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II 239/2006

Kindergeld

In dem Rechtsstreit

hat der II. Senat des Finanzgerichts Nürnberg

durch

...

aufgrund mündlicher Verhandlung

in der Sitzung vom 10.10.2006

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Der Bescheid vom 21.02.2001 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 02.04.2001 wird aufgehoben.

2. Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Streitig ist nur noch der Anspruch des Klägers auf Kindergeld für seinen am 22.08.1994 geborenen Sohn M. A. für die Monate Juli 1996 bis Oktober 2002.

Der Kläger ist gebürtiger Rumäne. Im Juli 1996 reiste er mit seiner Frau und dem Kind M. A. mit Registrierschein als Abkömmling eines Spätaussiedlers i.S.d. § 7 Abs. 2 Bundesvertriebenengesetz -BVFG- von Rumänien in die Bundesrepublik Deutschland ein und wurde im Verteilverfahren dem Freistaat Bayern zugewiesen. Bereits zuvor war der Kläger vom 01.10.1993 bis 31.12.1994 in der Bundesrepublik und studierte als Stipendiat des Deutschen Akademischen Auslandsdienstes an der Universität B..

Die Beklagte bewilligte zunächst Kindergeld für den Sohn des Klägers für den Zeitraum ab Juli 1996 i.H.v. 200 DM monatlich. Der Bescheid enthielt den Hinweis, dass die Kindergeldzahlung im Hinblick auf Beginn und Höhe vorläufig gem. § 165 AO ist, da der Anspruch auf Kindergeld von der Anerkennung als Aussiedler/Vertriebener abhängt.

Mit Bescheid des Zentralen Ausgleichsamtes Bayern vom 26.05.1998 wurde der Antrag auf Anerkennung eines Abkömmlings eines Spätaussiedlers nach § 15 Abs. 2 BVFG abgelehnt. Eine im Juli 1998 beantragte Aufenthaltsbefugnis wurde am 23.09.1998 vom Landratsamt R. -Ausländerbehörde- erteilt und am 01.08.2000 bzw. erneut am 24.07.2002 für zwei Jahre verlängert. Für die Zeit der Bearbeitung der Aufenthaltsgenehmigung war der Aufenthalt in der Bundesrepublik erlaubt (vgl. Bescheinigung vom 08.07.1998). Am 02.04.2003 erhielt der Kläger eine Einbürgerungszusicherung. Seit Juni 2004 sind der Kläger, seine Ehefrau und das Kind M. A. deutsche Staatsbürger. Daraufhin erfolgte für den Zeitraum ab Juli 2004 die Festsetzung von Kindergeld für den Sohn des Klägers.

Nachdem der Kläger im Oktober 2000 der Familienkasse mitteilte, dass er nicht als Spätaussiedler anerkannt worden ist und er und seine Familie im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis sind, hob die Beklagte mit Bescheid vom 21.02.2001 die Kindergeldfestsetzung auf und forderte das Kindergeld für den Zeitraum Juli 1996 bis Oktober 2000 i.H.v. 12.180 DM zurück. Sie teilte dazu mit, dass der Kläger mangels Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis keinen Anspruch auf Kindergeld habe.

Das Einspruchsverfahren wegen des Aufhebungsbescheides vom 21.02.2001 blieb ohne Erfolg.

Der Kläger hat Klage erhoben und zuletzt beantragt,

den Bescheid der Familienkasse vom 21.02.2001 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 02.04.2001 aufzuheben.

Zur Begründung trägt er im Wesentlichen Folgendes vor:

Die Beklagte gehe zu Unrecht davon aus, dass er nicht zum berechtigten Personenkreis i.S.d. § 62 EStG gehöre. Er befinde sich seit Juli 1996 aufgrund eines Aufnahmebescheides des Bundesverwaltungsamtes in der Bundesrepublik. Er sei als Spätaussiedler registriert worden und die Aufnahme sei gemäß § 7 Abs. 2 BVFG als Abkömmling seiner Mutter erfolgt. Wegen der Änderung der Rechtsprechung durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 03.03.1998 Az.: 9 C 51.96, wonach als Tatbestandsmerkmal der Benachteiligung i.S. des Bundesvertriebenengesetzes -BVFG- die sog. persönliche Vereinsamung nicht mehr ausreiche, seien das Verfahren der Mutter und auch sein Verfahren rechtskräftig abgelehnt worden. Aufgrund des Härtefallerlasses des Bundes und der Länder für abgelehnte Spätaussiedlerbewerber sei ihm und seiner Familie vom Landratsamt R. eine Aufenthaltsbefugnis erteilt worden. Außerdem ergebe sich aus den im Laufe des Klageverfahrens ergangenen Urteilen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 25.10.2005 Az. 59140/00 sowie des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 06.07.2004 Az. 1 BvL 4/97, dass die Zahlung von Kindergeld nur an Ausländer mit dauernder Aufenthaltsberechtigung diskriminierend und deshalb nicht rechtmäßig sei.

