Judicialis Rechtsprechung

IV 139/05

Gesonderte und einheitliche Feststellung der Besteuerungsgrundlagen für die Einkommensbesteuerung 1993 bis 2001, einheitlicher Gewerbesteuermessbetrag 1993

In dem Rechtsstreit

...

hat der 4. Senat des Finanzgerichts Nürnberg

durch

...

aufgrund mündlicher Verhandlung

in der Sitzung vom 02.08.2007

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand:

Streitig ist das Vorliegen und der Umfang eines gewerblichen Grundstückshandels.

B.A. (Vater) und C.A. (Sohn) sind Gesellschafter zu gleichen Teilen einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts -GbR-, der Klägerin. Beide Gesellschafter sind daneben zu je 50% an einer Baufirma ( A. Bauunternehmung GmbH) und einer Bauträgergesellschaft ( D. GmbH) beteiligt. C.A. betreibt außerdem noch ein Bauingenieurbüro.

In den Steuererklärungen zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Grundlagen für die Einkommensbesteuerung gab die GbR jeweils Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sowie in einzelnen Kalenderjahren aus der Veräußerung von Grundbesitz und ab 1996 auch aus Kapitalvermögen an. Eine bei der GbR mit Prüfungsanordnungen vom 12.08.1998 und 19.10.1998 angeordnete Betriebsprüfung vertrat die Auffassung, dass bei der GbR ein gewerblicher Grundstückshandel vorliege, da sie 4 Objekte erworben und innerhalb einer Zeitspanne von nicht mehr als 5 Jahren wieder veräußert habe. Es handele sich dabei um den folgenden Grundbesitz:

E., Fl. Nr. xx/8 (Bauplatz); Kauf 13.09.1989; Veräußerung am 29.05.1991 an die D. GmbH,

E., Fl. Nr. yy/22 (Bauplatz); Kauf 06.09.1989; Veräußerung am 08.07.1992 an die D. GmbH,

F., J- Straße 10 (Zweifamilienhaus); Kauf 05.12.1988; Veräußerung 30.08.1993 an Maria I.,

G., Fl. Nr. zz/1 (Bauplatz); Kauf 19.11.1993; Veräußerung 29.04.1996 an die Ehegatten H..

Die Betriebsprüfung schloss deshalb auf das Vorliegen eines gewerblichen Grundstückshandels, qualifizierte die bisher als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und aus Kapitalvermögen erklärten Einkünfte nach der Abfärbetheorie des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG in gewerbliche Einkünfte um und erfasste dabei die aus den Grundstücksverkäufen 1993 und 1996 erzielten Veräußerungsgewinne. Die übrigen von der Gesellschaft genutzten bzw. vermieteten Objekte rechnete die Betriebsprüfung dem Betriebsvermögen des Gewerbebetriebs zu. Die Betriebsprüfung ermittelte den Gewinn nach § 4 Abs. 1 EStG und erstellte für die Kalenderjahre des Prüfungszeitraums Gesamthands- sowie Sonderbilanzen der Gesellschafter.

Das Finanzamt erließ am 27.03.2000 für die Jahre 1993 bis 1996 geänderte Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen, für das Jahr 1993 geändert nach § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO, für die Jahre 1994 bis 1996 geändert nach § 164 Abs. 2 AO. Der Vorbehalt der Nachprüfung wurde für die Jahre 1994 bis 1996 aufgehoben. Am 06.04.2000 erging ein Bescheid über den einheitlichen Gewerbesteuermessbetrag für 1993. Am 30.01.2001 ergingen nach § 164 Abs. 1 AO erlassene Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für die Jahre 1997 und 1998. Mit Feststellungsbescheid für 1999 vom 09.05.2001, Feststellungsbescheid für 2000 vom 28.01.2002 und Feststellungsbescheid für 2001 vom 08.10.2002 wich das Finanzamt von den eingereichten Erklärungen ab und ging von einem gewerblichen Grundstückshandel aus. Mit Bescheiden vom 8.10.2003 wurde für die Jahre 1997 bis 2001 der Vorbehalt der Nachprüfung aufgehoben.

Das Einspruchsverfahren verlief im Wesentlichen erfolglos.

Mit der Klage beantragt der Prozessbevollmächtigte,

die Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Grundlagen für die Einkommensbesteuerung 1993, 1994, 1995 und 1996 vom 27.03.2000 jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20.04.2005 sowie den Bescheid über den einheitlichen Gewerbesteuermessbetrag für 1993 vom 06.04.2000 aufzuheben.

Weiter beantragt er,

die Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Grundlagen für die Einkommensbesteuerung 1997, 1998, 1999, 2000 und 2001 vom 08.10.2003 und jeweils die Einspruchsentscheidung dazu vom 20.04.2005 dahin zu ändern, dass die erklärten Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung sowie die erklärten Einnahmen aus Kapitalvermögen in der erklärten Höhe angesetzt werden.

Für den Fall des Unterliegens beantragt der Prozessbevollmächtigte

die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfrage, dass nach der Regelung des § 15 Abs. 3 EStG bei einer Personengesellschaft auch für langfristig über 10 Jahre gehaltenes und vermietetes Grundvermögen, insbesondere des sozialen Wohnungsbaus, steuerlich kein Privatvermögen gebildet werden kann, das nicht in die Gewerblichkeit einbezogen wird.

Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgetragen:

Das Vorliegen der Gewinnerzielungsabsicht bei der Veräußerung der drei Bauplätze werde von Klägerseite nicht bestritten. Jedoch könne der Verkauf des Anwesens J. -Straße 10 (Zweifamilienhaus Baujahr 1994) nicht für die Überschreitung der Drei Objekt-Grenze herangezogen werden. Dieses Objekt sei am 05.12.1988 aus Alterssicherungsgründen erworben worden, der jährliche Mietertrag habe ...... DM betragen und das Objekt sei langfristig finanziert gewesen. Eine kurzfristige Veräußerungsabsicht habe bei Erwerb des Anwesens nicht bestanden. Das Finanzamt komme aber in Verbindung mit den in den Jahren 1991, 1992 und 1996 veräußerten Bauplätzen zu dem Ergebnis, dass die Drei-Objekt-Grenze überschritten sei und das gesamte Vermögen Betriebsvermögen darstelle.

