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Zur Durchsetzung eines Wohnungsgebotes darf eine Vertragsstrafe vereinbart werden. Eine verwirkte Vertragsstrafe ist auch nach Durchsetzung des Wohnnutzungsgebotes zu zahlen. Sie kann im Wege der richterlichen Angemessenheitskontrolle nach den §§ 62 S. 2 HmbVwVfG, 343 BGB im Hinblick darauf herabgesetzt werden, dass nach § 26 Abs. 1 c VwVG die Vollstreckung eines verwirkten Zwangsgeldes nach Erreichung des Vollstreckungszweckes einzustellen ist.

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HAMBURGISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT

1 Bf 214/00

1. Senat

Urteil vom 22. November 2002

In der Verwaltungsrechtssache

hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, 1. Senat, durch die Richter Dr. Gestefeld, Dr. Meffert und die Richterin Huusmann sowie die ehrenamtlichen Richterinnen Fricke und Giebfried für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 2. Februar 2000 abgeändert.

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 3.834,69 Euro zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen und die Klage abgewiesen.

Die Beklagten tragen ein Viertel der Kosten des gesamten Verfahrens und die Klägerin drei Viertel.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Hinsichtlich der Kosten dürfen die Beteiligten die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der jeweils zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von zwei Vertragsstrafen wegen der Zweckentfremdung von Wohnraum.

Die Beklagte zu 1 war Eigentümerin der im 66, Parterre rechts und der in demselben Haus Parterre links gelegenen Erdgeschosswohnungen. 1993 stellte die Klägerin fest, dass die beiden Wohnungen noch vor Fertigstellung mit einem Wanddurchbruch verbunden worden waren und von Firmen des Beklagten zu 2 zu Bürozwecken genutzt wurden. Mit Bescheid vom 26. November 1994 gab die Klägerin der Beklagten zu 1 als Eigentümerin und dem Beklagten zu 2 als Mieter auf, die Büronutzung aufzugeben und die Wohnungen bis zum 28. Februar 1995 in Wohngebrauch zu nehmen bzw. nehmen zu lassen und verband dieses mit einer Zwangsgeldfestsetzung in Höhe von 5.000 DM je Wohnung. Den von den Beklagten gestellten Antrag, die aufschiebende Wirkung ihres gegen diesen für sofort vollziehbar erklärten Bescheid eingelegten Widerspruches wieder herzustellen, lehnte das Verwaltungsgericht Hamburg - 7 VG 702/95 - mit Beschluss vom 28. Februar 1995 ab. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Beklagten wies das Hamburgische Oberverwaltungsgericht - OVG Bs V 45/95 - mit Beschluss vom 26. April 1995 zurück.

Mit Bescheid vom 7. März 1995 erklärte die Klägerin die beiden Zwangsgelder in Höhe von zusammen 10.000 DM für verwirkt und setzte für den Fall, dass die Beklagten dem Wohnutzungsgebot bis zum 28. April 1995 nicht nachkommen, ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000 DM fest. Diese Zwangsgeldfestsetzung wiederholte die Klägerin mit Bescheid vom 18. Mai 1995 und setzte für den Fall der Nichtbefolgung bis zum 30. Juni 1995 ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000 DM je Wohnung fest. Nachdem die Beklagten mitgeteilt hatten, dass sie eine der Erdgeschosswohnungen verkaufen und sie die andere zusammen mit ihrem Sohn als Steuerberaterbüro nutzen wollten, erklärte die Klägerin die festgesetzten Zwangsgelder mit Bescheid vom 6. Juli 1995 für verwirkt und setzte je Wohnung ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 15.000 DM für den Fall der Nichteinhaltung der bis zum 30. November 1995 gesetzten weiteren Befolgungsfrist fest. Die Klägerin entsprach dem Antrag der Beklagten auf Fristverlängerung nicht und erklärte mit Bescheid vom 2. Oktober die beiden Zwangsgelder in Höhe von zusammen 30.000 DM für verwirkt und setzte erneut Zwangsgelder in Höhe von je Wohnung 15.000 DM für den Fall fest, dass die Beklagten der Anordnung nicht bis zum 31. Oktober 1995 folgen.

Im Widerspruchsverfahren boten die Beklagten der Klägerin mit Schreiben vom 30. Oktober 1995 an, die im Erdgeschoss rechts belegene Wohnung bis zum 30. November 1995 und die im Erdgeschoss links belegene Wohnung bis zum 31. März 1996 zu räumen. Mit Vertrag vom 29. November 1995 verpflichteten sich die Beklagten als Gesamtschuldner, die Wohnungen zu den angegebenen Zeitpunkten wieder Wohnzwecken zuzuführen und sie dauernd als Wohnung zu nutzen bzw. nutzen zu lassen. Für den Fall, dass diese Verpflichtung nicht fristgerecht und/oder vollständig erfüllt wird, verpflichteten sich die Beklagten ferner, als Gesamtschuldner eine Vertragsstrafe in Höhe von 15.000 DM je Wohnung zu zahlen. Desweiteren nahmen die Beklagten ihre Widersprüche gegen das Wohnutzungsgebot vom 26. November 1994 zurück. Die Klägerin ihrerseits verzichtete auf die verwirkten Zwangsgelder.