Die Kindergeldkasse beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie unter Bezug auf die Einspruchsentscheidung im Wesentlichen Folgendes vor:

Solange § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG nicht für verfassungswidrig erklärt oder vom Gesetzgeber geändert werde, sei die Vorschrift mit ihrem eindeutigen Gesetzeswortlaut maßgebend. Sie sei an die eindeutig formulierte gesetzliche Regelung des § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG gebunden, wonach ein Ausländer nur dann Anspruch auf Kindergeld habe, wenn er im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung sei. Dem Kläger sei jedoch nur eine Aufenthaltsbefugnis erteilt worden, die nach dem Wortlaut des § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG keinen Anspruch auf Kindergeld begründe. Ein Anspruch auf Kindergeld sei somit erst mit der tatsächlichen Einbürgerung des Klägers entstanden. Aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 06.07.2004 sei eine Abhilfe nicht möglich, da diese Entscheidung zu § 1 Abs. 3 Bundeskindergeldgesetz -BKGG- und nicht zu dem im Streitfall einschlägigen § 62 EStG ergangen sei.

Mit Beschluss vom 02.07.2001 ist das Ruhen des Verfahrens (Az.: II 184/2001) angeordnet worden.

Mit Beschluss vom 08.09.2006 ist das Verfahren wieder aufgenommen worden und wird unter dem Az. II 239/2006 fortgeführt. Der Kläger hat im Hinblick auf die ergangenen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 06.07.2004 und des Gerichtshofs für Menschenrechte vom 25.10.2005 beantragt, über den Fall zu entscheiden.

Dem Gericht lag die Ausländerakte des Klägers vor.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat Erfolg. Der Kläger hat Anspruch auf Kindergeld für den Sohn M. A. für den Zeitraum ab Juli 1996. Denn der Kläger und seine Familie hielten sich seitdem berechtigt in der Bundesrepublik Deutschland aufgrund eines Aufnahmebescheids bzw. einer Aufenthaltsbefugnis auf.

1.

Nach § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG in der für den Streitfall anzuwendenden Fassung hat ein Ausländer nur Anspruch auf Kindergeld, wenn er im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung (§ 27 Ausländergesetz - AuslG -) oder einer Aufenthaltserlaubnis (§ 15 AuslG) ist. Andere Aufenthaltsgenehmigungen (z.B. eine Aufenthaltsbewilligung oder -befugnis, §§ 28, 30 AuslG) oder eine Duldung (§ 55 Abs. 1 AuslG) sind von der bisher herrschenden Meinung (vgl. hierzu Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 23. Aufl., § 62 Rz. 8 m.w.N.) als nicht ausreichend angesehen worden. Vertriebene und Spätaussiedler sind nicht Ausländer, sondern Deutsche und bedürfen zur Begründung eines Wohnsitzes oder ihres gewöhnlichen Aufenthalts im Inland keiner Aufenthaltsgenehmigung (Schmidt/Weber-Grellet a.a.O., § 62 Rz. 8; Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs -DA-FamEStG-, BStBl I 2002, 366 DA 62.2.1). Der Nachweis der Spätaussiedlereigenschaft erfolgt durch Vorlage des Bundespersonalausweises oder einer Bescheinigung nach § 15 BVFG. Als vorläufiger Nachweis dient u.a. der Registrierschein. Erfolgt die Anerkennung als Spätaussiedler endgültig nicht bzw. wird sie widerrufen, ist die Kindergeldfestsetzung, die vorläufig gem. § 165 AO erfolgt ist, aufzuheben (§ 165 Abs. 2 Sätze 1 u. 2 AO, vgl. auch DA-FamEStG DA 62 Abs. 3, 5). Danach wäre ein Kindergeldanspruch des Klägers für die Monate Juli 1996 bis Juni 2004 nicht gegeben, denn der Kläger ist nicht als Spätaussiedler anerkannt worden und er war -als Ausländer- erst ab September 1998 im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis, die aber nach § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG nicht zu einem Anspruch auf Kindergeld berechtigt.

2.