Grundsätzlich werde der Umfang des gewerblichen Grundstückshandels durch den Grundbesitz bestimmt, der in zeitlichem Zusammenhang mit seiner Anschaffung oder Bebauung oder der Durchführung von Verwertungsmaßnahmen veräußert werde. Das Finanzamt vertrete jedoch die unzutreffende Auffassung, dass eine Personengesellschaft mit ihrer gesamten Tätigkeit dann gewerblich tätig sei. Im Gegensatz dazu bestimme § 344 Abs. 1 HGB, dass die von einem Kaufmann vorgenommenen Rechtsgeschäfte im Zweifel als zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehörig gelten würden. Durch die Verwendung der Worte im Zweifel in dieser Bestimmung, komme zum Ausdruck, dass es auch Ausnahmen geben könne und zwar dann, wenn feststehe, dass die von einem Kaufmann abgeschlossenen Geschäfte nicht zu seinem Handelsgewerbe gehören.

Richtigerweise müssten im Streitfall jedoch 2 Personengesellschaften angenommen werden. Die eine Personengesellschaft sei vermögensverwaltend und die andere gewerblich tätig. Die A. GbR habe Immobilien im Wert von ....... DM erworben, veräußert worden seien jedoch nur Grundstücke im Wert von ...... DM, dies entspreche einem Anteil von 8%. Die Ausnutzung von Substanzwerten im Rahmen des Gesamtbildes der gewerblichen Tätigkeit in den Jahren von 1982 bis 2005, also innerhalb von 23 Jahren, betrage im Streitfall damit nur 8% bezogen auf die Anschaffungskosten. Die Rechtsprechung des BFH verlange jedoch, dass die Ausnutzung von substantiellen Vermögenswerten gegenüber der Früchteziehung (Vermietung und Verpachtung) entscheidend in den Vordergrund treten müsse, damit das Gesamtbild eines gewerblichen Grundstückshändlers gegeben sei. Der BFH habe zum Beispiel in demUrteil vom 11.08.1999 XI R 12/98 (BStBl. II 2000, 229) bei einer Gemeinschaftspraxis für Krankengymnastik eine Relation des Umsatzes hinsichtlich der Behandlungen und der verkauften Produkte, also der Handelsware hergestellt. Der Senat sei dabei der Auffassung gewesen, dass bei einem äußerst geringen Anteil der originär gewerblichen Tätigkeit die umqualifizierende Wirkung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG nicht eingreife. Dies ergebe sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Jedoch stünde im Streitfall zur Berechnung der Relation des Umsatzes der Handelsware nur der Mietertrag aus Anlagevermögen im Verhältnis zu dem Erlös aus den Grundstücksverkäufen gegenüber.

Die Klägerin und deren Gesellschafter hätten in den zurückliegenden 15 Jahren gerade nicht substantielle Vermögenswerte ausgenutzt und die bestehenden Objekte veräußert, denn die meisten Objekte seien langfristig finanziert und vermietet. Zum Privatvermögen würden damit die folgenden Grundstücke gehören:

K.,L.-Weg 25 :

Am 08.10.1982 habe C.A. das Anwesen erworben, von 1990 bis 1992 sei das alte Gebäude abgerissen und im Jahre 1992 durch einen Neubau, der durch die GbR erfolgte, ersetzt worden. Das Finanzamt habe den Grund und Boden als Sonderbetriebsvermögen des C.A. und das Gebäude als Betriebsvermögen der GbR behandelt. Dies sei unzutreffend, da C.A. das Objekt freihändig verkaufen könne und das Objekt sowohl langfristig vermietet als auch langfristig finanziert sei. Das Objekt sei nun schon seit 25 Jahren im Besitz des Gesellschafters.

M.,N.-Str. 14:

Am 20.04.1989 habe C.A. das unbebaute Grundstück für ..... DM erworben. Am 03.05.1993 habe dieser einen 50% Anteil am Grundstück an B.A. veräußert und ab 1993 sei das Grundstück mit einem Mehrfamilienhaus bebaut worden. Das Finanzamt habe Grund und Boden als Sonderbetriebsvermögen der beiden Gesellschafter und das Gebäude als Betriebsvermögen der GbR behandelt. Zivilrechtlich gehöre der Grund und Boden sowie das aufstehende Gebäude zu je 50% B. und C. A.. Jeder Eigentümer könne seinen Anteil freihändig verkaufen. Das Objekt sei nun schon seit 18 Jahren im Besitz der Gesellschafter.

F.,J. -Straße 9, Flur Nr. ww/6:

Das Objekt sei von C.A. am 28.09.1989 zu Alleineigentum erworben worden. Zu 50% nutze er das Objekt selbst, zu 50% sei es an die A. Bauunternehmung GmbH vermietet. Eine Personenidentität liege nicht vor.

F.,J. -Straße 9, Flur Nr. ww/2 u.a.:

Am 10.10.1991 sei das Objekt durch C.A. zu Alleineigentum erworben worden, dieser habe ein Betriebsgebäude mit Lager, Büro und Ausstellungsräumen im Jahr 1997 errichtet; das Lager sei an die A. Bauunternehmung GmbH vermietet; die übrigen Flächen seien fremdvermietet. Das Finanzamt habe Grund und Boden als Sonderbetriebsvermögen von C.A., das Gebäude als Betriebsvermögen der GbR behandelt. Eine Personenidentität liege nicht vor. F.,J. -Straße 11: Das unbebaute Grundstück sei am 03.12.1993 von der GbR erworben und als Lagerplatz an die A. Bauunternehmung GmbH vermietet worden. Es läge insoweit Betriebsaufspaltung vor.

