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1 K 1405/03

Umsatz- und Körperschaftsteuer 1998 und 1999

In dem Rechtsstreit

hat der 1. Senat des Finanzgerichts des Saarlandes in Saarbrücken

durch

den Präsidenten des Finanzgerichts Dr. Axel Schmidt-Liebig als Vorsitzender,

den Richter Andre Hardenbicker,

den Vizepräsidenten des Finanzgerichts Dr. Peter Bilsdorfer sowie

die ehrenamtlichen Richter Bernd Keller (Geschäftsführer i.R.) und Dr. Wolfgang Roth (Chefarzt i.R.)

auf Grund der mündlichen Verhandlung vom

23. Oktober 2007

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Bescheide zur Umsatz- und Körperschaftsteuer 1998 und 1999 vom 27. Oktober 2003 in Form der Einspruchsentscheidung vom 6. November 2003 werden insoweit abgeändert, als die Umsatz- und Körperschaftsteuer 1998 und 1999 ohne Ansatz einer verdeckten Gewinnausschüttung bzw. eines Eigenverbrauchs hinsichtlich der privaten Nutzung des betrieblichen PKW festgesetzt wird. Im Übrigen wird die Klage als unbegründet abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten zu 9/10 und der Klägerin zu 1/10 auferlegt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden, sofern nicht die Klägerin zuvor Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin, eine 1996 gegründete GmbH, betreibt ein Unternehmen, das die Beratung vornehmlich kleiner und mittlerer Unternehmen in allen betriebswirtschaftlichen Belangen zum Gegenstand hat (Dok, Bl. 4). Ihr alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer ist S. Das Unternehmen wird unter der Wohnanschrift von S betrieben (KSt, Bl. 3 R). Streitig ist im anhängigen Verfahren die private Nutzung des betrieblichen KFZ sowie Telefons durch S.

Nachdem die Klägerin für die Streitjahre 1998 und 1999 keine Steuererklärungen eingereicht hatte, erließ der Beklagte am 22. März 2001 Umsatz- und Körperschaftsteuerbescheide für 1998 und 1999, in denen die Besteuerungsgrundlagen geschätzt wurden. Gegen diese Bescheide legte die Klägerin am 24. April 2001 Einsprüche ein (Rbh, Bl. 1). Zur Begründung ihrer Einsprüche reichte die Klägerin die ausstehenden Steuererklärungen nach (Rbh, Bl. 7).

Diesen lassen sich folgende Angaben (in DM) entnehmen (Bil):

Auf Nachfrage des Beklagten vom 28. September 2001 (Rbh, Bl. 12) teilte die Klägerin mit (Rbh, Bl. 13), sie habe 1998 einen gebrauchten PKW erworben (Listenneupreis: 51.615 DM). Das Fahrzeug werde von S nicht für private Zwecke genutzt. Eine weitere Nachfrage vom 26. August 2003 (Rbh, Bl. 21) bezüglich der weiteren von S genutzten Fahrzeuge sowie der Ermittlung der Telefonkosten ließ die Klägerin unbeantwortet. Auch wurde trotz Ankündigung kein Fahrtenbuch vorgelegt (Rbh, Bl. 22).

Der Beklagte erließ am 27. Oktober 2003 geänderte Bescheide zur Umsatz- und Körperschaftsteuer 1998 und 1999. Darin ging der Beklagte von einer privaten Nutzung des PKW sowie des Telefons durch S aus. Er setzte hinsichtlich des PKW unter Anwendung der sog. 1%-Regelung über 4.129 DM für 1998 und 6.193 DM für 1999 (jeweils zzgl. Umsatzsteuer) ertragsteuerlich verdeckte Gewinnausschüttungen und umsatzsteuerlich einen Eigenverbrauch an. Auch berücksichtigte er lediglich betriebliche Telefonkosten i.H. von 480 DM. Die diesen Wert übersteigenden Beträge (1998: 241 DM, 1999: 887 DM) berücksichtigte der Beklagte gleichfalls als verdeckte Gewinnausschüttungen. Die erklärten Vorsteuerbeträge wurden entsprechend um die auf die private Telefonnutzung entfallenden Beträge gekürzt.

Mit Einspruchsentscheidungen vom 6. November 2003 (Bl. 9, 14) wies der Beklagte die Einsprüche der Klägerin als unbegründet zurück.

Am 8. November 2003 erhob die Klägerin dagegen Klage.