Mit Beschluss vom 06.07.2004 1 BvL 4/97 (HFR 2005, 162) hat jedoch das Bundesverfassungsgericht zu der bezüglich der erforderlichen Aufenthaltstitel identischen Vorschrift des § 1 Abs. 3 BKGG in der Fassung des 1. Gesetzes zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms vom 21.12.1993 (1. SKWPG, BGBl. I, 2353) entschieden, dass diese Regelung nach Maßgabe der Entscheidungsgründe mit Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes unvereinbar ist. Ersetzt der Gesetzgeber die verfassungswidrige Regelung nicht bis zum 01.01.2006 durch eine Neuregelung, ist auf noch nicht abgeschlossene Verfahren das bis zum 31.12.1993 geltende Recht anzuwenden. Unter anderem wird in dieser Entscheidung ausgeführt, dass die Aufenthaltsbefugnis eine mögliche Vorstufe zum Daueraufenthalt darstellt, ein Umstand, auf den auch in der Gesetzesbegründung anlässlich der Einführung dieses Aufenthaltstitels ausdrücklich hingewiesen worden sei. Die Aufenthaltsbefugnis allein eigne sich deshalb nicht als Grundlage einer Prognose über die Dauer des Aufenthalts in Deutschland und damit auch nicht als Abgrenzungskriterium bei der Gewährung von Kindergeld. Wegen der weiteren Ausführungen zur Verfassungswidrigkeit der Regelung wird auf die vorgenannte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts verwiesen.

Im Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 25.10.2005 -59140/00 Okpisz/Deutschland, NVwZ 2006, 917- wird unter I. Ziff. 33,34 der rechtlichen Würdigung zur gleichen Problematik ausgeführt, dass der Gerichtshof wie das Bundesverfassungsgericht keine hinreichenden Gründe zur Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung von Ausländern bei dem Kindergeldbezug in Abhängigkeit davon erkennt, ob sie über eine dauerhafte Aufenthaltsgenehmigung verfügen oder nicht. Folglich ist Art. 14 i.V.m. Art. 8 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten -EMRK- verletzt worden.

3.

Die vorgenannten höchstrichterlichen Entscheidungen sind bei der Anwendung des § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG in der für den Streitzeitraum gültigen Fassung zu beachten, denn auch nach dieser Regelung ist nur eine Aufenthaltserlaubnis oder eine Aufenthaltsberechtigung ein für den Kindergeldbezug ausreichender Aufenthaltstitel. Die Regelung des § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG in der im Streitfall anzuwendenden Fassung ist insoweit wortgleich mit der Regelung des § 1 Abs. 3 Satz 1 BKGG i.d.F. des 1. SKWPG. Durch die Einfügung der Kindergeldregelungen in das EStG mit Wirkung ab 01.01.1996 hat sich an diesem Gesetzeszweck nichts geändert, denn das Kindergeld ist nach wie vor dazu bestimmt, die wirtschaftliche Belastung, die Eltern durch die Sorge für ihre Kinder entsteht, teilweise auszugleichen (vgl. hierzu auch Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 06.07.2004 a.a.O.). Eine Neuregelung der vom Bundesverfassungsgericht als verfassungswidrig erkannten Vorschrift des § 1 Abs. 3 Satz 1 BKGG i.d.F. des 1. SKWPG ist durch den Gesetzgeber bis heute nicht erfolgt, so dass nach der Entscheidungsformel des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 06.07.2004 für den Kindergeldanspruch nach dem BKGG die bis 31.12.1993 gültige Regelung des § 1 Abs. 3 Satz 1 BKGG anzuwenden ist. Demnach haben Ausländer, die sich ohne Aufenthaltsgenehmigung im Geltungsbereich dieses Gesetzes aufhalten, einen Anspruch nach dem BKGG, wenn sie nach den §§ 51, 53 oder 54 des Ausländergesetzes auf unbestimmte Zeit nicht abgeschoben werden können, frühestens jedoch für die Zeit nach einem gestatteten oder geduldeten ununterbrochenem Aufenthalt von einem Jahr. Weiteren Einschränkungen unterliegt der Kindergeldanspruch von Ausländern nach § 1 Abs. 3 Satz 1 BKGG damit derzeit nicht. Auch das Bundesministerium für Finanzen - BMF - teilte dem III. Senat des Bundesfinanzhofs in einem mit dem Bundesministerium des Innern und dem Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend abgestimmten Antwortschreiben vom 24.05.2006 ( Az.: IV C-S 2280-79/06 II) mit, es teile die Auffassung des Senats, dass die Gründe für die Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs. 3 BKGG i.d.F. des 1. SKWPG ebenso für den wortgleichen § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG i.d.F. des JStG 1996 gelten. Der durch das Jahressteuergesetz 1996 eingeführte § 62 EStG entspreche dem bis dahin geltenden § 1 BKGG i.d.F. des 1. SKWPG (vgl. Begründung zum JStG 1996, Bundestags-Drucksache 13/1558, Seite 160).

