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Eine fehlerfreie Ermessensentscheidung verlangt, dass die Behörde alle gesetzlichen Aufteilungskriterien bei der Aufteilung der Fischfangquoten berücksichtigt. Dazu gehört, ob die Fischereifahrzeuge nach den Fahrterlaubnisscheinen geeignet und leistungsfähig sind, die ihnen zugeteilten Fangquoten in den ihnen zugänglichen Seegebieten zu nutzen.

In die Ermessenserwägungen zur bisherigen Teilnahme an der Fischerei ist einzustellen, ob das Fischereifahrzeug bisher außerhalb des ihm legal zugänglichen Fahrtgebietes in erheblichem Umfang gefischt hat.

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Hamburgisches Oberverwaltungsgericht Im Namen des Volkes Urteil

1 Bf 293/07

In der Verwaltungsrechtssache

hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, 1. Senat, durch die Richter Dr. Gestefeld und Schulz, die Richterin Walter, die ehrenamtliche Richterin Appelbaum und den ehrenamtlichen Richter Aschoff am 26. Juni 2009 im schriftlichen Verfahren für Recht erkannt:

Tenor:

Das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 24. Mai 2007 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg wird abgeändert.

Es wird festgestellt, dass die zweite Bekanntmachung über Fischfang durch deutsche Fischereibetriebe im Jahr 2006 und der Bescheid der Beklagten vom 13. Februar 2006 rechtswidrig waren.

Die Beklagte wird verpflichtet, künftig im Rahmen der Verteilung von Fangerlaubnissen nach dem Seefischereigesetz die Fahrterlaubnisscheine für die Fischereifahrzeuge von dem Antragsteller sich beziehungsweise an die entsprechenden Fischereigenossenschaften vorlegen zu lassen und in die Ermessenserwägungen zur Aufteilung der Quoten einzustellen, in welchen Bereichen die Fahrzeuge leistungsfähig und geeignet sind zu fischen.

Die Beklagte trägt die Kosten des gesamten Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abzuwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe der zu vollstreckenden Kosten leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen die Aufteilung von Fischfangquoten. Die Gesellschafter der Klägerin nehmen mit ihren Fischereifahrzeugen an der Kleinen Hochseefischerei teil. Die Klägerin will erreichen, dass die Beklagte bei der Zuteilung der Fangerlaubnisse berücksichtigt, ob die Fischereifahrzeuge ihrer Konkurrenten nur über einen Fahrterlaubnisschein für die Küstenfischerei verfügen.

§ 3 Abs. 2 Seefischereigesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. Juli 1998 (BGBl. I S. 1791) - SeefischG - ordnet für die Aufteilung der Fangquoten auf die Fangerlaubnisse an:

"Bei der Bemessung der Zuteilungen soll der Leistungsfähigkeit und Eignung der Fischereibetriebe, ihrer bisherigen Teilnahme an der betreffenden Fischerei, dem wirtschaftlichen Einsatz der Fischereiflotte und der bestmöglichen Versorgung des Marktes Rechnung getragen werden; ferner kann berücksichtigt werden, ob Fischereibetriebe durch ein Verbot oder eine andere Beschränkung des Fischfangs besonders betroffen sind".

Zwischen den Beteiligten besteht Einigkeit, dass die Küstenfischer in großem Umfang eindeutig jenseits des küstennahen Bereiches auf Fang gehen, für den die Seeberufsgenossenschaft ihren Kuttern nach § 40 Nr. 6 der von ihr erlassenen Unfallverhütungsvorschriften für Unternehmen der Seefahrt - UVV See - Fahrterlaubnisscheine erteilt hat.