Bei einer Besichtigung am 7. Dezember 1995 stellte die Klägerin fest, dass der ungenehmigte Wanddurchbruch zwischen den Wohnungen geschlossen war, der Schlafraum der rechten Wohnung leerstand und sich in zwei weiteren Räumen noch Büromöbel befanden. Der Beklagte zu 2 erklärte, dass sein Sohn die Wohnung beziehen solle. Nach einer Besichtigung der Wohnung am 21. Februar 1996 teilte der Sohn der Beklagten mit Schreiben vom selben Tage mit, dass er die Wohnung mit Mietvertrag vom 2. Januar 1996 angemietet habe und in einem der Zimmer sein Büro einrichte. Daraufhin teilte die Klägerin den Beklagten mit, dass sie die Wohnung nicht Wohnzwecken zugeführt hätten und deshalb die Vertragsstrafe in Höhe von 15.000 DM verwirkt sei.

Bei einer weiteren Besichtigung am 18. April 1996 stellte die Klägerin fest, dass der Sohn die rechte Wohnung überwiegend zu Wohnzwecken nutzte, aber die linke Parterrewohnung weiter von der Steuerberaterkanzlei des Beklagten zu 2 genutzt wurde. Daraufhin verlangte die Klägerin Zahlung der weiteren Vertragsstrafe von 15.000 DM.

Zum 1. Februar 1997 wurde auch die linke Erdgeschosswohnung vermietet. Beide Wohnungen wurden am 9. April 1998 verkauft.

Mit ihrer 1996 erhobenen Klage hat die Klägerin Zahlung der Vertragsstrafen in Höhe von zusammen 30.000 DM verlangt: Die Vertragsstrafen seien verwirkt, da die Beklagten die Wohnungen nicht fristgerecht einer Wohnnutzung zugeführt hätten. Das Vorbringen der Beklagten überzeuge nicht, die Beklagte zu 1 habe die rechte Erdgeschosswohnung fristgerecht bereits zum 1. Dezember 1995 an ihren Sohn vermietet. Der Sohn der Beklagten habe selbst mitgeteilt, dass er die Wohnung zum 2. Januar 1996 angemietet habe. Da auch bei der Wohnungsbesichtigung am 7. Dezember 1995 keine Anzeichen für einen Umzug festgestellt worden seien, dürfte der vorgelegte Mietvertrag rückdatiert worden sein.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verpflichten, 30.000 DM zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben erwidert: Sie hätten die rechte Erdgeschosswohnung rechtzeitig zum 1. Dezember 1995 an ihren Sohn vermietet. Am 2. Januar 1996 hätte die Beklagte zu 1 den Mietvertrag lediglich abgeändert, und wegen der noch durchzuführenden Reparaturarbeiten für Dezember und Januar auf die Mietzahlung verzichtet. Die linke Wohnung hätten sie schon im Dezember 1995 vergeblich zu verkaufen versucht. Ebenso sei es ihnen nicht gelungen, die Steuerberaterpraxis des Beklagten zu 2, die dieser in der Wohnung betrieben habe, zu veräußern. Der Verkauf sei kurz vor dem für März 1996 in Aussicht genommenen Übergabetermin an finanziellen Problemen der Erwerberin gescheitert.

Nachdem das Hamburgische Oberverwaltungsgericht das zunächst am 12. Juni 1998 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg mit Urteil vom 25. November 1998 aufgehoben und die Sache an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen hatte, hat das Verwaltungsgericht Hamburg die Beklagten mit auf Grund mündlicher Verhandlung vom 2. Februar 2000 ergangenem Urteil verpflichtet, als Gesamtschuldner DM 30.000 an die Klägerin zu zahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagten hätten sich wirksam verpflichtet, die Wohnungen fristgerecht Wohnzwecken zuzuführen und die vereinbarte Vertragsstrafe verwirkt. Die Beklagten hätten die linke Erdgeschosswohnung auch nach dem 31. März 1996 für die Steuerberaterpraxis des Beklagten zu 2 genutzt. Auch sei die rechte Erdgeschosswohnung noch nicht zum 1. Dezember 1995 an den Sohn der Beklagten vermietet worden. Soweit die Beklagten vortrügen, dass die vereinbarten Vertragsstrafen zu hoch seien und die Mietverträge nur kurze Zeit nach den vereinbarten Stichtagen abgeschlossen worden seien, könnten sie damit nicht gehört werden. Denn einen etwaigen Anspruch auf Kündigung des Vertrages wegen veränderter Umstände könnten sie nach § 60 VwVfG lediglich im Wege einer gesonderten Klage geltend machen.

Zur Begründung ihrer mit Beschluss vom 27. Februar 2002 zugelassenen Berufung wiederholen die Beklagten ihr Vorbringen und tragen vor:

Das Verwaltungsgericht hätte den Zeugen , den Sohn der Beklagten, zu den Umständen der Anmietung der Wohnung zum 1. Dezember 1995 hören müssen. Sie - die Beklagten - hätten ihre Verpflichtungen erfüllt. Die rechte Wohnung hätten sie zum 1. Dezember 1995 vermietet und die linke Wohnung bereits durch das Verkaufsangebot vom Dezember 1995 zum 1. April 1996 der Wohnnutzung zugeführt. Nach Abschluss der Mietverträge vom 1. Dezember 1995 und 1. Februar 1997 hätten sie keinen Einfluss darauf nehmen können, ob die Mieter die Wohnungen tatsächlich bewohnen. Auch habe das Verwaltungsgericht verkannt, dass es gemäß den §§ 339, 343 BGB die Vertragsstrafen zumindest im Wege der richterlichen Billigkeitskontrolle hätte herabsetzen müssen. Zudem hätte die Höhe der Vertragsstrafe nach der Dauer der Zuwiderhandlung abgestuft werden müssen. Im Übrigen sei der zwischen den Beteiligten geschlossene Vertrag hinsichtlich des Beklagten zu 2 nichtig. Da dieser nicht Eigentümer der Wohnungen gewesen sei, hätte die Klägerin ihn auch nicht durch Erlass eines Bescheides zur Wohnnutzung verpflichten können.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 2. Februar 2000 aufzuheben und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

