- bzw. Entnahmekonten gebucht worden. Im Streitfall seien Gelder für eine Betriebserweiterung angespart und zu keinem Zeitpunkt für einen anderen Zweck verwendet worden. Die Gelder seien immer wieder in den Betrieb zurückgeflossen.

Versehentlich habe die Buchhaltungskraft der Kanzlei D die Beteiligung an der Z nicht in der laufenden Buchhaltung als Betriebsvermögen ausgewiesen, sondern als private Grundstücksaufwendungen; dies sei erst im Rahmen der Bilanzerstellung bemerkt und korrigiert worden. Der Kläger habe insoweit wegen seiner fehlenden Kenntnis über die Rechtsprechung der Finanzgerichte zur Abgrenzung zwischen Privatvermögen und Betriebsvermögen auf die Sachkunde seines Steuerberaters vertrauen dürfen und müssen.

Auch wenn in der Buchführung ein solcher Vorgang als Privatentnahme gebucht worden sei, habe es an einer eindeutigen Entnahmehandlung gefehlt, die bei Betriebsvermögen notwendig sei. Die Entnahmehandlung müsse vorbehaltlos und unmissverständlich sein. Erforderlich sei eine Zweckänderung. Wie der BFH im Urteil vom 11.12.2002 (XI R 48/00, BFH/NV 2003, 895) entschieden habe, liege keine Entnahme vor, wenn Gelder des laufenden Geschäftskontos auf Unterkonten des Geschäftskontos fest angelegt werden, die Guthaben bei Fälligkeit vereinbarungsgemäß samt Zinsen auf das Geschäftshauptkonto zurückfließen und in der Buchführung die Anlagen als Entnahmen und die Rückzahlungen als Einlagen ausgewiesen werden (vgl. BFH-Urteil vom 11.04.1989 VIII 266/84, BStBl. II 1989 S. 621).

Das für das Darlehen an die Fa. Z aus diesen Festgeldern gebildete Kapital sei ausschließlich für das neu zu errichtende Betriebsgebäude bestimmt gewesen und habe auf jeden Fall auf die Geschäftskonten zurückfließen sollen. Nach den unternehmerischen Vorstellungen des Klägers habe dieses Kapital eine nicht nur mögliche, sondern eine sichere, nicht unwesentliche Funktion im Rahmen der Betriebsführung besessen. Es handele sich daher bei dem Darlehenskapital um zumindest gewillkürtes, wenn nicht sogar notwendiges Betriebsvermögen. Auf die Werthaltigkeit zum Einbuchungszeitpunkt komme es daher gerade nicht an. Da die Gelder hochverzinslich angelegt gewesen seien, seien sie auch objektiv geeignet gewesen, den Betrieb des Klägers zu fördern.

In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger ergänzend ausgeführt, dass er auf die mündliche Zusage des A vertraut habe, dass er entgegen der Präambel des Darlehensvertrages jederzeit über die Geldmittel verfügen könne. Die Betriebserweiterung sei dann im Jahr 2001 an anderer Stelle, nämlich in 4 erfolgt.

Das Finanzamt beantragt Klageabweisung.

Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgetragen:

Die Darlehensforderung an die Firma Z sowie die entsprechenden Zinsansprüche stellten kein Betriebsvermögen des Klägers dar. Der Verlust der Darlehens- und Zinsforderungen sei zu Recht nicht gewinnmindernd berücksichtigt worden.

Notwendiges Betriebsvermögen sei anzunehmen, wenn Wirtschaftsgüter dem Betrieb in dem Sinn dienen, dass sie objektiv erkennbar zum unmittelbaren Einsatz im Betrieb bestimmt sind; sie seien ohne Einlagehandlung dem Betriebsvermögen zuzuordnen (BFH-Urteil vom 11.10.1998 VIII R 237/83, BFH/NV 1989, 305). Bei einer Darlehensforderung sei dies der Fall, wenn die Gewährung des Darlehens auf einem Vorgang beruhe, der in den betrieblichen Bereich fällt (vgl. BFH-Urteil vom 30.01.1985 I R 39/82, BFH/NV 1986, 80).