In dem vorangegangenen Verfahren 4 K 3169/05 vor dem Verwaltungsgericht Hamburg begehrte die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten, die Fangerlaubnisse mit einer Nebenbestimmung zu versehen, nach der von ihnen nur in den Fanggebieten Gebrauch gemacht werden darf, für die der Berechtigte einen entsprechenden Fahrterlaubnisschein der Seeberufsgenossenschaft besitzt. Das Verwaltungsgericht wies darauf hin, dass eine derartige Nebenbestimmung ohne eine mit Zustimmung des Bundesrates zu erlassende Verordnung des Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten zur räumlichen Beschränkung der Seefischerei nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 SeefischG in Hinblick auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Hamburg vom 11.6.1991, Bf VI 44/89, juris, unzulässig sein dürfte. Daraufhin verabredeten die Beteiligten im Erörterungstermin vom 11. Januar 2006, dass zukünftig im Rahmen der in Rede stehenden Erteilung von Fangerlaubnissen bei der Prüfung der Eignung der Fischereibetriebe auch die vorhandenen Fahrterlaubnisscheine und Schiffsbesatzungszeugnisse der Antragsteller vorzulegen seien und Berücksichtigung finden würden. Ferner wurde Einvernehmen darüber erzielt, zukünftig etwaige Verstöße gegen die Fahrterlaubnisscheine dergestalt verstärkt zu kontrollieren, dass mit Hilfe der von der Beklagten erhobenen VMS-Daten etwaige Gebietsüberschreitungen festgestellt und der See-Berufsgenossenschaft mit dem Ziel zur Verfügung gestellt würden, von dort aus Ordnungswidrigkeiten-Verfahren einzuleiten. Im Rahmen zulässiger Amtshilfe sollte die Beklagte dabei der See-Berufsgenossenschaft auch die Logbücher zur Verfügung stellen. Sodann nahm die Klägerin ihre 2005 erhobene Klage zurück.

Mit der Zweiten Bekanntmachung über den Fischfang durch deutsche Fischereibetriebe im Jahr 2006 vom 20. Januar 2006 (BAnz Nr. 23 vom 9. Februar 2006 (S.836)) erließ die Beklagte in Hinblick auf die Deutschland von der EU zugeteilten Fangquoten für verschiedene Fischarten Fangregelungen. Diesen fügte sie den Hinweis bei, bei der Nutzung der mit der Fangerlaubnis zugeteilten Quoten seien die Vorgaben der von der See-Berufsgenossenschaft ausgestellten Fahrterlaubnisscheine zu beachten; zukünftig werde der Fahrterlaubnisschein im Rahmen der Fischereikontrolle durch die Beklagte auf See kontrolliert und würden Verstöße gegen die in den Fahrterlaubnisscheinen festgelegte Gebietsbeschränkung an die Seeberufsgenossenschaft zur weiteren Verfolgung weitergeleitet. Mit Bescheid vom 13. Februar 2006 verteilte die Beklagte die Fangquoten für Dorsch, Hering, Sprotte und Seelachs im Jahr 2006 auf die Fischereiverbände und Erzeugerorganisationen auf der Grundlage der Quotenaufteilung für 2005.

Gegen diese Bescheide legte die Klägerin mit Schreiben vom 21. Februar 2006 Widerspruch ein, den die Beklagte nicht beschied.

Mit ihrer am 17. November 2006 eingereichten Klage hat die Klägerin vorgetragen: Die Beklagte habe ihre Verpflichtungen aus der vor dem Verwaltungsgericht vereinbarten Verabredung nicht eingehalten. Die Kontrolle mit ihren Fischereikontrollbooten sei wirkungslos, da die Beklagte nur zwei oder drei derartige Fahrzeuge einsetze. Die nur für die Küstenfischerei zugelassenen Kutter verschafften sich erhebliche Wettbewerbsvorteile, da sie ohne die erforderliche Ausrüstung und Bemannung in den Fahrtgebieten der Kleinen Hochseefischerei fischten. Die Beklagte teile den Fischereibetrieben der Küstenfischerei Quoten zu, die diese außerhalb des Gebietes des Küstenmeeres ausfischten und sich damit Ansprüche auf weitere Quoten in den Folgejahren sicherten.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Zweite Bekanntmachung über den Fischfang durch deutsche Fischereibetriebe im Jahr 2006 und der Bescheid der Beklagten vom 13. Februar 2006 rechtswidrig waren,

2. die Beklagte zu verpflichten, zukünftig im Rahmen der Erteilung von Fangerlaubnissen nach dem Seefischereigesetz bei der Prüfung der Eignung der Fischereibetriebe (§ 3 Abs. 2 Seefischereigesetz) die vorhandenen Fahrterlaubnisscheine und Schiffsbesatzungszeugnisse der jeweiligen Antragsteller sich vorlegen zu lassen und bei der Erteilung oder Versagung von Fangerlaubnissen zu berücksichtigen.