Sie beantragt (Bl. 62),

unter Änderung der angefochtenen Bescheide, alle in Form der Einspruchsentscheidung vom 6. November 2003, die Körperschaft- und Umsatzsteuer ohne die Zuschläge bzw. Kürzungen wegen privater KFZ- und Telefonnutzung des Gesellschafter-Geschäftsführers Karl-Heinz Schröter festzusetzen.

Die Klägerin macht geltend, der im Betriebsvermögen befindliche PKW sei von S nicht für Privatzwecke genutzt worden. Sowohl S als auch dessen Ehefrau hätte zusätzlich ein PKW für private Fahrten zur Verfügung gestanden (bei S Ford Scorpio bzw. Ford Focus; bei der Ehefrau von S Jetta bzw. Ford Ka. Bl. 62).

Hinsichtlich des Telefons sei nicht ersichtlich, worauf sich der Beklagte zur Rechtfertigung seiner Anforderungen und Annahmen stütze.

Der Beklagte beantragt (Bl. 62),

die Klage als unbegründet abzuweisen.

Unter Bezugnahme auf seine Einspruchsentscheidung verweist der Beklagte darauf, dass die Klägerin die Nachfrage nach den beiden PKW von S sowie dessen Ehefrau ebenso unbeantwortet gelassen habe wie die nach der Ermittlung der Telefonkosten. Auch sei die Klägerin der Aufforderung, ein Fahrtenbuch vorzulegen, nicht gefolgt.

Mit Gerichtsbescheid des Berichterstatters vom 24. Oktober 2006, der Klägerin zugestellt am 10. November 2006, wurde die Klage als unbegründet abgewiesen. Mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2006, beim Finanzgericht am selben Tag eingegangen, hat die Klägerin die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

Auf Grund der mündlichen Verhandlung, auf deren Protokoll (Bl. 62 f.) Bezug genommen wird, hat der Senat beschlossen, Beweis über die private Nutzung des betrieblichen PKW sowie des Telefons durch den Geschäftsführer der Klägerin zu erheben. Auf den Beschluss vom 14. Februar 2007 (Bl. 65) sowie die daraufhin vorgelegten Nachweise (Bl. 73 ff.) wird verwiesen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die beigezogenen Verwaltungs- und Gerichtsakten sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig und überwiegend auch begründet. Der Beklagte hat zu Unrecht die private Nutzung des im Betriebsvermögen der Klägerin befindlichen PKW als verdeckte Gewinnausschüttung bzw. als Eigenverbrauch gewertet. Hingegen liegen bezüglich der Nutzung des betrieblichen Telefons durch S eine verdeckte Gewinnausschüttung bzw. ein Eigenverbrauch vor.

1. Rechtsgrundlagen

1.1. Verdeckte Gewinnausschüttung

1.1.1. Nach § 8 Abs. 3 Satz 1 KStG ist es für die Ermittlung des Einkommens einer Kapitalgesellschaft ohne Bedeutung, ob das Einkommen verteilt wird. Verdeckte Gewinnausschüttungen mindern das Einkommen nicht (§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG). Eine verdeckte Gewinnausschüttung liegt vor, wenn eine Wertverschiebung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter gesellschaftsrechtlich veranlasst ist, ohne dass es sich um eine offene Gewinnausschüttung handelt. Gesellschaftsrechtlich veranlasst ist eine Wertverschiebung in aller Regel, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte.

1.1.2. Der I. Senat des BFH hat mit Urteil vom 23. Oktober 1996 I R 71/95, BStBl. II 1999, 35 seine Rechtsprechung zur verdeckten Gewinnausschüttung gegenüber beherrschenden Gesellschaftern und ihnen nahe stehenden Personen in Anlehnung an die Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts vom 7. November 1995, 2 BvR 802/90, BStBl. II 1996, 34 undvom 15. August 1996, 2 BvR 3027/95, DB 1996, 2470 fortentwickelt. Danach können einzelne Kriterien -wie etwa die Existenz einer klaren und eindeutigen Vereinbarung und deren Durchführung- nicht im Sinne von absoluten Tatbestandsvoraussetzungen verstanden werden. Sie sind vielmehr dahingehend zu würdigen, ob sie den Rückschluss auf eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis zulassen. Hierbei hat die Abgrenzung zwischen Betriebsausgaben und Gewinnen der Gesellschaft einzelfallbezogen und nicht formalistisch an Hand weniger, abstrakter Merkmale zu erfolgen.