eine etwaige verwirkte Vertragsstrafe auf einen angemessenen Betrag herabzusetzen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin erwidert: Der Vertrag sei auch hinsichtlich des Beklagten zu 2 wirksam. Auch wenn sie - die Klägerin - bei Abschluss des Vertrages möglicherweise irrtümlich von einer Eigentümerstellung des Beklagten zu 2 ausgegangen sei, sei diesem doch bewusst gewesen, dass er nicht Eigentümer der Wohnungen war. Zu Recht habe das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass eine bloße subjektive Unmöglichkeit der vereinbarten Leistung nicht zur Nichtigkeit des Vertrages führe. Auch habe der Vertrag den Beklagten zu 2 nicht zu einer ihm subjektiv unmöglichen Leistung verpflichtet. Denn er sei lediglich als Gesamtschuldner zusammen mit der Beklagten zu 1 in Anspruch genommen worden und könne auch die Vertragsstrafe zahlen. Die Vertragsstrafen seien auch nicht im Wege der richterlichen Billigkeitskontrolle herabzusetzen. Bei der Prüfung der Angemessenheit der Strafe sei der Zeitpunkt der Geltendmachung des Strafanspruches zugrunde zu legen, so dass danach eingetretene Umstände unberücksichtigt bleiben müssten. Deshalb komme es nicht darauf an, ob sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten nach den Zahlungsaufforderungen vom 22. Februar und 13. Mai 1996 geändert hätten. Ebenso könne die von den Beklagten erstmals mit Schreiben vom 29. Februar 1996 aufgestellte Behauptung es nicht rechtfertigen, die Vertragsstrafe herabzusetzen, es gebe einen Mietvertrag vom 1. Dezember 1995. Im übrigen seien insoweit die Beklagten beweispflichtig.

Auch sei die Vertragsstrafe nicht wegen der in dem Vertrag vom 30. November 1995 vereinbarten Kürze der Frist bis zum 1. Dezember 1995 zu mindern. Die Beklagten hätten sich mit diesem Termin einverstanden erklärt. Im Übrigen habe sie den Beklagten den Vertragsentwurf bereits am 8. November 1995 zugesandt.

Es sei nicht auszuschließen, dass die Beklagten bei dem Erwerb der Wohnungen gutgläubig davon ausgegangen seien, diese gewerblich nutzen zu können und es entsprechende Zusagen des Verkäufers und Bauträgers gegeben habe. Spätestens durch die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes Hamburg vom 28. Februar 1995 und des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichtes vom 26. April 1995 sei ihnen jedoch deutlich geworden, dass die Wohnungen dem Zweckentfremdungsrecht unterliegen. Dies sei ihnen auch durch das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 15. Juni 1998 - 132h - 619/98 - verdeutlicht worden, mit dem sie wegen der Zweckentfremdung der linken Erdgeschosswohnung zu Zahlung einer Geldbuße in Höhe von 10.000 DM verurteilt worden seien.

Auch die Regelung zur Einstellung der Zwangsvollstreckung in § 26 VwVG gelte für die Durchsetzung der Vertragsstrafen nicht. Vertragsstrafen dienten nicht nur der Durchsetzung einer Vertragspflicht, sondern könnten auch als ein pauschalierter Schadensersatz angesehen werden, der für die im vorliegenden Verfahren entstandenen Verwaltungsgebühren und Zwangsgelder zu zahlen sei. Schließlich würde der Zweck des Zweckentfremdungsrechtes konterkariert, wenn das Gericht die Vertragsstrafe mit Blick auf § 26 VwVG mindern würde. Die Verwaltung sei gemäß § 14 Abs. 1 des Gesetzes zur Erhaltung und Pflege von Wohnraum verpflichtet, vor Erlass eines Wohnnutzungsgebotes den Pflichtigen eine vertragliche Regelung anzubieten. Diese Verträge blieben zahnlos, wenn die Betroffenen die vertraglich vereinbarten Fristen straflos verstreichen lassen könnten. Im Übrigen spreche § 343 BGB nur davon, dass bei der Minderung der Vertragsstrafe jedes berechtigtes Interesse des Gläubigers in die Abwägung einzubeziehen sei. Von einer unzumutbaren Beeinträchtigung der Interessen der Beklagten können hier nicht die Rede sein.

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten, die Sachakten der Klägerin und die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 22. November 2002 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat überwiegend Erfolg. Das Urteil des Verwaltungsgerichtes ist abzuändern. Die wegen der Zweckentfremdung der linken Wohnung vereinbarte Vertragsstrafe ist auf 3.834,69 Euro herabzusetzen. Die zur Durchsetzung der Wohnnutzung der rechten Wohnung vereinbarte Vertragsstrafe haben die Beklagten nicht verwirkt.