Im Streitfall beruhe die Darlehensgewährung nicht auf einem solchen betrieblichen Vorgang. Das Vorbringen des Klägers, dass die für die Darlehensgewährung verwendeten Mittel der Betriebserweiterung dienen sollten, könne den erforderlichen betrieblichen Zusammenhang nicht begründen. Es fehle an einer unmittelbaren betrieblichen Veranlassung der Darlehensgewährung. Aus der Herkunft der Geldmittel könne nicht auf die betriebliche Veranlassung geschlossen werden. Aber selbst wenn von notwendigem Betriebsvermögen auszugehen gewesen wäre, so wäre durch die Entnahme Privatvermögen entstanden. Der Entnahmewille komme durch die von der Buchführungskraft vorgenommene Buchung in der laufenden Buchführung zum Ausdruck. Eine derart weitreichende Entscheidung dürfe die Buchführungskraft nur auf Weisung vornehmen.

Auch gewillkürtes BV liege nicht vor, denn hierfür hätte das Wirtschaftsgut zeitnah -also bereits während der laufenden Buchführung- betrieblich verbucht werden müssen. Zudem habe der Kläger für eine Zinszahlung ein privates Konto angegeben und auf dieses sei die Zinszahlung erfolgt.

Weiter könne die Einbuchung des Darlehens im Juni 1996, also zu einem Zeitpunkt, als die Forderung nicht mehr werthaltig war, steuerlich nicht anerkannt werden, denn damit würde ein außerhalb des Betriebes entstandener Verlust in die betriebliche Sphäre verlagert.

Dem Gericht liegen die vom Finanzamt überlassenen Einkommensteuerakten und Gewerbesteuerakten für die Streitjahre, 1 Band Bilanzakten für 1996 sowie je 1 Band Rechtsbehelfsakten, Akten über die Fahndungsprüfung, Ermittlungsakten und Beweismittelakten vor.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat keinen Erfolg.

Das Finanzamt hat zu Recht die Wertberichtigungsbuchungen für das Darlehen an die Z rückgängig gemacht, denn dieses Darlehen ist weder notwendiges noch gewillkürtes Betriebsvermögen des Betriebs des Klägers geworden. Der Verlust der Darlehensforderung an die Z ist auch nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen zu erfassen.

Zum Gewinn nach § 2 Abs. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 EStG und damit zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG gehören auch Teilwertabschreibungen der Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens nach §§ 6 Abs. 1 Nr. 2, 7 Abs. 1 EStG. Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens können solche des notwendigen oder des gewillkürten Betriebsvermögens sein.

1. Das Darlehen an die Z ist kein notwendiges Betriebsvermögen des Betriebs des Klägers geworden.

a) Notwendiges Betriebsvermögen ist anzunehmen, wenn Wirtschaftsgüter dem Betrieb in dem Sinne dienen, dass sie objektiv erkennbar zum unmittelbaren Einsatz im Betrieb bestimmt sind (z.B. BFH-Urteil vom 19.02.1997, XI R 1/96, BStBl II 1997, 399; Schmidt/Heinicke, EStG § 4 Rz. 104; Crezelius in Kirchhof, EStG § 4 Rz. 35). Der Steuerpflichtige, der sich auf die Zuordnung zur betrieblichen Sphäre beruft, trägt hierfür die Beweislast; hierbei sind die Anforderungen an den Nachweis der betrieblichen Veranlassung umso höher, je stärker die Lebensführung berührt ist und je mehr die Unüblichkeit zunimmt (vgl. BFH-Urteile vom 23.11.1988 X R 17/86, BStBl. II 1989, 405; vom 11.07.1996 IV R 67/95, BFH/NV 1997, 114; und vom 21.08.1985 I R 73/82, BStBl. II 1986, 250; Schmidt/Heinicke, EStG § 4 Rz. 142; Crezelius in Kirchhof, EStG § 4 Rz. 6). Eine Darlehensforderung zählt zum notwendigen Betriebsvermögen, wenn die Gewährung des Darlehens auf einem Vorgang beruht, der in den betrieblichen Bereich fällt (vgl. BFH-Urteil vom 30.01.1985 I R 39/82, BFH/NV 1986, 80; Schmidt/Heinicke, EStG § 4 Rz. 221). Eine solche tatsächliche Beziehung zum Betrieb wurde vom BFH zum Beispiel angenommen, wenn die Gewährung des Darlehens den Erwerb eines Betriebsgrundstücks ermöglichen sollte (vgl. BFH-Urteile vom 26.02.1975 I R 50/73, BStBl II 1975, 573; und vom 12.06.1974 I R 212/73, BStBl II 1974, 734). Die Herkunft der Mittel lässt hingegen keine zwingenden Rückschlüsse auf den Charakter der erworbenen Wirtschaftsgüter zu (vgl. Schmidt/Heinicke, EStG § 4 Rz. 146 und 153).