O.,Q.-Str. 98:

Das Mehrfamilienhaus sei am 16.10.1991 von C.A. zu 1/2 sowie von der A. / A. /R. GbR ebenfalls zu 1/2 erworben worden. B.A. habe die Anteile an der A. / A. /R. GbR von C.A. und R . übernommen. Zivilrechtlich gehöre der Grund und Boden und das aufstehende Gebäude zu je 50% den Herren A.. Das Finanzamt habe den 1/2-Anteil von C.A. am Grund und Boden als Sonderbetriebsvermögen angesetzt, für B.A. 1/6-Anteil am Grund und Boden als Sonderbetriebsvermögen und ein Anteil von 2/6 als Betriebsvermögen der GbR behandelt. Das Objekt sei langfristig vermietet und finanziert, eine Veräußerung des Objekts vor Ablauf von 10 Jahren sei nicht zu erwarten, da dies zum Verlust der Zuschüsse des sozialen Wohnungsbaus führen würde. Jeder Eigentümer könne seinen Anteil freihändig verkaufen. Das Objekt sei nun schon seit 16 Jahren im Besitz der Gesellschafter.

O.P.-Str.18 :

Das Mehrfamilienhaus sei am 18.02.1994 von der GbR erworben worden. Das Objekt sei langfristig vermietet und finanziert und nun bereits seit 13 Jahren im Besitz der GbR.

O.S.-Str.4 :

Das Mehrfamilienhaus sei am 12.12.1995 von der GbR erworben worden. Das Objekt sei langfristig vermietet und finanziert und nun bereits seit 12 Jahren im Besitz der GbR.

O.T.-Str.3 :

Das Mehrfamilienhaus sei am 19.08.1997 von der GbR erworben worden. Das Objekt sei langfristig vermietet und finanziert und nun bereits seit 10 Jahren im Besitz der GbR.

E.,U.-Str. -Straße 11:

Die 2 Eigentumswohnungen seien am 29.09.1992 von der GbR erworben worden. Die Wohnungen seien langfristig finanziert und vermietet und nun bereits seit 15 Jahren im Besitz der GbR.

V.: Das unbebaute Grundstück mit Fischweiher sei am 05.03.1998 von der GbR erworben worden. Es diene der Erholung beider Familien.

A1.,B1.-Str 9a:

Das Grundstück sei am 23.06.1993 durch die Herren A. als Miteigentum zu je 1/2 als unbebautes Grundstück erworben worden. 1997 sei im Rahmen des sozialen Wohnungsbaus ein Mehrfamilienhaus durch die GbR erbaut worden. Das Objekt sei langfristig vermietet und finanziert, eine Veräußerung des Objekts sei nicht zu erwarten, da dies zum Verlust der Zuschüsse des sozialen Wohnungsbaus führen würde.

Zudem müsse das Finanzamt die Berechnungsgrundlagen für den Fall des Vorliegens eines gewerblichen Grundstückshandels in Verbindung mit Grund und Bodenwerten sowie die Werbungskosten und Finanzierungskosten zutreffend ermitteln.

Auch könne die Klägerseite den vom Finanzamt angenommenen Beginn des gewerblichen Grundstückshandels nicht nachvollziehen. Laut Einspruchsentscheidung beginne der gewerbliche Grundstückshandel nach der Auffassung des Finanzamts mit dem Erwerb des Zweifamilienhauses in F. am 05.12.1988. Tatsächlich verlagere aber das Finanzamt den Beginn bereits in das Jahr 1982, nämlich den Erwerb des Objekts in K., richtig sei jedoch einen Beginn des gewerblichen Grundstückshandels erst mit dem Erwerb des ersten Bauplatzes in E., also am 06.09.1989 beginnen zu lassen und mit dem Verkauf des dritten Bauplatzes in G. am 29.04.1996 zu beenden. Die langfristig vermieteten und auch langfristig finanzierten Objekte würden hingegen private Vermögensverwaltung darstellen. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die Schriftsätzevom 19.05.2005, 09.09.2005 und 27.07.2007 verwiesen.

In der mündlichen Verhandlung haben der Prozessbevollmächtigte und der Gesellschafter B.A. ergänzend ausgeführt, dass die Gesellschafter im Mai 2007 zwar überein gekommen seien, die Grundstücke in Verbindung mit den Schulden den einzelnen Beteiligten zuzuordnen, hierfür hätten auch Notartermine stattgefunden, jedoch sei eine Umschreibung noch nicht erfolgt. Bei den Objekten, die einem Gesellschafter allein oder beiden zu je 1/2 gehören, für die aber Einkünfte der GbR erklärt wurden, sei die GbR Bauherr und Darlehensnehmer gewesen.

Das Finanzamt beantragt Klageabweisung.

Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass im Streitfall ein gewerblicher Grundstückshandel in dem in der Einspruchsentscheidung dargestellten Umfang vorliege. Durch den Verkauf von 4 Objekten innerhalb des von der Rechtsprechung als maßgeblich erachteten 5-Jahreszeitraumes sei der Tatbestand des gewerblichen Grundstückshandels auf der Ebene der Gesellschaft selbst erfüllt. Im Streitfall seien innerhalb von 5 Jahren die genannten 3 Bauplätze sowie das Musterhaus inF. veräußert worden. Die Veräußerung stelle sich auch als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr dar.

Es lägen im Streitfall keine Anhaltspunkte dafür vor, dass ausschließlich eine anderweitige Nutzung als die Veräußerung objektiv von der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern in Betracht gezogen worden sei. Da solche Anhaltspunkte fehlen würden, zwinge der enge zeitliche Zusammenhang zwischen Anschaffung und Veräußerung zu der Schlussfolgerung, dass bei Anschaffung der Grundstücke zumindest eine bedingte Veräußerungsabsicht bestanden habe. Absichten wie Alterssicherung und die zwischenzeitliche Vermietung würden diese Veräußerungsabsicht nicht ausschließen.

Als Beginn des gewerblichen Grundstückshandels sei regelmäßig der Zeitpunkt anzusehen, in dem der Steuerpflichtige eine Tätigkeit aufnehme, die objektiv erkennbar auf die Vorbereitung der Grundstücksgeschäfte gerichtet sei. Im Streitfall stelle der Erwerb des Zweifamilienhauses F. den Beginn des Grundstückshandels dar, der sich im Folgenden durch die Anschaffung und die Veräußerung weiterer Objekte dokumentiert habe.