In diesem Lichte ist auch die herkömmliche Rechtsprechung des BFH zu sehen, wonach eine verdeckte Gewinnausschüttung dann anzunehmen ist, wenn eine an sich klare und von vornherein mit dem Gesellschafter abgeschlossene Vereinbarung tatsächlich nicht durchgeführt wurde (z.B. BFH, Urteil vom 23. Oktober 1985 I R 247/81, BStBl. II 1986, 195 m.w.N.). Hierbei ist zu beachten, dass auch dieser Grundsatz seit jeher nur dann Anwendung gefunden hat, wenn das Fehlen der tatsächlichen Durchführung darauf schließen ließ, dass die von vornherein abgeschlossene Vereinbarung lediglich die Unentgeltlichkeit der Leistung verdecken sollte (BFH, Urteil vom 28. Oktober 1987 I R 110/83, BStBl. II 1988, 301;Urteil vom 9. Juli 2003, I R 36/02, BFH/NV 2004, 88 ).

Trotz dieser mit demUrteil vom 23. Oktober 1996 I R 71/95, BStBl. II 1999, 35 vollzogenen Rechtsprechungsänderung hat der I. Senat des BFH die Privatnutzung eines betrieblichen PKW einer GmbH durch deren Gesellschafter-Geschäftsführer-ohne weitere Überprüfung- alleine schon deshalb als verdeckte Gewinnausschüttung gewertet, weil diese vertraglich nicht geregelt war (BFH, Urteil vom 23. Februar 2005 I R 70/04, BStBl. II. 2005, 882).

1.1.3. Im Gegensatz hierzu steht die ständige Rechtsprechung des VI. Senats des BFH (etwaUrteil vom 19. Dezember 2003 VI B 281/01, BFH/NV 2004, 488 m.w.N.). Danach liegt in einem solchen Fall keine verdeckte Gewinnausschüttung vor. Die Beurteilung, dass die in einer privaten Nutzung betrieblicher Fahrzeuge liegende Bereicherung eines Arbeitnehmers als steuerpflichtiger Arbeitslohn (und damit nicht als verdeckte Gewinnausschüttung) zu behandeln ist, gelte für alle Arbeitnehmer und damit auch für Gesellschafter-Geschäftsführer. Die Rechtsfrage, ob die vertragswidrige private Nutzung eines betrieblichen Fahrzeugs durch einen Gesellschafter-Geschäftsführer als geldwerter Vorteil im Rahmen des Arbeitsverhältnisses zu werten oder die Vorteilsgewährung in diesem Fall als verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren ist, ist nach Auffassung des VI. Senats "nicht klärungsbedürftig".

1.1.4. Der Senat sieht eine unvertretbare Divergenz in der Rechtsprechung des I. und VI. Senats des BFH. Während der eine die private PKW-Nutzung eines Gesellschafter-Geschäftsführers dem Gesellschaftsvertrag zuordnet, ordnet sie der andere dem Arbeitsverhältnis zu. Dies kann nicht damit erklärt werden, dass der eine Senat die PKW-Nutzung aus körperschaftsteuerlicher und der andere Senat aus einkommensteuerlicher Sicht betrachtet. Denn in beiden Rechtsgebieten ist die sachlogisch übereinstimmende Fragestellung zu beantworten: ist die private PKW-Nutzung durch den Gesellschaftsvertrag (dann verdeckte Gewinnausschüttung nach § 8 Abs. 3 KStG bzw. Einkünfte nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG) oder durch den Anstellungsvertrag (dann keine verdeckte Gewinnausschüttung bzw. Einkünfte nach § 19 EStG) veranlasst? Es ist nicht ersichtlich, warum diese Frage in der Körperschaftsteuer anders zu beantworten sein sollte als in der Einkommensteuer. Insbesondere erscheint es dem Senat wenig plausibel für die körperschaftsteuerliche Zuordnung andere bzw. geringere Anforderungen zustellen, als für die einkommensteuerliche (a.A. Kuhfus, EFG 2006, 666 , der in der Körperschaftsteuer eine "gesellschaftsrechtliche Mitveranlassung" für ausreichend hält). Die ausdrückliche Anknüpfung des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG an die körperschaftsteuerliche Diktion spricht für eine übereinstimmende Wertung.