b) Im Streitfall gehören die vom Kläger erworbenen Darlehen nicht zum notwendigen Betriebsvermögen. Der BFH hat in den von ihm entschiedenen Fällen für Darlehensnehmer angenommen, dass die Gewährung eines Darlehens auf einem Vorgang beruht, der in den betrieblichen Bereich fällt, wenn das Darlehen als Finanzierung für den Erwerb eines Betriebsgrundstücks eingesetzt wird (vgl. BFH-Urteile vom 26.02.1975 und vom 12.06.1974 a.a.O. in BStBl II 1975, 573 und BStBl II 1974, 734). Im Streitfall ist der Kläger aber Darlehensgeber und nicht Darlehensnehmer. Bei dem Darlehensgeschäft des Klägers handelt es sich um ein Finanzgeschäft, das nicht objektiv erkennbar zum unmittelbaren Einsatz im Betrieb bestimmt ist. Selbst wenn die Darlehensforderung eines Darlehensgebers notwendiges Betriebsvermögen sein kann, so ist im Streitfall zudem zu beachten, dass nach der Präambel des Vertrages mit der Z das Darlehen erst am 30.06.1999 fällig ist und eine vorzeitige Kündigungsmöglichkeit durch den Darlehensgeber ausgeschlossen ist. Der Kläger trägt zwar vor, dass er auf die mündliche Zusage des A vertraut habe, entgegen der Präambel des Darlehensvertrages jederzeit über die Geldmittel verfügen zu können. Der Senat kann jedoch nach der eindeutigen Formulierung des Vertrages nicht erkennen, dass ein auf 5 Jahre gebundenes Kapital sofort für Erweiterungsmaßnahmen zur Verfügung steht und damit objektiv erkennbar zum unmittelbaren Einsatz im Betrieb bestimmt ist. Die Einlassung des Klägers ist daher als Schutzbehauptung anzusehen. Zudem ist das Darlehensgeschäft branchenuntypisch für einen Kfz-Karosseriebaubetrieb mit Lackiererei. Den Klägern hätte es oblegen, die gesteigerten Anforderungen an den Nachweis der betrieblichen Veranlassung zu erfüllen. Dem sind die Kläger nicht nachgekommen.