Die Beteiligten haben mit Vertrag vom 30. November 1995 die Vertragsstrafen wirksam vereinbart. Diese Vereinbarung gilt auch für den Beklagten zu 2 (dazu unter 1). Hinsichtlich der linken Wohnung ist die Vertragsstrafe verwirkt (dazu unter 2) und um die Hälfte herabzusetzen (dazu unter 3). Die hinsichtlich der rechten Wohnung vereinbarte Vertragsstrafe haben die Beklagten nicht verwirkt (dazu unter 4).

1. Mit öffentlich-rechtlichem Vertrag vom 30. November 1995 haben sich die Beklagten wirksam zur Zahlung von zwei Vertragsstrafen in Höhe von je Wohnung 15.000 DM für den Fall verpflichtet, dass sie die Wohnungen nicht fristgerecht wieder Wohnzwecken zuführen und sie dazu als Wohnung nutzen bzw. nutzen lassen.

a) Die Vereinbarung ist nicht nach § 59 Abs. 1 HmbVwVfG wegen eines Verstoßes gegen ein sich aus einer entsprechenden Anwendung der Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches ergebendes gesetzliches Verbot nichtig.

aa) Der Vertrag verstößt nicht gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB.

(1) Dass die Klägerin ein Wohnnutzungsgebot grundsätzlich vertraglich regeln darf, bestätigt § 14 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes zu Erhaltung und Pflege von Wohnraum - WohnungspflegeG - vom 8. März 1982 (HmbGVBl. S.47). Danach soll die Behörde vor Erlass einer wohnungspflegerischen Anordnung auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages mit einer Unterwerfungsklausel hinwirken, in dem die zur Abhilfe erforderlichen Maßnahmen von den Verpflichteten zugesagt sowie Fristen genannt sind. Insoweit mag offenbleiben, ob dieser Regelung ein Verbot im Sinne des § 134 BGB zu entnehmen ist, einen Vertrag zu schließen, in dem die von den Pflichtigen zu ergreifenden Maßnahmen nicht näher beschrieben sind. Jedenfalls genügt die getroffene Vereinbarung der Verpflichtung zur Bezeichnung der Maßnahmen. Zwar werden diese Maßnahmen in der Vereinbarung vom 30. Oktober 1995 nicht näher benannt. In dem Vertrag heißt es insoweit lediglich, die Eheleute W. verpflichten sich als Gesamtschuldner die Wohnungen wieder Wohnzwecken zuzuführen und sie dauernd als Wohnung zu nutzen bzw. nutzen zu lassen. Indessen war nach diesem Vertragstext und den vorherigen Auseinandersetzungen für die Beklagten hinreichend deutlich, dass sie die von der Beklagten beanstandete umfassende Nutzung der Wohnungen durch die Steuerberaterkanzlei des Beklagten zu 2 einzustellen und die Wohnung selbst zu Wohnzwecken zu nutzen oder durch andere nutzen zu lassen hatten. § 14 Abs. 2 Satz 2 WohnungspflegeG verbot den Beteiligten nicht, den Beklagten einen Spielraum zu lassen, auf welche Weise sie die Wohnnutzung herstellten und die Wohnungen Wohnzwecken zuführen. Dass das Gesetz insoweit keine übertriebenen Anforderungen an die Bestimmtheit der zu ergreifenden Maßnahmen stellt, zeigt auch die Begründung zu § 9 WohnungspflegeG (BüDrs. 9/3726). Darin heißt es. "Für das Wohnnutzungsgebot wird es im Regelfall ausreichen, wenn die zuständige Behörde dem Verfügungsberechtigten oder dem Nutzungsberechtigten unter Fristsetzung aufgibt, den Wohnraum wieder zu Wohnzwecken zu nutzen".

(2) Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe selbst verstößt auch nicht gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB. Nach § 62 Satz 2 HmbVwVfG sind auch die Bestimmungen über die Vertragsstrafe nach den §§ 339 ff BGB auf öffentlich-rechtliche Verträge anwendbar (vgl. zur grundsätzlichen Zulässigkeit von Vertragsstrafen BVerwGE 98, 58-77). Selbst wenn man die Anwendbarkeit dieser Vorschriften dahin einschränkt, dass die Vertragsstrafe nur einen einem Beugemittel der Verwaltungsvollstreckung vergleichbaren Zweck haben darf (ebenfalls offengelassen von OVG Hamburg, Urt. v. 9.11.1995 - OVG Bf II 13/93 -), ist die hier vereinbarte Regelung unbedenklich. Sie soll ersichtlich der Verpflichtung der Beklagten Nachdruck verleihen, die Wohnungen einer Wohnnutzung zuzuführen.

bb) Der Vertrag ist auch nicht auf eine objektiv unmögliche Leistung gerichtet, was nach § 59 Abs.1 HmbVwVfG i.V.m. § 306 BGB a.F. zur Nichtigkeit führen würde (vgl. OVG Hamburg aaO). Die Beklagten konnten und haben die Wohnungen einer Wohnnutzung zugeführt.

b) Gemäß § 59 Abs. 2 Nr. 1 HmbVwVfG ist ein anstelle eines Verwaltungsaktes geschlossener Vertrag nichtig, wenn ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nichtig wäre. So liegt es hier ebenfalls nicht.

aa) Nichtig ist ein Verwaltungsakt nach § 44 Abs. 1 HmbVwfG nur, wenn er an einem besonders schwer wiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Prüfung offensichtlich ist. Dem ist hier nicht so:

Die Klägerin hätte die vereinbarten Wohnnutzungsgebote grundsätzlich auch auf der Grundlage des § 9 WohnungspflegeG erlassen können, ohne dass die Gebote an einem besonders schwer wiegenden Fehler gelitten hätten. Das Oberverwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 26. April 1995 - OVG Bs V 45/95 - die Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 28. Februar 1995 - 7 VG 702/95 - zurückgewiesen, mit dem dieses es abgelehnt hatte, die aufschiebende Wirkung des Widerspruches der Beklagten gegen das Wohnnutzungsgebot der Klägerin vom 26. November 1994 wiederherzustellen. Hierauf wird verwiesen. Die Beklagten haben nichts Neues für die Annahme vorgetragen, die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für das Wohnnutzungsgebot seien entgegen den Ausführungen in den genannten Beschlüssen nicht gegeben.

Ebenso wäre ein derartiges Wohnnutzungsgebot nicht deshalb nichtig gewesen, weil der Beklagte zu 2 nicht Eigentümer der Wohnungen war, sondern sie im Alleineigentum seiner Ehefrau, der Beklagten zu 1, standen. Insoweit bedarf keiner Entscheidung, ob der vertraglichen Vereinbarung inhaltlich entsprechende Wohnnutzungsgebote gegen den Beklagten zu 2 als Nichteigentümer deshalb hätten ergehen dürfen, weil er in den Wohnungen seine Steuerberaterfirma betrieben hat und er diese Zweckentfremdung beenden konnte. Auch wenn ein solcher Wohnnutzungsbescheid gleichwohl rechtswidrig gewesen wäre, weil der Beklagte zu 2 die Wohnungen nur mit Hilfe der Beklagten zu 1 bewohnen lassen konnte, würde ein derartiger Rechtsfehler jedenfalls nicht besonders schwer wiegen.

bb) Auch der Nichtigkeitsgrund des § 44 Abs. 2 Nr.4 HmbVwVfG ist nicht gegeben. Danach ist lediglich ein Verwaltungsakt nichtig, den aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann. Ein derartiger Hinderungsgrund lag auch für den Beklagten zu 2, der nicht Eigentümer der Wohnungen war, nicht vor.

c) Ebenso greift der Nichtigkeitsgrund des § 59 Abs. 2 Nr. 2 HmbVwVfG nicht durch. Hiernach ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne der Vorschrift nichtig, wenn ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers rechtswidrig wäre und dies den Vertragschließenden bekannt war.

Auch insoweit kann dahinstehen, ob ein Wohnungsnutzungsgebot mit dem Inhalt des Vertrages vom 30. Oktober 1995 rechtswidrig gewesen wäre und ein derartiges Wohnnutzungsgebot auch gegen den Beklagten zu 2 als Nichteigentümer hätte gerichtet werden dürfen. § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG räumt dem Grundsatz der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns nur in den Fällen Vorrang vor dem Vertrauen in den Bestand des Vertrages ein, in denen beide Vertragsparteien positive Kenntnis von der Rechtswidrigkeit hatten (vgl. Bonk in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 59 Rdnr. 30 - 34). Dies war nicht der Fall. Es kann keine Rede davon sein, dass die für die Klägerin handelnden Bediensteten und die Beklagten bei Vertragsschluss von der Rechtswidrigkeit eines entsprechenden Wohnnutzungsgebotes ausgegangen wären.

d) Gleichfalls liegt kein Fall der Nichtigkeit eines Vergleichsvertrages nach § 59 Abs. 2 Nr.3 HmbVwVfG vor. Danach ist ein Vergleichsvertrag nichtig, wenn die Voraussetzungen zum Abschluss eines Vergleichsvertrages nicht vorlagen und ein Vertrag vergleichbaren Inhaltes nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne des § 46 HmbVwVfG rechtswidrig wäre. Nach § 55 HmbVwVfG kann ein Vergleichsvertrag geschlosssen werden, wenn die Behörde den Abschluss des Vergleiches zur Beseitigung einer bei verständiger Würdigung des Sachverhaltes oder der Rechtslage bestehenden Ungewissheit nach pflichtgemäßen Ermessen für zweckmäßig hält. Dies durfte die Klägerin annehmen. Denn sie hatte vor dem Erlass des Wohnnutzungsgebotes vom 26. November 1994 und der Zwangsgeldbescheide nicht versucht, die Beklagten freiwillig zu einer Abhilfe zu veranlassen und mit ihnen einen öffentlich-rechtlichen Vertrag zur Beendigung der Zweckentfremdung der beiden Wohnungen abzuschließen, wie dies § 14 Abs. 1 WohnungspflegeG für den Regelfall vorsieht. Dass es der Vorsitzenden des Widerspruchausschusses, die den Vertrag geschlossen hat, um die Einhaltung dieser verfahrensrechtlichen Anforderungen ging, belegt ein über ein Telefonat der Vorsitzenden gefertigter Aktenvermerk der Klägerin vom 31. Oktober 1995.

e) Auch kann dahinstehen, ob es sich nicht um einen Vergleichsvertrag sondern deshalb um einen Austauschvertrag im Sinne des § 56 HmbVwVfG handelt, weil die Klägerin im Gegenzug zu der Rücknahme des Widerspruches der Beklagten gegen das Wohnnutzungsgebot vom 26. November 1994 und die Vereinbarung einer Vertragsstrafe auf die von ihr zuvor bereits für verwirkt erklärten Zwangsgelder verzichtet hat (vgl. dazu OVG Münster, Urt. vom 26.11.1996 - juris -). Jedenfalls hat sie sich sich für diesen Verzicht keine nach § 56 Abs. 1 Satz 2 HmbVwVfG unzulässige Gegenleistung versprechen lassen, was nach § 59 Abs. 2 Nr. 4 HmbVwVfG gleichfalls zur Nichtigkeit führen würde.