Die Beklagte hat den Antrag gestellt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat entgegnet: Ihre Vertreter hätten in dem Vorprozess in der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht nicht zugesichert, sich die Fahrterlaubnisscheine im Rahmen der Verteilung der Fangquoten vorlegen zu lassen. Eine derartige Zusicherung hätte sie schon wegen ihrer fehlenden Zuständigkeit verbindlich nicht abgeben können. Das Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz verhandele mit dem für die Schiffssicherheit zuständigen Ministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung sowie dem für die Arbeitssicherheit zuständigen Ministerium für Arbeit und Soziales, um die Problematik zu lösen. Die See-Berufsgenossenschaft überarbeite ihre Vorschriften über die Fahrterlaubnisscheine, die bislang keine feste Begrenzung des Bereiches der küstennahen Fischerei enthielten. Sie - die Beklagte - könne gegenüber den Küstenfischern nicht eingreifen, die die Bestimmungen der Schiffssicherheit und Arbeitssicherheit in erheblichem Umfang missachteten. Dafür sei die See-Berufsgenossenschaft zuständig. Sie selbst dürfe die Eignung der Fischereibetriebe allein fischereirechtlich überprüfen. Bis auf die Fischarten Blauer Wittling, Leng und Blauleng kämen die für die Fischerei interessanten Fischarten auch in Küstennähe vor. Jeder Fischereibetrieb, der einen Fischbestand befischen wolle, der ausschließlich außerhalb der 12 Seemeilenzone vorkomme, müsse nach den von ihr in die Erste Bekanntmachung über den Fischfang durch deutsche Fischereibetriebe im Jahr 2007 vom 4. Dezember 2006 (BAnz Nr. 245 v. 30.12.2006 S. 7464) aufgenommenen Hinweisen erklären, dass das Seegebiet des Bestandsvorkommens von dem für sein Fischereifahrzeug ausgestellten Fahrterlaubnisschein abgedeckt sei.

Das Verwaltungsgericht Hamburg hat die Klage mit seinem aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 24. Mai 2007 ergangenen Urteil abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Beklagte sei nicht befugt, die Fangerlaubnisse nur mit dem Hinweis zu erteilen, dass der jeweilige Fischereibetrieb sein Fahrtgebiet entsprechend seiner Fahrterlaubnis einhalte. Denn das Seefischereigesetz sei nur ein Marktordnungsgesetz, das die Fangquotenverteilung nicht von der Einhaltung der Bestimmungen über die Schiffssicherheit abhängig mache. Auch aus anderen Vorschriften ergebe sich keine Befugnis der Beklagten zu sicherheitsrechtlichen Anordnungen. Deshalb könne der Begriff der Eignung der Fischereibetriebe nicht anders als im fischereirechtlichen Sinne verstanden werden. Dazu gehöre die Prüfung der Einhaltung sicherheits- und arbeitsrechtlicher Bestimmungen nicht. Die Beklagte würde ihre Befugnisse überschreiten, wenn sie bei der Erteilung der Fangerlaubnisse die jeweiligen Fahrterlaubnisse berücksichtigen müsste.

Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer mit Beschluss des Senats vom 16. Dezember 2008 zugelassenen Berufung vor: Die fischereirechtliche Prüfung der Eignung der Fischereibetriebe beinhalte die Prüfung, ob die Fahrzeuge geeignet seien, die zugeteilte Quote auszufischen. Weder das Verwaltungsgericht noch die Beklagte hätten erklärt, was die Beklagte im Rahmen der Eignung der Fischereibetriebe tatsächlich prüfe. Die Beklagte solle nur prüfen, ob die von anderen Behörden zu erteilenden Bescheinigungen, nämlich die Fahrterlaubnisse vorlägen. Im Übrigen habe die Beklagte für die Fischerei in der norwegischen ökonomischen Zone südlich 62 Grad Nord sehr wohl die Vorlage der Fahrterlaubnisse verlangt. Ebenso habe das Verwaltungsgericht den Hinweis der Beklagten in ihrer Bekanntmachung vom 4. Dezember 2006 nicht berücksichtigt, nach der jeder Fischereibetrieb bei der Beantragung einer Fangerlaubnis zu erklären habe, dass der ihm erteilte Fahrterlaubnisschein das Seegebiet des befischten Fanggebietes abdecke.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 24. Mai 2007

1. festzustellen, dass die zweite Bekanntmachung über Fischfang durch deutsche Fischereibetriebe im Jahr 2006 und der Bescheid der Beklagten vom 13. Februar 2006 rechtswidrig waren,

2. die Beklagte zu verpflichten, künftig im Rahmen der Verteilung von Fangerlaubnissen nach dem Seefischereigesetz die Fahrterlaubnisse für die Fischereifahrzeuge von dem Antragsteller sich beziehungsweise an die entsprechenden Fischereigenossenschaften vorlegen zu lassen und in die Ermessenserwägungen zur Aufteilung der Quoten einzustellen, in welchen Bereichen die Fahrzeuge leistungsfähig und geeignet sind zu fischen.

Die Beklagte stellt den Antrag,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts: Im Vorprozess könne das Verwaltungsgericht nicht davon ausgegangen sein, dass sie - die Beklagte - in jedem Falle verpflichtet sei, die Eignung der Fischereibetriebe zu prüfen. Denn dieses Kriterium sei nur eines von mehreren Kriterien, denen sie bei der Bemessung der Zuteilungen Rechnung tragen solle. Deshalb liege es in ihrem - der Beklagten - Ermessen, welche Kriterien sie bei ihrer Entscheidung über die Zuteilung der Fangquoten berücksichtige. Die Kriterien des § 3 SeeFischG seien allein marktordnungs- und fischereirechtlich zu verstehen und ließen keinen Raum für Aspekte der Schiffssicherheit oder der Arbeitsschutzvorschriften. Sie berücksichtige die Eignung der Fischereibetriebe, indem sie berücksichtige, ob und welche Mengen der Betrieb im Vorjahr gefischt habe. Wäre sie gezwungen, die Fangerlaubnisse von dem Vorliegen einer Fahrterlaubnis abhängig zu machen, so müsste sie sie bei dem Wegfall der Fahrterlaubnis entziehen. Auch sei unklar, ob sie beispielsweise auch den Gesundheitszustand der Besatzung und den Zustand der Netze überprüfen müsste. Da sich die räumliche Aufteilung der Fangquoten nicht nach den Vorschriften über die Küstenfischerei, die Kleine Hochseefischerei und die Große Hochseefischerei richte, ließen sie sich nicht nach diesen Gesichtspunkten aufteilen. Die bloße Verabredung in dem Vorprozess könne sie nicht rechtlich verpflichten, die Fangerlaubnisse von der Vorlage und dem Umfang der Fahrterlaubnisse abhängig zu machen. Sie habe der Verabredung Rechnung getragen und sich in den Gesprächen mit den zuständigen Ministerien dafür eingesetzt, den Missstand der Überschreitung der Fahrtgebiete zu beseitigen.