Der Betrieb des gewerblichen Grundstückshandels einer Personengesellschaft habe zur Folge, dass auch ihre vermögensverwaltende Tätigkeit als gewerblich anzusehen sei. Rechtsfolge des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG sei die Umqualifizierung sämtlicher von der Personengesellschaft erzielten Einkünfte in Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Während die im zivilrechtlichen Eigentum der Gesellschaft stehenden Grundstücke als deren Gesellschaftsvermögen als notwendiges Betriebsvermögen zu erfassen seien, seien Wirtschaftsgüter einzelner Gesellschafter als notwendiges Sonderbetriebsvermögen zum Unternehmen der Gesellschaft zu erfassen, wenn sie dazu geeignet und bestimmt seien, dem Betrieb der Personengesellschaft zu dienen. Dies treffe auf den im Bruchteilseigentum stehenden Grundbesitz in C1., A1., M., O. Q. -Str. 8 sowie auf die im Eigentum nur eines Gesellschafters stehenden Grundstücke K. und F. (Bauhof) zu.

Für die langfristig im Betriebsvermögen gehaltenen vermieteten Objekte sei dem Antrag der Klägerin entsprechend AfA nach § 7 EStG berücksichtigt worden. Zwar seien mit Beginn des gewerblichen Grundstückshandel die Grundstücke grundsätzlich Umlaufvermögen, es könne jedoch auch Anlagevermögen angenommen werden, wenn die Grundstücke wie im Streitfall dazu bestimmt seien, dem Betrieb auf Dauer zu dienen und die Absicht der Vermögensvermehrung durch die Substanzausnutzung gegeben sei.

Dem Gericht liegen die vom Finanzamt überlassenen 4 Bände Akten über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Einkünfte für die Jahre 1988 bis 2002, ein Band Umsatzsteuerakten, ein Band Gewerbesteuerakten 1993 bis 2002, ein Band EW- Mitteilungen und AfA- Tabellen, ein Band Akten über die Betriebsprüfung sowie ein Band Rechtsbehelfsakte vor.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat keinen Erfolg.

Das Finanzamt hat zu Recht einen gewerblichen Grundstückshandel gemäß §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 EStG, 2 Abs. 1 GewStG angenommen und die Einkünfte auch in der Höhe zutreffend erfasst.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Klägerin ist die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts -GbR- bestehend aus B.A. und C. A..

a) Klagebefugt ist bei Bescheiden über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach § 48 Abs. 1 Nr. 1 FGO grundsätzlich die Personengesellschaft, die in gesetzlicher Prozessstandschaft für die beteiligten Gesellschafter handelt. Wenn kein zur Vertretung berufener Geschäftsführer vorhanden ist, kann nach § 48 Abs. 1 Nr. 2 FGO jeder Gesellschafter, Gemeinschafter oder Mitberechtigter, gegen den der Feststellungsbescheid ergangen ist oder zu ergehen hätte, Klage gegen die Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen erheben.

b) Aus der Klageschrift oder den dem Gericht vorliegenden anderen Unterlagen (z.B. Anlagen, Einspruchsentscheidung) muss sich nach den Auslegungsgrundsätzen des § 133 BGB ergeben, wer wem gegenüber aus welchem Grund gerichtlichen Rechtsschutz begehrt (vgl. Gräber/von Groll, FGO, § 65 Rz. 11; Tipke/Kruse, AO/FGO, § 65 FGO Rz. 10). Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist bei der Auslegung einer Prozesserklärung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften, wobei insbesondere zu berücksichtigen ist, in welchem Umfang und mit welcher Intensität der verfassungsrechtlich garantierte Anspruch auf effektiven Rechtsschutz durch die in Frage stehende Prozesserklärung berührt wird. Eine unklare Prozesserklärung ist im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes im Zweifel so auszulegen, dass das Ergebnis dem Willen eines verständigen Beteiligten entspricht. Dies gilt grundsätzlich auch für Erklärungen von Angehörigen der steuerberatenden Berufe (vgl. BFH-Urteil vom 19.07.2005 XI B 206/04, BFH/NV 2006, 68; BFH-Beschluss vom 29.01.2007 IX B 181/05, BFH/NV 2007, 1511; Tipke/Kruse, FGO, § 65 Rz. 10, 11).

c) Im Streitfall kann die von den Gesellschaftern erhobene Klage als eine der GbR B.A. und C. A. ausgelegt werden. Die Klägerbezeichnung ist nicht so klar und eindeutig, dass kein Raum für eine Auslegung bestünde. Da in der Klageschrift als Klagegegenstand die Bescheide und die Einspruchsentscheidung angegeben werden, die die GbR betreffen und der Klage eine von der GbR ausgegebene Vollmacht beigefügt war, ist davon auszugehen, dass die Klage für die Gesellschaft erhoben worden ist. Die Gesellschafter konnten für die Gesellschaft Klage erheben, weil kein Geschäftsführer der GbR bestellt und die Gesellschaft auch noch nicht voll beendet ist.

2. Die Klägerin ist auch bezüglich der Streitjahre 1995 sowie 1997 bis 2001 beschwert. Zwar hat das Finanzamt für diese Jahre keine gegenüber den erklärten Werten höheren Einkünfte angesetzt, die gesonderte Feststellung einer nach Auffassung der Klägerin unzutreffenden Einkommensart stellt jedoch eine Rechtsverletzung im Sinne des § 40 Abs. 2 FGO dar (vgl. BFH-Urteil vom 06.09.2006 XI R 3/06, BStBl. II 2007, 118).

II. Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Die Klägerin hat durch die hier zu beurteilenden Grundstücksgeschäfte die Grenze von der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb überschritten, weil nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten entscheidend in den Vordergrund getreten ist. .