Die unterschiedlichen Auffassungen des I. und VI. Senats des BFH haben weitere Folgerungen auf der Ebene der Wertfindung zur Folge: So setzt der VI. Senat den Vorteil beim Geschäftsführer mit dem lohnsteuerrechtlichen Wert (1 v.H. des Listenpreises des Fahrzeugs, § 8 Abs. 2 Satz 2 i.V. mit § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG) an (vgl. etwa BFH vom 19. Dezember 2003 VI B 281/01, BFH/NV 2004, 488), während der I. Senat ihn nach Fremdvergleichsmaßstäben bemisst (BFH vom 23. Mai 2005 I R 70/04, BStBl. II 2005, 882).

Beide Senate nehmen keine abwägende Zuordnung vor, sondern treffen ihre Entscheidungen aufgrund anderweitiger Erwägungen (I. Senat: Fehlen einer vertraglichen Regelung; VI. Senat: die Rechtsprechung zur privaten PKW-Nutzung gilt auch für Gesellschafter-Geschäftsführer). Diese Divergenz hat den I. Senat veranlasst, in einem gegen das Urteil des Finanzgerichts Rheinland-Pfalz (vom 2. Mai 2005 5 K 1131/03, EFG 2006, 665) geführten Nichtzulassungsverfahren die Revision zuzulassen (BFH-Beschluss vom 20. Januar 2006 I B 102/05, [...]).

1.2. Umsatzsteuerliche Sicht

Liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung nach § 8 Abs. 3 KStG vor, so kann dies umsatzsteuerlich die Annahme eines Verwendungseigenverbrauchs nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 a.F. bzw. § 3 Nr. 9 a UStG zur Folge haben (BFH, Urteil vom 12. Oktober 2004 V R 37/02, BFH/NV 2005, 923).

2. Anwendung im Streitfall

2.1. PKW-Nutzung

2.1.1. Private PKW-Nutzung durch S

Der Senat geht davon aus, dass der Vortrag der Klägerin, ihr Geschäftsführer S habe den PKW ohnehin nur für betriebliche Fahrten genutzt, nicht den Tatsachen entspricht. Das von der Klägerin zum Nachweis ausschließlich betrieblicher Nutzung vorgelegte Fahrtenbuch ist nicht geeignet, diesen Vortrag der Klägerin zu stützen. Da die Klägerin im Übrigen ansonsten keine Vorkehrungen getroffen hat, um eine private Nutzung auszuschließen, war insgesamt davon auszugehen, dass eine solche Nutzung auch stattgefunden hat.

S hat ein "elektronisch geführtes Fahrtenbuch" vorgelegt. Eine mit Hilfe eines Computerprogramms erzeugte Datei -und damit ein "elektronisch geführtes Fahrtenbuch"- genügt den Anforderungen an ein ordnungsgemäßes Fahrtenbuch nur dann, wenn nachträgliche Veränderungen an den zu einem früheren Zeitpunkt eingegebenen Daten nach der Funktionsweise des verwendeten Programms technisch ausgeschlossen sind oder in ihrer Reichweite in der Datei selbst dokumentiert und offen gelegt werden (BFH, Urteil vom 16. November 2005 VI R 64/04, BStBl. II 2006, 410). Ob dies der Fall war, ließ sich im Streitfall nicht feststellen, da die Klägerin die dem Ausdruck des Fahrtenbuches zugrunde liegende Datei dem Gericht nicht übermittelt hat. Es war deshalb auch nicht feststellbar, wann die fraglichen Eintragungen (zeitnah ?) vorgenommen worden sind.

Überdies enthält der Ausdruck des "elektronischen Fahrtenbuches" eine Reihe von Unstimmigkeiten, die den Eindruck entstehen lassen, als habe die Klägerin die entsprechenden Aufzeichnungen erst im Rahmen des finanzgerichtlichen Verfahrens erstellt:

Im Rahmen des Einspruchsverfahrens wurde die Vorlage des Fahrtenbuches zwar zugesagt. Sie erfolgte aber erst im gerichtlichen Verfahren, und zwar erst im Rahmen der ersten mündlichen Verhandlung.

Die Inspektionsrechnung vom 23. November 1999 (Bl. 76) weist einen KM-Stand von 55.007 aus, während der Eintrag im Fahrtenbuch den Tachostand zu Beginn der entsprechenden Fahrt mit bereits 55.085 KM angibt. Hierzu vermochte der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung keine für den Senat nachvollziehbare Erläuterung zu geben.