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten, die Sachakte der Beklagten, die Akte 4 K 3169/05 und das Protokoll des Erörterungstermins vom 19. Juni 2009 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Das Gericht kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da sich die Beteiligten mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die zulässige Berufung hat Erfolg. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 24. Mai 2007 hat keinen Bestand. Die Rechtswidrigkeit der Zweiten Bekanntmachung über Fischfang durch deutsche Fischereibetriebe im Jahr 2006 und der Bescheid der Beklagten vom 13. Februar 2006 ist festzustellen und die Beklagte zu verpflichten, sich oder den entsprechenden Fischereigenossenschaften bzw. Verbänden im Rahmen der Verteilung von Fangerlaubnissen die Fahrterlaubnisscheine vorlegen zu lassen und in ihre Ermessenserwägungen zur Aufteilung der Quoten einzustellen, in welchen Bereichen die Fahrzeuge leistungsfähig und geeignet sind zu fischen.

I.

Das Verwaltungsgericht ist richtig von der Zulässigkeit der mit dem Klagantrag zu 1 erhobenen Fortsetzungsfeststellungsklage ausgegangen. Die Klägerin hat aus Gründen der Wettbewerbsgleichheit ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der beiden durch Zeitablauf nach Widerspruchseinlegung erledigten Bescheide. Die Erklärungen der Beklagten in dem Erörterungstermin vom 19. Juni 2009 bestätigen die Gefahr, dass die Beklagte auch künftig zum Nachteil der Klägerin (vgl. dazu OVG Hamburg, Urt. v. 19.11.2004, NordÖR 2005, 174) in ihren jährlichen Bekanntmachungen über den Fischfang für deutsche Fischereibetriebe und ihren weiteren Fangquotenzuteilungen die Fangbedingungen und Fangquoten ohne Rücksicht darauf festlegt, ob die Fischereibetriebe geeignet und leistungsfähig sind, die Fangquoten in Gebieten auszufischen, die ihre Fischereifahrzeuge nach den ihnen von der See-Berufsgenossenschaft erteilten Fahrterlaubnisscheinen befahren dürfen.

II.

1. Die angegriffenen Bescheide waren rechtswidrig. Sie beruhen auf einer fehlerhaften Ermessensentscheidung der Beklagten.

Gemäß § 3 Abs. 2 SeeFischG soll bei der Bemessung der Zuteilungen der Leistungsfähigkeit und Eignung der Fischereibetriebe, ihrer bisherigen Teilnahme an der betreffenden Fischerei, dem wirtschaftlichen Einsatz der Fischereiflotte und der bestmöglichen Versorgung des Marktes Rechnung getragen werden; ferner kann berücksichtigt werden, ob Fischereibetriebe durch ein Verbot oder eine andere Beschränkung des Fischfangs besonders betroffen sind. Diese Regelung stellt die Aufteilung der Fischfangquoten in das Ermessen der Beklagten. Die gesetzlichen Zielsetzungen steuern und begrenzen das Aufteilungsermessen (OVG Hamburg, Urt. v. 19.11.2004 a.a.O.).

Entgegen der Auffassung der Beklagten stellt es § 3 Abs. 2 erster Halbsatz SeefischG nicht in ihr Aufteilungsermessen, ob sie einzelne der gesetzlich vorgegebenen Aufteilungskriterien in ihre Ermessenserwägungen einstellt oder nicht. Eine vollständige und fehlerfreie Ermessensentscheidung verlangt, dass die Beklagte alle gesetzlichen Aufteilungskriterien berücksichtigt. Deshalb darf sie bei der Aufteilung der Quoten nicht allein auf die bisherige Teilnahme der Fischereibetriebe an der Fischerei abstellen. Sie hat auch zu berücksichtigen, ob die Betriebe leistungsfähig und geeignet sind. Insoweit mag zwar in manchen Fällen aus der bisherigen Teilnahme eines Betriebes an der Fischerei auf seine Eignung und Leistungsfähigkeit geschlossen werden. Eine derartige Schlussfolgerung verbietet sich aber, wenn konkrete Anhaltspunkte gegen die Eignung und Leistungsfähigkeit der Fischereibetriebe sprechen. Beachtet die Beklagte diese Anhaltspunkte nicht, so unterschreitet sie ihr Ermessen (Ermessensdefizit), da sie einzelne der von Gesetzes wegen zu berücksichtigenden Aufteilungskriterien aus ihrer Ermessensentscheidung ausklammert. So liegt es hier.