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG 1993 unterliegt der Gewerbesteuer jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird. Unter Gewerbebetrieb ist ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des EStG zu verstehen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG 1993). Nach § 15 Abs. 2 EStG in der in den Streitjahren geltenden Fassung ist Gewerbebetrieb eine selbständige und nachhaltige Betätigung, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird und sich als Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt. Die Tätigkeit muss die Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 EStG erfüllen und darf sich nach den Umständen des Einzelfalles nicht als private Vermögensverwaltung darstellen.

a) Bei der Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb einerseits und der nicht steuerbaren Sphäre sowie anderen Einkunftsarten andererseits, ist nach der ständigen Rechtsprechung des BFH auf das Gesamtbild der Verhältnisse und auf die Verkehrsauffassung abzustellen. In Zweifelsfällen ist die gerichtsbekannte und nicht beweisbedürftige Auffassung darüber maßgebend, ob die Tätigkeit, soll sie in den gewerblichen Bereich fallen, dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist (vgl. Beschluss des BFH vom 03.07.1995 GrS 1/93, BStBl. II 1995, 617; BFH-Urteile vom 18.09.2002 X R 183/96, BStBl. II 2003, 238; undvom 03.08.2004 X R 40/03, BStBl. II 2005, 35; Schmidt . /Weber-Grellet, EStG, § 15 Rz. 47). Zur Konkretisierung des Begriffs eines "gewerblichen Grundstückshandels" hat der BFH die sogenannte "Drei-Objekt-Grenze" eingeführt (vgl. BFH-Urteile vom 09.12.1986 VIII R 317/82, BStBl. II 1988, 244; vom 01.12.2005 IV R 65/04, BStBl. II 2006, 259; BFH-Beschluss vom 10.12.2001 GrS 1/98, BStBl. II 2002, 291). Danach ist der Bereich der Vermögensverwaltung i.d.R. dann verlassen, wenn der Steuerpflichtige mehr als drei Objekte veräußert und zwischen dem Kauf bzw. der Errichtung des Objekts und dem Verkauf ein enger zeitlicher Zusammenhang von nicht mehr als 5 Jahren besteht (vgl. BFH-Beschluss vom 10.12.2001 GrS 1/98, BStBl. II 2002, 291; zuletzt BFH-Urteil vom 20.04.2006 III R 1/05, BStBl. II 2007, 375; Schmidt . /Weber-Grellet, EStG, § 15 Rz. 48; Reiß in Kirchhof, EStG, § 15 Rz. 116; BMF-Schreiben vom 26.03.2004, IV A 6 - S 2240 - 46/04, BStBl. I 2004, 434 Rz. 5). In diesen Fällen lassen die äußeren Umstände den Schluss zu, dass es dem Steuerpflichtigen zu Beginn seiner Tätigkeiten weniger auf die Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten als auf die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung ankommt. Die Zahl der Objekte und der zeitliche Abstand der maßgeblichen Tätigkeiten (Anschaffung oder Bebauung und Verkauf der Grundstücke) haben für die Beurteilung indes nur eine indizielle Bedeutung. Trotz Überschreitens der Drei-Objekt-Grenze können Veräußerungen sich noch im Rahmen privater Vermögensverwaltung halten, wenn eindeutige Anhaltspunkte gegen eine von Anfang an bestehende Veräußerungsabsicht vorliegen (vgl. BFH a.a.O. in BStBl. II 2007, 375; Reiß in Kirchhof, EStG, § 15 Rz. 120). Gewerblicher Grundstückshandel kann aber auch vorliegen, wenn ein Steuerpflichtiger den Wert zu veräußernder Grundstücke durch eine Vielzahl von Aktivitäten steigert, dadurch Objekte anderer Marktgängigkeit schafft und sich damit wie ein Bauträger oder Erschließungsunternehmer verhält (vgl. Schmidt/Weber-Grellet, EStG, § 15 Rz. 48). Maßgebend für die Anwendung der Drei-Objekt-Grenze auf der Ebene der Personengesellschaft sind nur deren Veräußerungen, nicht hingegen die Objekte der Gesellschafter (vgl. Schmidt/Weber-Grellet, EStG, § 15 Rz. 70; Reiß in Kirchhof, EStG, § 15 Rz. 122; BMF-Schreiben in BStBl. I 2004, 434 Rz. 14).

b) Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin in den Streitjahren einen gewerblichen Grundstückshandel betrieben. Sie hat vier Objekte (zwei Bauplätze in E., einen Bauplatz in G., ein Zweifamilienhaus in F. ) in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Kauf veräußert. Bezüglich der drei Bauplätze, die mit fertiger Bauplanung und erteilter Baugenehmigung verkauft wurden, wird dies von Klägerseite auch nicht bestritten. Der Senat kann hierbei dahingestellt sein lassen, ob bereits durch den Verkauf der drei Bauplätze aufgrund der Nähe der Gesellschafter zur Baubranche und des Umstands, dass durch die fertige Planung Grundstücke mit ganz anderer Marktgängigkeit geschaffen wurden und die damit zumindest mitverursachte Wertsteigerung durch Veräußerung realisiert worden ist ("Verkauf vor Bebauung"), ein gewerblicher Grundstückshandel vorliegt (vgl. Schmidt/Weber-Grellet, EStG, § 15 Rz. 48; Reiß in Kirchhof, EStG, § 15 Rz. 120). Entgegen der Klägeransicht ist jedoch das Zweifamilienhaus in F. als viertes Objekt im Sinne der Drei-Objekt-Grenze hinzuzuzählen. Nach Ansicht des Senats liegt auch bezüglich dieser Immobilie eine von Anfang an bestehende Veräußerungsabsicht vor. Das von der Klägerseite vorgetragene Argument, dass das Objekt zur Alterssicherung erworben worden sei, ist nicht stichhaltig, denn die Immobilie stand 1991, 1992 und 1993 leer, sodass keinerlei Einnahmen erzielt wurden. Eine Bebauung oder Modernisierung erfolgte erst nach dem Verkauf. Zudem kann der Zweck der Alterssicherung auch dadurch erfüllt werden, dass der Erlös aus einem gewinnbringenden Veräußerungsgeschäft hierzu eingesetzt wird. Die bloße Berufung darauf, sich entgegen der ursprünglichen Absicht einer längerfristigen Vermögensnutzung zu einer Veräußerung entschlossen zu haben, wäre zur Widerlegung der Vermutung ungeeignet (vgl. BFH-Urteile vom 18.09.2002 X R 28/00, BStBl. II 2003, 133; und vom 20.02.2003 III 10/01, BStBl. II 2003, 510; Reiß in Kirchhof, EStG, § 15 Rz. 115).