Gleiches gilt für den Umstand, dass für Fahrten zum Fahrziel "Nalbach" mehrere unterschiedliche Entfernungen verzeichnet sind (15. Mai 1998: 105 KM; 21. August 1998: 154 KM; 13. Oktober 1998: 123 KM; 21. September 1999: 105 KM).

Hinzu kommt die Auffälligkeit, dass der PKW an der Mehrzahl der Arbeitstage des Geschäftsführers nur für Fahrten zum Postamt genutzt worden sein soll.

Hieraus schließt der Senat, dass der betriebliche PKW auch für private Zwecke des Geschäftsführers genutzt worden ist.

2.1.2. Keine verdeckte Gewinnausschüttung

Folgt man im Streitfall der Rechtsprechung des VI. Senats(Urteil vom 19. Dezember 2003 VI B 281/01, BFH/NV 2004, 488), so liegt in der privaten Nutzung des betrieblichen PKW der Klägerin durch S bereits deshalb keine verdeckte Gewinnausschüttung, weil die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze gleichermaßen für alle Arbeitnehmer und damit auch für Gesellschafter-Geschäftsführer gelten.

Folgt man indessen der Rechtsprechung des I. Senats (BFH, Urteil vom 23. Februar 2005 I R 70/04, BStBl. II. 2005, 882), so liegt in einer solchen Nutzung -unabhängig von den Gegebenheiten des Einzelfalls- generell eine verdeckte Gewinnausschüttung. Der Senat hat Bedenken, sich dieser Rechtsprechung anzuschließen. Denn sie steht in Widerspruch zu der Rechtsprechung in der Folge der Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts vom 7. November 1995, 2 BvR 802/90, BStBl. II 1996, 34 undvom 15. August 1996, 2 BvR 3027/95, DB 1996, 2470, wonach die einzelnen Kriterien, auf die zur Annahme der gesellschaftsrechtlichen Veranlassung abgestellt wird, nicht im Sinne von absoluten Tatbestandsvoraussetzungen verstanden werden können. Sie sind vielmehr dahingehend zu würdigen, ob sie den Rückschluss auf eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis zulassen. Hierbei hat die Abgrenzung zwischen Betriebsausgaben und Gewinnen der Gesellschaft einzelfallbezogen und nicht formalistisch an Hand weniger, abstrakter Merkmale zu erfolgen.

Diese neuere Rechtsprechung des BFH hat zu Recht den Typus-Begriff der verdeckten Gewinnausschüttung nicht definiert, sondern teleologisch umschrieben. Es gibt keine begrenzte Anzahl unabdingbarer Tatbestandsmerkmale, die es dem Rechtsanwender ermöglichen, an Hand einer Subsumtion im strengen methodischen Sinne die Voraussetzungen einer verdeckten Gewinnausschüttung zu prüfen. Wegen der unüberschaubaren Vielzahl möglicher Erscheinungsformen der verdeckten Gewinnausschüttung kann es solche auch nicht geben. Der Rechtsanwender hat vielmehr den jeweiligen Einzelfall daraufhin zu untersuchen, ob er Tatsachen enthält, die für die gesellschaftsrechtliche Veranlassung einer Wertverschiebung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter sprechen. Die Anwendung des Rechtssatzbegriffes "verdeckte Gewinnausschüttungen" erfolgt nicht durch eine Subsumtion (d.h. durch die Prüfung unabdingbarer Merkmale, die durch Untermerkmale, Unter-Untermerkmale usw. erläutert werden), sondern durch eine wertende Zuordnung an Hand der gesellschaftsrechtlichen (oder einzelvertraglichen) Veranlassung. Das Zuordnungsinstrument, dessen sich der Rechtsanwender hierbei vornehmlich zu bedienen hat, ist der Fremdvergleich (s. FG des Saarlandes, Urteil vom 27. September 2006 11/03, [...]).

Insoweit bedarf es auch im Streitfall der Feststellung, ob die vollzogene Gestaltung (hier: die Nutzung eines betrieblichen PKW für private Zwecke) auch unter fremden Dritten vorkommt oder gar üblich ist.