2. Hinsichtlich der linken Wohnung, die die Beklagten bis zum 31. März 1996 Wohnzwecken zuzuführen hatten, haben die Beklagten die wirksam vereinbarte Vertragsstrafe auch verwirkt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es insoweit nicht darauf an, ob sie ihre Verpflichtungen schuldhaft verletzt haben. Die Verwirkung einer Vertragsstrafe setzt nicht zwingend ein Verschulden voraus (vgl. Gottwald in Münchener Kommentar, 4. Aufl., Rdnr.46 vor § 339; Staudinger-Kaduk, 12. Aufl., Vorb. 6-7 vor §§ 339 ff). Sie ist keine Kriminalstrafe. Es muss ausreichen, wenn sich die Beklagten Verstöße gegen ihre vertraglich übernommenen Verpflichtung zur Wohnnutzung zurechnen lassen müssen, weil diese in ihre Verantwortungs- und Risikosphäre fallen. Dies ist hinsichtlich der linken Wohnung der Fall.

Die Beklagten haben ihre vertragliche Verpflichtung nicht rechtzeitig erfüllt. Sie müssen sich zurechnen lassen, dass der Beklagte zu 2 die Wohnung noch nach Ablauf der vereinbarten Frist als Steuerberaterpraxis genutzt und damit die Zweckentfremdung fortgesetzt hat und sie die Wohnung erst lange Zeit nach Fristablauf mit Vertrag vom 17. Januar 1997 anderweitig vermietet haben. Zwar mag es für ihr Verhalten verständliche wirtschaftliche Gründe geben und mag ihnen nicht vorzuwerfen sein, dass die Verhandlungen über den Verkauf der Steuerberaterpraxis des Beklagten zu 2 im März 1996 gescheitert waren, so dass sich der Beklagte zu 2 aus wirtschaftlichen Gründen gehindert fühlte, seine Praxis einzustellen oder zu verlegen. Jedoch fallen alle diese Umstände in die Risikosphäre der Beklagten.

Auch überzeugt der Hinweis der Beklagten nicht, sie hätten die Wohnung bereits dadurch einer Wohnnutzung zugeführt, dass sie sie im Dezember 1995 zum Verkauf inseriert hätten. Dies genügte nicht. Die Vereinbarung vom 30. November 1995 kann nicht dahin verstanden werden, dass das bloße Bemühen, die Wohnung einer Wohnnutzung zuzuführen, ausreichen konnte. Die Beklagten hatten sich vielmehr verpflichtet, die Wohnung tatsächlich einer Wohnnutzung zuzuführen. Danach waren die Beklagten zumindest verpflichtet, den Betrieb der Steuerberaterpraxis des Beklagten zu 2 in der Wohnung fristgerecht einzustellen und damit die laufende Zweckentfremdung der Wohnung zu beenden.

3. Die Höhe der hinsichtlich der linken Wohnung verwirkten Vertragsstrafe ist herabzusetzen.

a) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtes bedarf es insoweit nicht nach § 60 HmbVwVfG einer gesonderten Klage mit dem Ziel, den Vertrag an geänderte Umstände anzupassen. § 60 HmbVwVfG ist nicht einschlägig. Nach § 62 Satz 2 HmbVwVfG sind vielmehr ergänzend die Regelungen des BGB zur Vertragsstrafe und damit auch zur Herabsetzung der Vertragsstrafe nach § 343 BGB heranzuziehen.

b) Nach dem ergänzend anzuwendenden § 343 BGB kann eine unverhältnismäßig hohe verwirkte Vertragsstrafe durch Urteil herabgesetzt werden. Dazu besteht Anlass.

aa) Entgegen der Ansicht der Klägerin hat die richterliche Kontrolle der Angemessenheit der Vertragsstrafe im vorliegenden Falle anhand des gesamten Prozessstoffes zu erfolgen, der sich bis zu der letzten mündlichen Verhandlung ergibt (für Einzelfallentscheidungen Gottwald in Münchener Kommentar, 4. Aufl., Bd. 2 § 343 BGB Rn. 15; Kaduk in Staudinger BGB 12. Aufl. § 343 Rn. 25). Die Erwägung überzeugt nicht, deshalb auf den Zeitpunkt der Geltendmachung des Strafanspruches abzustellen, weil es sich um eine Kontrolle der Rechtsausübung handele (so aber Palandt-Heinrichs, 62. Aufl., § 343 Rn. 8). Das Reichsgericht (RGZ 64, 291, 294) hat aus der Entstehungsgeschichte des § 343 BGB zutreffend abgeleitet, dass die Entscheidung im richterlichen Ermessen steht, welche Umstände der Prüfung der Angemessenheit der Vertragsstrafe zugrunde zu legen sind. Insoweit sind hier die Wertungen des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (VwVG) vom 13. März 1961 (HmbGVBl. S. 79, mit spät. Änd.) zu berücksichtigen, die dieses für die Beitreibung verwirkter Zwangsgelder enthält. Denn Zwangsgelder dienen ähnlich wie die hier vereinbarte Vertragsstrafe dazu, den Schuldner zur Erfüllung seiner Pflichten anzuhalten. Die Vollstreckung verwirkter Zwangsgelder ist gemäß § 26 Abs. 1 c VwVG auch dann einzustellen, wenn der Zweck der Zwangsvollstreckung erst erreicht wird, nachdem die Behörde das Zwangsgeld für verwirkt erklärt hat. Dem entspricht es, in die Prüfung der Angemessenheit der Vertragsstrafe auch die Umstände einzubeziehen, die erst nach Erhebung der Klage auf Zahlung der Vertragsstrafe eingetreten sind.