Unter Berücksichtigung des unveränderten identischen Zwecks der Kindergeldgewährung, des Unterbleibens einer gesetzlichen Neuregelung des § 1 Abs. 3 S.1 BKGG in der bis 31.12.1995 gültigen Fassung trotz der durch das Bundesverfassungsgericht gesetzten Frist sowie unter Beachtung der vorgenannten höchstrichterlichen Entscheidungen ist der Senat in Übereinstimmung mit der vom Niedersächsischen Finanzgericht in seinem Urteil vom 23.01.2006, Az.: 16 K 12/04 (EFG 2006, 751) vertretenen Rechtsauffassung ebenfalls der Meinung, dass zum einen § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG in der im Streitfall gültigen Fassung ebenfalls verfassungs- und gemeinschaftsrechtskonform dahingehend einschränkend auszulegen ist, dass nur bei Fehlen der in § 1 Abs. 3 Satz 1 BKGG in der bis zum 31.12.1993 gültigen Fassung genannten Voraussetzungen Ausländern Kindergeld versagt werden kann und es zum anderen keiner Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG an das Bundesverfassungsgericht bedarf, weil dieses bereits eine Entscheidung zu einer vergleichbaren Rechtsvorschrift getroffen hat und deshalb das unterinstanzliche Gericht diese Entscheidung in eigener Entscheidungszuständigkeit auf die andere Rechtsnorm übertragen kann. Der vom Niedersächsischen Finanzgericht auf das BFH-Urteil vom 01.06.2004 IX R 35/01 (BStBl. II 2005, 26) gestützten Rechtsauffassung zur Entbehrlichkeit einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG ist zuzustimmen.

Das gleiche gilt nach Auffassung des Senats für den Zeitraum ab der Einreise des Klägers im Juli 1996 für die Dauer des Verfahrens über die Anerkennung als Spätaussiedler bis Mai 1998. Denn der Kläger hat sich in diesem Zeitraum berechtigt in der Bundesrepublik aufgehalten und es bestand kein Anlass, dass er zumindest bis zu einer Entscheidung über das Anerkennungsverfahren die Bundesrepublik verlassen muss. Hierbei gilt es zu berücksichtigen, dass der Kläger mit Registrierschein legal in die Bundesrepublik eingereist ist, seine im Verwaltungsverfahren gemachten Angaben den tatsächlichen Verhältnissen entsprochen und er und seine Familie sich bis zur Einbürgerung im Juli 2004 immer rechtmäßig in der Bundesrepublik aufgehalten haben. Ein Fall des Leistungsmissbrauchs liegt nicht vor, so dass auch keine Gründe für eine Rücknahme des ursprünglichen Aufnahmebescheides bestanden haben (vgl. Schreiben des Bayerischen Staatsministerium des Innern vom 04.07.1991). In diesem Zusammenhang hält es das Gericht auch für bedeutsam, dass der Kläger -soweit aus der Ausländerakte ersichtlich- mindestens seit Juli 1998 mit Arbeitserlaubnis durchgängig als Elektroingenieur arbeitete.

4.

Demnach hat der Kläger für die Monate ab Juli 1996 Anspruch auf Kindergeld für seinen Sohn M. A. und es war der Aufhebungsbescheid vom 21.02.2001 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 02.04.2001 aufzuheben. Denn der Kläger hatte in diesem Zeitraum seinen Wohnsitz im Inland und befand sich nicht unberechtigt in der Bundesrepublik. Die Aufenthaltsbefugnis nach § 30 AuslG ist eine Art der Aufenthaltsgenehmigung (vgl. § 5 AuslG). Eine Ausreisepflicht bestand nicht und eine Abschiebung war grundsätzlich nicht möglich. Auf das Vorliegen von Abschiebungshindernissen nach den §§ 51, 53 oder 54 des AuslG auf unbestimmte Zeit kann es deshalb nicht ankommen, weil der - erlaubte - Aufenthalt nicht durch Abschiebung hätte beendet werden können. Das FG Münster hat in seinem Urteil vom 14.01.2005, Az.: 11 K 3588/04 Kg (EFG 2005, 626) erneut entschieden, dass selbst während der Zeit eines nicht lückenlos gemäß § 69 Abs. 3 AuslG gestatteten Aufenthalts Kindergeld zu gewähren ist.

5.

Die weiteren Anspruchsvoraussetzungen sind zwischen den Beteiligten nicht strittig.

Soweit mit der Aufhebung des Bescheides vom 21.02.2001 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 02.04.2001 die Kindergeldfestsetzung ab Juli 1996 im Bescheid vom 28.08.1996 wirkt, weist das Gericht vorsorglich darauf hin, dass die Voraussetzung für den Vorläufigkeitsvermerk gem. § 165 AO wegen der Spätaussiedlereigenschaft des Klägers nicht mehr vorliegt.

6.

Der Senat lässt die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zu.

Ende der Entscheidung