2. Das Darlehen an die Z ist auch kein gewillkürtes Betriebsvermögen des Betriebs des Klägers geworden.

a) Dem gewillkürten Betriebsvermögen können in der Regel Wirtschaftsgüter zugerechnet werden, wenn sie objektiv dazu geeignet und erkennbar dazu bestimmt sind, den Betrieb zu fördern (z.B. BFH-Urteil vom 19.02.1997, BStBl II 1997, 399; Schmidt/Heinicke, EStG § 4 Rz. 105). Wertpapiere sind in der Regel Wirtschaftsgüter, die ein Kaufmann dem gewillkürten Betriebsvermögen widmen kann, weil sie grundsätzlich wie Bankguthaben geeignet sind, die Betriebszwecke zu fördern (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 19.02.1997, XI R 1/96, BStBl II 1997, 399 m.w.N.; vom 14.11.1972 VIII R 100/69, BStBl II 1973, 289). Sie können dem Betrieb als sogenannte Liquiditätsreserve dienlich sein mit dem Ziel, die Betriebsmittel zu stärken, aber auch als Anlage betrieblicher Mittel, die in Wertpapieren wegen höherer Erträge meist günstiger ist als Bankguthaben. Entsprechendes kann für Darlehen gelten. Dabei ist es von erheblicher Bedeutung, ob die Risikogeschäfte von vorneherein als betrieblich behandelt werden, das heißt, sie müssen zeitnah bereits bei den laufenden Buchhaltungsarbeiten "betrieblich" verbucht werden; eine betriebliche Verbuchung bei der Aufstellung des ersten Jahresabschlusses ist nicht ausreichend (vgl. BFH-Urteil vom 11.07.1996 IV R 67/95, BFH/NV 1997, 114).

b) Im Streitfall konnte das Darlehen durch die Einbuchung im Juni 1996 nicht mehr gewillkürtes Betriebsvermögen werden. Zum einen ist diese Buchung nicht mehr zeitnah. Zum anderen sind Einlagen von Wirtschaftsgütern in das Betriebsvermögen dann nicht mehr zulässig, wenn bereits beim Erwerb oder der Einlage erkennbar ist, dass sie dem Betrieb keinen Nutzen, sondern nur Verluste bringen werden (vgl. BFH-Urteil vom 19.02.1997 a.a.O. in BStBl II 1997, 399; BFH-Beschluss vom 07.12.2007 VIII B 110/07, BFH/NV 2008, 613; BFH-Urteil vom 30.01.1985 I R 39/82, BFH/NV 1986, 80; Schmidt/Heinicke, EStG § 4 Rz. 157). Die Darlehensforderung an die Firma Z wurde im Rahmen der Erstellung des Jahresabschlusses für 1994 im Juni 1996 als Privateinlage und dann über das Buchführungskonto 0551 in das Betriebsvermögen eingebucht. Im September 1995 war durch die Medien bereits die Zahlungsunfähigkeit des A bekannt geworden. Am 18.12.1995 wurde der Kläger im Ermittlungsverfahren gegen A als Zeuge vernommen. Nach seiner Aussage vor der Polizei, versuchte er ab Juni 1995 erfolglos die 200.000 DM zurückzubekommen. Damit war dem Kläger bei der Erstellung des Jahresabschlusses für 1994 und der dabei erfolgten Einbuchung der Darlehensforderung an die Firma Z i.H.v. 200.000 DM als Privateinlagen in das Betriebsvermögen im Juni 1996 bekannt, dass die Forderung nicht werthaltig war. Die Einbuchung war für die vom Kläger beabsichtigte Verstärkung des Betriebskapitals im Sinne einer Liquiditätsreserve objektiv ungeeignet. Bereits bei Buchung der Darlehensforderung war für den Kläger erkennbar, dass diese Forderung dem Betrieb keinen Nutzen, sondern nur Verluste bringen wird. Dies wird durch die Selbstanzeige vom 12.10.2003 des früheren Steuerberaters der Kläger wegen des Verdachts der Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch Einbuchung der Darlehensforderungen Z und Y bestätigt.