c) Die Klägerin hat auch am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen, denn dieses Merkmal ist auch dann erfüllt, wenn die Gesellschaft Wohnungen nur an bestimmte Personen auf deren Wunsch veräußert (vgl. BFH-Urteil vom 20.02.2003 III 10/01, BStBl. II 2003, 510). Die Klägerin ist ferner nachhaltig tätig geworden, denn es handelt sich nicht um eine gelegentliche Tätigkeit, sondern diese ist auf Wiederholung angelegt. Zudem hat die Klägerin hinsichtlich der drei Bauplätze unterschiedliche Einzeltätigkeiten zur Erreichung der Baugenehmigung unternommen, die zusätzlich die Würdigung rechtfertigen, dass sie nachhaltig tätig geworden ist (vgl. BFH-Urteil vom 09.12.2002 VIII R 40/01, BStBl. II 2003, 294).

2. Das Finanzamt hat zutreffend auch alle weiteren Grundstücke in den Bereich des gewerblichen Grundstückshandels einbezogen, bei denen die Klägerin in den von ihr eingereichten Steuererklärungen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erklärt hat.

a) Übt eine Gesellschaft eine gewerbliche Tätigkeit aus, dann gilt ihre mit Gewinnerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG in vollem Umfang als Gewerbebetrieb. Die Vorschrift, die auch für eine GbR gilt, bewirkt bei gemischt tätigen Personengesellschaften eine Umqualifizierung der vermögensverwaltenden in eine gewerbliche Tätigkeit (vgl. BFH-Urteil vom 30.11.2004 VIII R 15/00, BFH/NV 2005, 1033; Reiß in Kirchhof, EStG, § 15 Rz. 145). Die Regelung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG verletzt nicht den Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (vgl. Beschluss des BVerfG vom 26.10.2004 2 BvR 246/98, FR 2005, 139; Reiß in Kirchhof, EStG, § 15 Rz. 143; R. /Wacker, EStG, § 15 Rz. 185). Zwar wird durch die Abfärberegelung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG nur die mit Einkünfteerzielung unternommene Tätigkeit einer OHG, KG oder anderer Personengesellschaft einheitlich als Gewerbebetrieb behandelt, während beim Einzelunternehmer eine gleichzeitige gewerbliche und vermögensverwaltende Tätigkeit selbst bei sachlichen und wirtschaftlichen Berührungspunkten getrennt zu beurteilen ist (für Grundstückshändler vgl. u.a. BFH-Urteile vom 28.10.1993 IV R 66-67/91, BStBl. II 1994, 463, unter 3. der Gründe; vom 11. Juni 1997 XI R 71/96, BFH/NV 1997, 839, m.w.N.; BFH-Beschluss vom 07.11.2003 XI B 221/02, BFH/NV 2004, 486; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, § 15 Rz. 77). Wesentlicher Grund für die Umqualifizierung anderer Einkünfte zu gewerblichen Einkünften gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG ist das bei Personengesellschaften infolge der gesonderten und einheitlichen Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gemäß § 179 Abs. 2 Satz 1, 180 Abs. 1 Nr. 2 a AO bestehende praktische Bedürfnis, die von ihr erzielten Einkünfte einer Einkunftsart zuzuordnen. Im Gegensatz zu der bei Einzelunternehmern in der Regel leichter möglichen klaren Zuordnung der von diesen erzielten Einkünfte zu den jeweils maßgeblichen Einkunftsarten kann sich beim Zusammenwirken einer Mehrheit von Mitunternehmern im Rahmen einer Personengesellschaft eine solche klare Trennung der verschiedenen Einkunftsarten schwieriger gestalten. Auf der Ebene der gesonderten und einheitlichen Feststellung der Besteuerungsgrundlagen bei Personengesellschaften treten bei "gemischten" Tätigkeiten vielfach Ermittlungs- und Zuordnungsschwierigkeiten auf, die ohne eine Betriebsprüfung nicht geklärt werden können, wenn die Bereiche wirtschaftlich nicht eindeutig voneinander abgegrenzt sind (vgl. Beschluss des BVerfG vom 26.10.2004 2 BvR 246/98, FR 2005, 139). Damit besteht ein sachlicher Unterscheidungsgrund gegenüber dem Einzelunternehmer. Hierbei ist nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu berücksichtigen, dass den Steuerpflichtigen die Möglichkeit eröffnet ist, die Erfüllung des Tatbestands des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG durch alternative Sachverhaltsgestaltung zu vermeiden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs findet die Norm keine Anwendung, soweit die gewerbliche Tätigkeit auf eine (gegebenenfalls personenidentische) zweite Gesellschaft ausgegliedert wird (vgl. BFH-Urteile vom 19.02.1998 IV R 11/97, BStBl. II 1998, 603; undvom 17.01.2007 XI R 19/05, BFH/NV 2007, 1315; Reiß in Kirchhof, EStG, § 15 Rz. 146). Angesichts der formfrei möglichen Gründung einer Schwestergesellschaft bürgerlichen Rechts verlangt die "Ausgliederung" der gewerblichen Tätigkeit in der Sache nicht mehr als eine klare, buchhalterisch dokumentierte wirtschaftliche Trennung zwischen gewerblicher und nicht-gewerblicher Tätigkeit.

b) Im Streitfall liegen nicht die vom Prozessbevollmächtigten angeführten zwei Personengesellschaften vor, von denen die eine vermögensverwaltend und die andere gewerblich tätig ist. Zwar können dieselben Personen eine Vielzahl von Personengesellschaften mit jeweils gleichen Anteilen an den Vermögenswerten gründen und betreiben. Diese Personengesellschaften können auch unterschiedliche Einkunftsarten erfüllen. Ob tatsächlich eine zweite personenidentische Gesellschaft gegründet worden ist und eine Gesellschaft gewerbliche Leistungen erbringt und die andere Vermögensverwaltung betreibt, ist aufgrund der objektiven Gegebenheiten des Einzelfalles zu entscheiden. Unabdingbare Voraussetzung für die Annahme einer zweiten Personengesellschaft ist nach der Rechtsprechung des BFH aber, dass die zweite Gesellschaft nach außen erkennbar geworden ist. Dies erfordert eine Trennung hinsichtlich der Bankkonten, der Kasse, der Buchführung und eine getrennte steuerliche Erfassung (vgl. BFH in BStBl. II 1998, 603). .