a. Der Begriff der Eignung und Leistungsfähigkeit der Fischereibetriebe ist im fischereirechtlichen Sinne zu verstehen. Zu prüfen ist, ob die Betriebe geeignet und leistungsfähig sind, die ihnen zugeteilten Fangquoten auszufischen. Dazu gehört auch der Blick darauf, ob die Fischereifahrzeuge, für die die Fangerlaubnis erteilt wird, nach den ihnen von der See-Berufgenossenschaft erteilten Fahrterlaubnisscheinen geeignet und leistungsfähig sind, die ihnen zugeteilten Fangquoten in den ihnen zugänglichen Seegebieten zu nutzen. Damit nimmt die Beklagte für sich keine schifffahrtspolizeirechtlichen Befugnisse in Anspruch, für die sie nicht zuständig ist. Sie hat nicht zu prüfen, ob das Fischereifahrzeug zu Recht oder zu Unrecht einen bestimmten Fahrterlaubnisschein erhalten hat. Die Prüfung, ob und welchen Fahrterlaubnisschein ein Fischereifahrzeug erhalten kann, fällt in die Zuständigkeit der See-Berufsgenossenschaft. Die Eignungs- und Leistungsfähigkeitsprüfung der Beklagten knüpft lediglich an die von der zuständigen Behörde, der See-Berufsgenossenschaft, vorgenommene Entscheidung an, für ein bestimmtes Fahrzeug einen bestimmten Fahrterlaubnisschein auszustellen. Kann ein Fischereifahrzeug eine Fischart nicht befischen, weil diese nur in Seegebieten vorkommt, die das Fischereifahrzeug legal nicht erreichen kann, da es nur über einen Fahrterlaubnisschein für die Küstenfischerei verfügt, so ist es auch fischereirechtlich nicht geeignet, für diese Fischart eine Fangquote zu erhalten.

Die Frage, ob überhaupt und über welchen Fahrterlaubnisschein ein Fischereifahrzeug verfügt, kann aber auch dann fischereirechtlich relevant sein, wenn die zu befischenden Fischarten sowohl in Küstennähe als auch in den Seegebieten vorkommen, die legal nur mit Fischereifahrzeugen erreicht werden können, die einen Fahrterlaubnisschein für die Kleine oder die Große Hochseefischerei besitzen. Zwar ist ein nur für die Küstenfischerei zugelassenes Fischereifahrzeug grundsätzlich geeignet, die ihm zugeteilte Fangquote in Küstennähe auszufischen. Jedoch bleibt bedeutsam, ob es sich an diese Begrenzung tatsächlich hält oder die Fangquote unter Überschreitung seines durch den Fahrterlaubnisschein begrenzten Fahrtgebietes unter Verletzung der schiffssicherheitsrechtlichen Anforderungen nutzt und damit in einer Weise, für die das Fahrzeug nicht geeignet und leistungsfähig ist. Kann der Betrieb die seinem nur zur Küstenfischerei zugelassenen Kutter zugeteilte Fangquote in Küstennähe nicht in wirtschaftlich vertretbarer Weise ausfischen, da dort das Fischvorkommen zu gering ist, so ist seine Eignung und Leistungsfähigkeit für die Ausfischung der zugeteilten Quote in Küstennähe beeinträchtigt. Es kann dem wirtschaftlichen Einsatz der Fischereiflotte, dem die Beklagte gemäß § 3 Abs. 2 SeeFischG ebenfalls Rechnung tragen soll, widersprechen, einen derartigen unwirtschaftlichen Einsatz durch Vergabe entsprechender Fangquoten zu Lasten anderer wirtschaftlicher Betriebe zu fördern. Insoweit liegt es im Ermessen der Beklagten zu berücksichtigen, ob Fischereibetriebe durch ein Verbot oder eine andere Beschränkung des Fischfangs besonders betroffen sind (§ 3 Abs. 2 Zweiter Halbsatz SeeFischG).