bb) Danach ist zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass sie die Wohnung zwischenzeitlich einer Wohnnutzung zugeführt haben und die Vertragsstrafe deshalb nicht mehr erforderlich ist, um sie zu einem vertragsgetreuen Verhalten zu zwingen. Auf der anderen Seite rechtfertigt die hamburgische Regelung zur Einstellung der Zwangsvollstreckung verwirkter Zwangsgelder bei Erreichung des Vollstreckungszweckes es nicht, die Vertragsstrafe auf Null herabzusetzen und sie damit wie ein Zwangsgeld zu behandeln. Die Beklagten haben sich auf die Vereinbarung einer Vertragsstrafe eingelassen und mit der Klägerin eine großzügig bemessene Frist für die Zuführung zur Wohnnutzung bis zum 31. März 1996 vereinbart. Sie müssen sich daran festhalten lassen, dass insoweit rechtliche Unterschiede zwischen einer vertraglichen Regelung und einem einseitig hoheitlichen Vorgehen der Beklagten im Wege der Verwaltungsvollstreckung bestehen. Eine der strikten Einstellungsregelung des § 26 Abs.1 c VwVG entsprechende Regelung enthalten die Vorschriften und Grundsätze für Vertragsstrafen nicht. Eine Minderung der Vertragsstrafe auf Null ginge zu weit. Sie würde es den Vertragspartnern der Behörde ermöglichen, ohne Nachteil für sich selber die Erfüllung der von ihnen vertraglich übernommenen und fristgerecht zu erfüllenden Verpflichtungen bis zur Vollstreckung der Vertragsstrafe hinauszuzögern. Dies kann jedenfalls hinsichtlich der hier zur Durchsetzung eines Wohnnnutzungsgebotes und zur Beendigung einer Zweckentfremdung vereinbarten Vertragsstrafe nicht richtig sein. Denn derartige Gebote sollen - wie die Begründung zu § 14 WohnungspflegeG erweist (BüDrs. 9/3726.) - unverzüglich durchgesetzt werden. Ihre Umsetzung soll nicht durch den Abschluss freiwilliger aber nicht mit Hilfe einer Vertragsstrafenabrede rasch durchsetzbarer Abhilfeverträge verzögert werden.

Die berechtigten Interessen der Klägerin verlangen daher, dass die Beklagten zur Zahlung einer spürbaren Vertragsstrafe verpflichtet bleiben. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagten ihre vertraglich übernommene Verpflichtung hartnäckig mißachtet haben. Auch wenn die Beklagten sich in einer wirtschaftlich äußerst schwierigen Lage befunden haben und der Beklagte zu 2 anscheinend nicht in der Lage gewesen ist, seine Steuerberaterpraxis rechtzeitig zu veräußern oder für die Fortführung der Praxis ein anderes Büro anzumieten, entschuldigt dies die fortgesetzte Mißachtung ihrer Verpflichtung nicht. Spätestens nach dem Beschluss des Beschwerdegerichts vom 26. April 1995 - OVG Bs V 45/95 - wussten die Beklagten, dass sie die Zweckentfremdung der Wohnung beenden mussten. Erst zum 1. Februar 1997 und damit fast ein Jahr nach dem vereinbarten Zeitpunkt haben die Beklagten die inzwischen veräußerte Wohnung vermietet. Hiernach erscheint es nach Abwägung aller Gesichtspunkte und unter Berücksichtigung der von den Beklagten geltend gemachten schlechten Entwicklung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse angemessen, die Vertragsstrafe um die Hälfte auf 7.500 DM herabzusetzen.

4. Hinsichtlich der rechten Erdgeschosswohnung hat die Klage hingegen keinen Erfolg. Insoweit haben die Beklagten die vereinbarte Vertragsstrafe nicht verwirkt. Sie haben die Wohnung rechtzeitig einer Wohnnutzung zugeführt.