Im Streitfall ist jedoch nur eine Gesellschaft nach außen erkennbar tätig geworden. Anhaltspunkte für eine zweite GbR liegen nicht vor. Lediglich für eine Gesellschaft wurden Bankkonten, Kasse, Darlehenskonten und eine Buchführung geführt, Erklärungen zur einheitlichen und gesonderten Feststellung der Besteuerungsgrundlagen abgegeben sowie vom Finanzamt entsprechend veranlagt und nur eine Gesellschaft trat als Vermieter bzw. Bauherr auf.

c) Auch ist nach der Auffassung des Senats nicht nur ein äußerst geringer Anteil der Einkünfte der Klägerin gewerblich. Der BFH hat zwar entschieden, dass nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei einem äußerst geringen Anteil der gewerblichen Einkünfte eine Umqualifizierung nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG nicht stattfindet, wenn die gewerblichen Einkünfte nur von ganz untergeordneter Bedeutung sind, so dass sie kaum in Erscheinung treten (vgl. BFH-Urteil vom 11.08.1999 XI R 12/98, BStBl. II 2000, 229). Zum einen ist diese BFH-Rechtsprechung nach der Ansicht des Senats nicht auf Sachverhalte anwendbar, bei denen - wie im Streitfall - der Bereich der privaten Vermögensverwaltung deshalb hin zur Gewerblichkeit verlassen ist, weil der Steuerpflichtige die Drei-Objekt-Grenze überschritten hat. Es wäre widersprüchlich, wenn bei einem Steuerpflichtigen, der nach dem Gesamtbild der Verhältnisse und der Verkehrsauffassung dem Bild eines Gewerbebetriebs entspricht, nunmehr ein äußerst geringer Anteil der gewerblichen Einkünfte angenommen würde. Zudem reicht nach ständiger Rechtsprechung des BFH, der sich der Senat anschließt, für die Umqualifizierung auch eine nur geringfügige gewerbliche Tätigkeit aus (vgl. BFH-Urteil vom 19.02.1998 IV R 11/97, BStBl. II 1998, 603; Schmidt/Wacker, EStG, § 15 Rz. 188; Reiß in Kirchhof, EStG, § 15 Rz. 144). Bei dem vom BFH als äußerst geringen Anteil der gewerblichen Einkünfte entschiedenen Sachverhalt betrug der Anteil der originär gewerblichen Einkünfte 1,25%, in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes 2,81% des Gesamtumsatzes (BFH-Beschluss vom 08.03.2004 IV B 212/03, BFH/NV 2004, 954). In der Literatur wird dies als "Bagatellfall" bezeichnet (vgl. R. /Wacker, EStG, § 15 Rz. 187). Im Streitfall liegt jedoch kein äußerst geringer Anteil der gewerblichen Einkünfte vor. Nicht nachvollziehbar ist bereits die Ausgangsüberlegung des Prozessbevollmächtigten, nach der im Streitfall Grundstücke im Wert von ...... DM und damit in Höhe von 8% veräußert worden seien. Richtig ist vielmehr, dass in den Jahren 1991 bis 1996 Immobilien im Gesamtwert von ...... DM veräußert wurden. Damit würde, selbst wenn man der Argumentation des Prozessbevollmächtigten folgen würde und diesen Wert mit dem Gesamtwert der Immobilien (....... DM laut dem Prozessbevollmächtigten) ins Verhältnis setzt, ein Prozentsatz von weit über 10% und damit keine nur geringfügige gewerbliche Tätigkeit der Klägerin vorliegen. Die gewerbliche Tätigkeit der Klägerin ist daher keinesfalls wie bei dem vom BFH entschiedenen Sachverhalt (BStBl. II 2000, 229) von nur ganz untergeordneter Bedeutung, so dass sie kaum in Erscheinung tritt. Der Senat kann es hierbei dahingestellt sein lassen, ob nicht die aus dem gewerblichen Grundstückshandel erzielten Veräußerungserlöse mit den erzielten Mieten aus den vermieteten Objekten ins Verhältnis zu setzen sind, jedenfalls bedeutet die Umqualifizierung auch unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes keine unverhältnismäßige Rechtsfolge für die Klägerin.

d) Nicht in den Bereich des gewerblichen Grundstückshandels einzubeziehen ist nach der Überzeugung des Senats das Grundstück in V.. Der Gesellschafter B. A. hat hierzu ausgeführt, dass das unbebaute Grundstück mit Fischweiher von den Familien der Gesellschafter zu Erholungszwecken genutzt wird. Die Klägerin hat für das Grundstück in V. auch keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erklärt. Da hinsichtlich dieses Objekts keine mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit stattfindet, liegen die Voraussetzungen einer "Abfärbung" nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG insoweit nicht vor. Dies ist in den Streitjahren jedoch ohne Auswirkung auf die Höhe der Einkünfte.