b. Ferner besteht ein Zusammenhang zwischen der Prüfung der Eignung und Leistungsfähigkeit der Betriebe einerseits und der Berücksichtigung ihrer bisherigen Teilnahme an der Fischerei andererseits. Es macht fischereirechtlich einen Unterschied aus, ob ein Fischereibetrieb bisher legal oder illegal an der Fischerei teilgenommen hat. Anerkannt ist, dass die Beklagte eine Fangerlaubnis nach § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SeeFischG versagen darf, wenn die zuletzt erteilte Fangerlaubnis erheblich überschritten oder missbraucht worden ist (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 31.1.1994, Bs VI 4/94). Derartige Überschreitungen sind auch bei der Neuverteilung der Fangquoten zu berücksichtigen (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 19.11.2004, NordÖR 2005, 174). Fischereirechtlich sind aber nicht nur die Überschreitung und der Missbrauch der Fangerlaubnis bedeutsam. In die Ermessensüberlegungen zur Berücksichtigung der bisherigen Teilnahme an der Fischerei ist auch einzustellen, ob das Fischereifahrzeug in erheblichem Umfang außerhalb des ihm legal zugänglichen Fahrtgebietes und damit ohne die erforderliche Eignung und Leistungsfähigkeit im Sinn des § 3 Abs. 2 SeeFischG gefischt hat.

c. Nach den durch den Erörterungstermin vom 19. Juni 2009 bestätigten Feststellungen des Verwaltungsgerichts gehen die Küstenfischer in großem Umfang außerhalb des küstennahen Bereiches auf Fang. Sie unternehmen beispielsweise Fangreisen zu der Doggerbank, für die ihre Fahrzeuge und deren Bemannung ausweislich der ihnen nur für die Küstenfischerei erteilten Fahrterlaubnisscheine nicht geeignet sind. Zwischen den Beteiligten besteht Einigkeit, dass insoweit ein Missstand besteht. Dieser ist der Beklagten auch seit langem bekannt, wie sich u.a. aus den Erklärungen vor dem Verwaltungsgericht in dem Erörterungstermin vom 11. Januar 2006 im Verfahren 4 K 3169/05 ergibt. Die Beklagte kann jedenfalls für einen erheblichen Teil der Küstenfischer feststellen, ob diese außerhalb ihrer zulässigen Fahrtgebiete auf Fang gehen. So hat die Beklagte zumindest für die über 15 m langen Fischereifahrzeuge mit dem von ihr betriebenen VHS-System den Standort der Fischereifahrzeuge festzustellen und sie ist nach den übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten vor dem Oberverwaltungsgericht auch gehalten, die Logbucheintragungen über die Fangplätze mit den Daten aus ihrem VHS-System abzugleichen.

Der Missstand der Überschreitung der erlaubten Fahrtgebiete bedarf aus Gründen der Seefischerei und nicht etwa nur der Schiffssicherheit der Abhilfe. Die Küstenfischer, die außerhalb ihres erlaubten Fahrtgebietes auf Fangreise gehen, fischen auch auf Kosten der Fischer der Kleinen und Großen Hochseefischerei. Denn die Beklagte verteilt die knappen Fischquoten unter Berücksichtigung der illegalen Fänge der Küstenfischer an diese und damit zu Lasten des Anteils der Hochseefischer. Damit verfälscht sie im Übrigen auch die Wettbewerbsbedingungen, da die Kleine Hochseefischerei wegen der für sie erforderlichen Größe der Fischereifahrzeuge (Unterbringung der erforderlichen Kabinen) und der Bemannung Kostennachteile hat.