c) Auch der Vortrag der Klägerseite, die Buchhaltungskraft der Kanzlei D habe versehentlich die Beteiligung an der Z GmbH nicht in der laufenden Buchhaltung als Betriebsvermögen, sondern als private Grundstücksaufwendungen ausgewiesen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar erfolgte für den Erwerb des Darlehens eine Belastung des betrieblichen Bankkontos. Jedoch wurde am 02.08.1994 der Vorgang als Privatentnahme gebucht. Eine Entnahme erfordert eine Entnahmehandlung, die von einem Entnahmewillen getragen wird. Hierfür wird ein Verhalten vorausgesetzt, das nach außen den Willen des Steuerpflichtigen erkennen lässt, ein Wirtschaftsgut nicht (mehr) zur Erzielung von Betriebseinnahmen, sondern fortan nur noch zur Erzielung von Privateinnahmen oder zu einkommensteuerrechtlich neutralen Zwecken einzusetzen. Die Verknüpfung des Wirtschaftsgutes mit dem Betriebsvermögen muss unmissverständlich gelöst werden (vgl. BFH-Urteil vom 11.12.2002 XI R 48/00, BFH/NV 2003, 895). Der Senat hat keine Zweifel, dass eine vom Entnahmewillen getragene Entnahmehandlung bei der Buchung vom 02.08.1994 vorliegt. Wegen der weitreichenden Folgen, die sich an die Behandlung eines Wirtschaftsgutes als Betriebsvermögen ergeben, hält es der Senat für nicht glaubwürdig, dass die Buchhaltungskraft dies ohne Auftrag vorgenommen hat. Auch die beiden von der Klägerseite vorgelegten Aktenvermerke vom 15.05.2003 bieten hierfür keine Anhaltspunkte. .

d) Dafür, dass die Darlehensforderung Z kein gewillkürtes Betriebsvermögen des Betriebs des Klägers und die Entnahme mit Entnahmewillen vorgenommen wurde, spricht auch, dass die Fa. Z am 30.08.1995 Zinsen i.H.v. 1.635,72 DM auf das private Girokonto des Klägers Nr. XXXXXXXX bei der Bank 1 überwiesen hat. Zuvor hatte die Fa. Z mit Schreiben an den Kläger vom 10.07.1995 angekündigt, eine Zinszahlung auf das vom Kläger benannte Konto gutzuschreiben.

3. Der Verlust der Kapitalanlage selbst ist bei dem im Streitfall vorliegenden Privatvermögen ein steuerlich nicht zu berücksichtigender Vermögenssubstanzverlust. Dieser kann nicht auf der Einkunftsebene als Einkünfte aus Kapitalvermögen geltend gemacht werden (vgl. BFH-Urteil vom 19.02.1997 a.a.O. in BStBl II 1997, 399; Schmidt/Weber-Grellet, EStG § 20 Rz. 253 "Verluste"; von Beckerath in Kirchhof, EStG, § 20 Rz. 480 "Verluste"). Dem widerspricht auch nicht der Beschluss des Finanzgerichts Rheinland-Pfalz vom 06.08.2003 (Az.: 2 V 1324/03), denn in diesem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes war der Verlust einer Beteiligung an einem Handelsgewerbe als stiller Gesellschafter nach § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG streitig, im Streitfall geht es jedoch um Einkünfte nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG.

4. Das Finanzamt durfte auch Änderungsbescheide nach § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO erlassen, denn es war noch keine Festsetzungsverjährung eingetreten. Zwar ergingen die angefochtenen Änderungsbescheide erst im Jahr 2003 und wurde mit der Fahndungsprüfung ebenfalls erst 2003 begonnen, da aber die Voraussetzungen einer Steuerhinterziehung vorliegen, beträgt die Festsetzungsfrist 10 Jahre ( § 169 Abs. 2 Satz 2 AO). Der Steuerpflichtige braucht die Steuerhinterziehung nicht selbst begangen zu haben, es reicht aus, dass die Steuer hinterzogen wurde (vgl. Tipke/Kruse, AO/FGO, § 169 AO Rz. 18). Bereits bei Buchung der Darlehensforderung war für die Kläger erkennbar, dass diese Forderung dem Betrieb keinen Nutzen, sondern nur Verluste bringen wird. Dies wird durch die Selbstanzeige vom 12.10.2003 des früheren Steuerberaters der Kläger wegen des Verdachts der Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch die Einbuchung der Darlehensforderungen Z und Y bestätigt.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 143 Abs. 1, 135 Abs. 1 FGO.

Die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil kann durch Beschwerde angefochten werden.

Ende der Entscheidung