e) Hingegen sind auch Objekte, bei denen zwar nicht die Klägerin, sondern einer der Gesellschafter oder beide Eigentümer des Grund und Bodens sind, in den Bereich des gewerblichen Grundstückshandels einzubeziehen. Insoweit hat das Finanzamt zutreffend Sonderbetriebsvermögen der Gesellschafter beim Gesellschaftsvermögen der Klägerin angenommen. Sonderbetriebsvermögen sind Wirtschaftsgüter, die im Eigentum eines Mitunternehmers stehen, wenn sie dazu geeignet sind dem Betrieb der GbR zu dienen oder der Beteiligung des Gesellschafters an der GbR zumindest förderlich sind (vgl. Schmidt/Wacker, EStG, § 15 Rz. 506). Notwendiges Sonderbetriebsvermögen liegt auch dann vor, wenn die Gesellschaft das überlassene Wirtschaftsgut an Dritte weitervermietet (vgl. BFH-Urteil vom 23.05.1991 IV R 94/90, BStBl. II 1991, 800; Schmidt/Wacker, EStG, § 15 Rz. 514). Erwerben und veräußern mehrere Personen Grundbesitz teils in der Form von Bruchteilsgemeinschaften, teils in Form vermögensverwaltender Personengesellschaften, so können in die steuerrechtliche Gesamtbeurteilung der Tätigkeit der einzelnen Gemeinschaften oder Gesellschaften die Aktivitäten der jeweils anderen Gemeinschaften oder Gesellschaften jedenfalls dann miteinbezogen werden, wenn alle Gemeinschafter oder Gesellschafter identisch sind (vgl. BFH-Urteil vom 07.03.1996 IV R 2/92, BStBl. II 1996, 369). .

Im Streitfall hat die Klägerin auch für die Objekte K.L.-Weg, M. N.-Str ., F. J.-Straße 9, A1. und O. Q.-Str. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung im Rahmen der gesonderten und einheitlichen Feststellung der Besteuerungsgrundlagen für die Gesellschaft erklärt. Als Vermieter und Darlehensnehmer trat nach der Einlassung des Gesellschafters B.A. die Klägerin auf. Es wurden durch die Klägerin Baumaßnahmen durchgeführt, die auch von ihr finanziert wurden. Damit dienten die Miteigentumsanteile der Gesellschafter dem Betrieb der Klägerin, nämlich die Objekte zu vermieten und dadurch gewerbliche Einkünfte zu erzielen.

f) Auch die über viele Jahre vermieteten Grundstücke und die mit Mitteln des sozialen Wohnungsbaus errichteten Häuser gehören zum Bereich des gewerblichen Grundstückshandels. Zwar ist beim Einzelunternehmer neben dem gewerblichen Grundstückshandel die Einordnung der über 10 Jahre vermieteten Grundstücke als vermögensverwaltende Tätigkeit möglich (vgl. Schmidt/Weber-Grellet, EStG, § 15 Rz. 50 f; BMF-Schreiben in BStBl. I 2004, 434 Rz. 2), dies gilt jedoch nicht für den Bereich der Persongesellschaften, da sich die Umqualifizierung aus der gesetzlichen Regelung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG ergibt und bei Personengesellschaften bei "gemischten" Tätigkeiten vielfach Ermittlungs- und Zuordnungsschwierigkeiten auftreten könnten, die ohne eine Betriebsprüfung nicht zu klären sind, wenn die Bereiche wirtschaftlich nicht eindeutig voneinander abgegrenzt sind. Zudem verbleibt den Beteiligten die Möglichkeit, durch die formfreie Gründung einer gegebenenfalls personenidentischen zweiten Gesellschaft eine Umqualifizierung zu vermeiden (vgl. Ziffer 2 a des Urteils und Beschluss des BVerfG vom 26.10.2004 2 BvR 246/98, FR 2005, 139).

3. Das Finanzamt hat die Einkünfte aus Gewerbebetrieb auch in der richtigen Höhe festgestellt.

a) Den Gewinn hat das Finanzamt zu Recht nach § 4 Abs. 1 EStG angesetzt. Das Wahlrecht zur Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG kann nur zu Beginn des Gewinnermittlungszeitraums ausgeübt werden und setzt das Bewusstsein zur Erzielung von Gewinneinkünften voraus (vgl. BFH-Urteile vom 09.02.1999 VIII R 49/97, BFH/NV 1999, 1195;vom 01.10.1996 VIII R 40/94, BFH/NV 1997, 403).

b) Die Behörde hat die Absetzungen für Abnutzung -AfA- zu Recht vorgenommen. Zwar ist das Betriebsvermögen eines gewerblichen Grundstückshandels grundsätzlich Umlaufvermögen (vgl. BFH-Urteil vom 18.09.2002 X R 28/00, BStBl. II 2003, 133 (137); Schmidt/Weber-Grellet, EStG, § 15 Rz. 77; BMF-Schreiben in BStBl. I 2004, 434 Rz. 33). Das Finanzamt hat jedoch bei einzelnen Objekten Anlagevermögen mit AfA-Abzug angesetzt. Dies entspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt (vgl. BFH-Urteil a.a.O. in BStBl. II 2003, 133; bestätigt durch BFH-Beschluss vom 06.03.2007 IV B 118/05, BFH/NV 2007, 1128; und BFH-Urteil vom 14.12.2006 IV R 3/05, BFH/NV 2007, 601; Schmidt/Weber-Grellet, EStG § 15 Rz. 77). Zudem ist die Klägerin dadurch nicht beschwert.

c) Anhaltspunkte für fehlerhafte Werte oder eine unzutreffende Berechnung der Kaufpreisnebenkosten, Finanzierungskosten oder ähnlicher Posten sind für das Gericht nicht ersichtlich. Der Einwand gegen die Ermittlung der Kaufpreisnebenkosten (Bodenwerte, Werbungskosten, Finanzierungskosten) wurde von Klägerseite nur unsubstantiiert vorgetragen, sodass dem Gericht ein konkretes Eingehen auf den Einwand nicht möglich ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 143, 135 Abs. 1 FGO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Streitsache ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO). Das Bundesverfassungsgericht hat eine Verletzung des Gleichheitssatzes durch die Abfärberegelung nicht festgestellt (vgl. BVerG-Beschluss vom 26.10.2004 2 BvR 246/98, FR 2005, 139). Auch im Übrigen folgt die Entscheidung der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung zum gewerblichen Grundstückshandel und zu § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG.

Ende der Entscheidung