Die Beklagten hatten sich nicht verpflichtet, die Wohnung zum 30. November 1995 tatsächlich bewohnen zu lassen. Sie hatten lediglich vereinbart, sie bis spätestens 30. November 1995 "wieder Wohnzwecken zuzuführen". Dies verlangt schon dem Wortsinne nach weniger als die tatsächliche Aufnahme der Wohnnutzung im Sinne eines tatsächlichen Bewohnens. Hätte die Beklagte durchsetzen wollen, dass die Wohnung zum 30. November 1995 tatsächlich bewohnt wird, so hätte sie dies in dem Vertrag zum Ausdruck bringen müssen. Dies hat sie nicht getan. Während sie mit ihrem Wohnnutzungsgebot vom 26. November 1994 den Beklagten noch aufgegeben hatte, die festgestellte Nutzung unverzüglich aufzugeben und die Wohnungen in einem örtlich feststellbaren, nach ihrer Gesamtwohnfläche jeweils mindestens überwiegenden Wohngebrauch zu nehmen bzw. nehmen zu lassen, hat sie es in der geschlossenen Vereinbarung bei der weniger weit gehenden Verpflichtung belassen, die Wohnung einer Wohnnutzung zuzuführen. Auch im Hinblick auf die Kürze der den Beklagten bis zum 30. November 1995 gesetzten Frist mussten diese die Klausel nicht dahin verstehen, dass der Umzug ihres Sohnes in die Wohnung bis zum 30. November 1995 abgeschlossen sein musste. Schließlich hatte die Vorsitzende des Widerspruchausschusses erst am 30./31. Oktober 1995 über die Rücknahme des Widerspruches der Beklagten gegen das gegen sie erlassene Wohnnutzungsgebot mit deren Prozessbevollmächtigten verhandelt und hat die Klägerin den von den Beklagten unterschriebenen und ihr mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 27. November 1995 zugeleiteten Vertrag erst am 29. November ihrerseits unterzeichnet. Ersichtlich ging es der Beklagten darum, mit dem Vertrag die Fortsetzung der laufenden Zweckentfremdung fristgerecht zu beenden und sicher zu stellen, dass die Wohnung fristgerecht Wohnzwecken zur Verfügung stand. Dafür war es nicht erforderlich, den Einzug des Sohnes der Beklagten oder eines anderen Mieters bis zum 30. November zu bewerkstelligen. Die Beklagten haben die mit Bad und Küche eingerichtete Wohnung rechtzeitig dadurch Wohnzwecken zugeführt, dass sie mit ihrem Sohn vor Fristablauf vereinbart hatten, dass dieser in die Wohnung einziehen und sie tatsächlich bewohnen sollte und sie darüberhinaus fristgerecht die vorherige Zweckentfremdung der Wohnung für die Steuerberaterpraxis des Beklagten zu 2 beendeten. Das ist geschehen:

Die Klägerin hat bei der von ihr am 7. Dezember 1995 durchgeführten Wohnungsbesichtigung festgestellt, dass der Wanddurchbruch zu der weiterhin für die Steuerberaterpraxis des Beklagten zu 2 genutzten Nachbarwohnung verschlossen worden war, der Schlafraum 1 leer stand und sich in dem Schlafraum 2 nur noch ein Bürotisch, ein Reißwolf und ein Aktenschrank befand. Der Sohn der Beklagten hat detailliert und glaubwürdig bekundet, dass er die EDV-Verbindungen zu dem in der Nachbarwohnung untergebrachten Steuerberaterbüro entfernt hatte. Lediglich der Wohnraum war noch mit Büromöbeln und PC eingerichtet, die der Sohn der Beklagten für seine damaligen Versicherungsgeschäfte nutzen wollte. Diese Büronutzung führte auch nicht zu einer Verlängerung der Zweckentfremdung der Wohnung. Denn der Sohn der Beklagten wollte in den übrigen Räumen wohnen und lediglich einen Raum, dessen Grundfläche nach dem in der Zweckentfremdungsakte der Beklagten befindlichen Lageplan deutlich weniger als die Hälfte der Fläche der Wohnung ausmacht, zu freiberuflichen Zwecken nutzen.

Es kommt nicht darauf an, ob der Sohn der Beklagten tatsächlich, wie er vor Gericht bekundet hat, mit seinen Eltern, den Beklagten, vor Dezember 1995 einen schriftlichen Mietvertrag abgeschlossen hatte. Hinsichtlich dieses Details hat das Gericht Zweifel an der Aussage des Zeugen, der der Klägerin noch mit Schreiben vom 21. Februar 1996 mitgeteilt hatte, er habe die Wohnung mit Mietvertrag vom 2. Januar 1996 angemietet. Entscheidend und ausreichend ist, dass er mit seinen Eltern rechtzeitig vor Fristablauf vereinbart hatte, dass er zu Hause ausziehen und in die Wohnung einziehen sollte. Insoweit hat er glaubwürdig geschildert, wie er unverhofft wegen der Probleme seiner Eltern mit der Zweckentfremdung der Wohnung zu einer eigenen Wohnung gekommen sei. Dass er tatsächlich die Wohnung erst später bewohnt hat, steht dem nicht entgegen. Es leuchtet ein, dass der Zeuge, der bis dahin im Haushalt seiner Eltern wohnte, sich erst Möbel anschaffen wollte und musste. Auch spricht für den Wahrheitsgehalt seiner Aussage, dass sein Vater bei der Wohnungsbesichtigung am 7. Dezember erklärte, dass sein Sohn die Wohnung bewohnen solle. Insoweit ist auch nicht maßgeblich, ob der Sohn der Beklagten tatsächlich bereits im November Umzugskartons mit persönlichen Utensilien in die Wohnung gebracht hatte und ob insoweit auf die zeitlichen Einordnungen des Zeugen Verlass ist. Entscheidend ist, dass die Beklagten ihren Entschluss, die Wohnung durch ihren Sohn bewohnen zu lassen, vor Fristablauf gefasst, sie dies mit ihm vereinbart hatten und sie mit den tatsächlichen Vorbereitungen für seinen Umzug durch die Schließung des Wanddurchbruches, die Entfernung von Büromöbeln und der Kabelverbindungen rechtzeitig begonnen hatten.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 173 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 132 VwGO nicht zuzulassen.

Ende der Entscheidung