Letzteres ist bei der PKW-Nutzung durch den Geschäftsführer einer GmbH nach den Erfahrungen des Senats in einer Vielzahl von Fällen zu bejahen. So hat denn auch der V. Senat des BFH zu Recht festgestellt, dass die Überlassung eines PKW durch eine GmbH an den Gesellschafter-Geschäftsführer zur Privatnutzung als übliche Vergütungsleistung neben der Barvergütung für die Arbeitsleistung beurteilt werden kann (BFH, Urteil vom 10. Juni 1999 V R 87/98, BStBl. II 1999, 580). Demzufolge hätte es zur Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung weiterer Umstände bedurft, die es trotz der Üblichkeit der Gestaltung erfordert hätten, diese Zuwendung als gesellschaftsrechtlich motiviert zu werten. Diese kann der Senat jedoch nicht feststellen.

Nach den Erfahrungen, die der Senat in einer Vielzahl von Fällen gemacht hat, kommt es auch unter fremden Dritten nicht selten vor, dass eine private PKW-Nutzung im Zuge eines Anstellungsverhältnisses stattfindet, obwohl sie vertraglich nicht vereinbart oder gar vertraglich verboten worden ist. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der Rechtsprechung, dass eine private PKW-Nutzung nach der Lebenserfahrung stets anzunehmen ist, wenn der Arbeitgeber keine wirksamen Vorkehrungen gegen eine solche trifft. Auch bei einem fremden Geschäftsführer erscheint es dem Senat deshalb durchaus vorstellbar, dass dieser den betrieblichen PKW privat nutzt, ohne dass im Anstellungsvertrag eine entsprechende Vereinbarung enthalten ist. Der Umstand, dass eine solche Vereinbarung im Anstellungsvertrag fehlt oder entsprechende Vorkehrungen nicht getroffen worden sind, beruht deshalb nicht auf dem Gesellschaftsverhältnis, sondern darauf, wie im Wirtschaftsleben die private Nutzung betrieblicher PKW im Angestelltenverhältnis gehandhabt wird. Die private PKW-Nutzung ist daher nicht durch das Gesellschafts-, sondern durch den Anstellungsvertrag veranlasst und somit keine verdeckte Gewinnausschüttung, sondern Teil des Arbeitslohns.

2.2. Telefon-Nutzung

Bezüglich der privaten Telefonnutzung hat der Senat -angesichts der Wohnsituation des Gesellschafter-Geschäftsführers und der Betriebsgröße der Klägerin- keine Bedenken, der Schätzung des Beklagten zu folgen.

Die Klägerin hat nach der Aufforderung im Beweisbeschluss vom 14. Februar 2007, sämtliche Telefonrechnungen für den privaten Anschluss des Geschäftsführers vorzulegen, vorgetragen (Bl. 74), eine solche Vorlage sei nicht möglich, "da die private Telekommunikation über verschiedene prepaid-Anbieter geführt" worden sei. Ein solches Vorgehen (Führen betrieblicher Telefonate über Festnetz, Führen privater Telefonate über pre-paid-Anbieter) erscheint nach der Lebenserfahrung und der Preisgestaltung im Festnetz- und im Mobilfunkbereich gerade in den Streitjahren ebenso unglaubwürdig wie eine ausschließlich Nutzung des betrieblichen Telefons für rein betriebliche Zwecke. Nahe liegender und bis zum Beweis des Gegenteils auch folgerichtiger ist die Annahme, dass das betriebliche Telefon auch für private Gespräche genutzt worden ist.

Insoweit entspricht die Schätzung eines betrieblichen Anteils von monatlich 40 DM angesichts der Betriebsgröße der Klägerin den Sachgegebenheiten.

Die vom Beklagten hieraus abgeleiteten umsatzsteuerlichen Konsequenzen sind ebenfalls zutreffend, da insoweit ein Eigenverbrauch nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 a.F. bzw. § 3 Nr. 9 a UStG anzunehmen ist.

3. Dem Beklagten wird gemäß § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO aufgegeben, die Umsatz- und Körperschaftsteuer 1998 und 1999 ohne Ansatz einer verdeckten Gewinnausschüttung bzw. eines Eigenverbrauchs hinsichtlich der privaten Nutzung des betrieblichen PKW neu zu berechnen. Im Übrigen war die Klage als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 FGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 155 FGO i.V. mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 115 Abs. 1 Nr. 2 FGO unter Hinweis auf die unterschiedliche Rechtsprechung des I. und VI. Senats zur Wertung einer privaten PKW-Nutzung durch den Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH zuzulassen.

Ende der Entscheidung