d. Die Beklagte hat den Missstand, dass die Küstenfischer mit ungeeigneten und nicht ausreichend leistungsfähigen Schiffen unter Verletzung der Anforderungen an die Schiffssicherheit Fangquoten ausfischen, bei der Zuteilung der Fangquoten in ihrem Zuteilungsbescheid vom 13. Februar 2006 nicht berücksichtigt. Sie hat die Frage, ob die Fischereifahrzeuge über einen Fahrterlaubnisschein verfügen, mit dem sie die für sie vorgesehenen Fangquoten legal ausfischen können, rechtsfehlerhaft nicht in ihre Ermessenserwägungen eingestellt. Vielmehr hat sie gemeint, dafür nicht zuständig zu sein. Die erforderliche Prüfung der Eignung und Leistungsfähigkeit der Fischerbetriebe hat sie nicht vorgenommen. Zwar hat sie in dem Erörterungstermin vom 19. Juni 2009 erklärt, zur Feststellung der Eignung und Leistungsfähigkeit zu prüfen, in welcher Weise die Betriebe die zugeteilten Quoten nutzen können. Tatsächlich findet eine derartige Prüfung aber nicht statt. Vielmehr vertraut die Beklagte ohne jede Kontrolle darauf, dass sich die Betriebe an die schifffahrtpolizeilichen Bestimmungen halten. Die Beklagte weiß, dass dieses Vertrauen nicht gerechtfertigt ist und sich die Küstenfischer in erheblichem Umfang gerade nicht an diese Bestimmungen halten, sondern ihre Fahrtgebiete in großem Maße eindeutig überschreiten. In welcher Weise die Beklagte sonst die Eignung und Leistungsfähigkeit der Fischereibetriebe prüft und was sie darüber hinaus unter der spezifisch fischereirechtlichen Eignung und Leistungsfähigkeit versteht, hat sie nicht erklären können.

Mit ihrem bewussten Verzicht darauf, sich die Fahrterlaubnisscheine vorlegen zu lassen oder die Fischereierzeugergenossenschaften und Fischereiverbände, denen sie Fischquoten zur Weiterverteilung zuweist, mit der Vorlage der Fahrterlaubnisse zu beauftragen, nimmt die Beklagte sogar in Kauf, Fangerlaubnisse für Fischerfahrzeuge zu erteilen, die über überhaupt keine Fahrterlaubnis mehr verfügen und deshalb völlig ungeeignet sind, an der Fischerei teilzunehmen. Wie die glaubhaften Angaben des Vertreters des Fischereiamtes Cuxhaven in dem Erörterungstermin vom 19. Juni 2009 ergeben, erteilt die Beklagte auch Fangerlaubnisse für Fischereifahrzeuge, deren Fahrterlaubnisscheine ausgelaufen sind und die keine Verlängerung erhalten haben. Der Hinweis der Beklagten auf die praktischen Umsetzungsprobleme und ihre Sorge vor Widerspruchsverfahren von Küstenfischern berechtigt sie nicht, von der Prüfung der Eignung und Leistungsfähigkeit abzusehen.

2. Der Ermessensfehler verletzt die Klägerin auch in ihrem Recht auf eine ermessensfehlerfreie Zuteilung der Fangquoten. Er wirkt sich zu ihrem Nachteil aus, da eine Berücksichtigung der Fahrterlaubnisscheine und der dadurch begrenzten Fahrtgebiete ihr die Chance eröffnet, dass möglicherweise künftig den Küstenfischern ein geringerer Anteil an den Fangquoten zugeteilt und damit der Anteil der Klägerin erhöht wird. Im Übrigen kann sich auch ihre Wettbewerbsposition verbessern, wenn die Beklagte bei der Verteilung der Fangquoten berücksichtigt, dass die Fahrzeuge der Küstenfischerei nicht für küstenferne Fangreisen geeignet sind.

3. Die Ermessensunterschreitung führt nicht nur zur Rechtswidrigkeit des Zuteilungsbescheides vom 13. Februar 2006. Der Ermessensfehler hat sich auch auf die Zweite Bekanntmachung über Fischfang durch deutsche Fischereibetriebe im Jahr 2006 ausgewirkt. Die Beklagte hat in dieser Bekanntmachung die Deutschland von der EU zugeteilten Fangquoten nur für wenige Gebiete und Fischarten verteilt, darunter für Seelachs in den westbritischen Gewässern an die Klägerin, sowie einige allgemeine Fangregelungen erlassen und beispielsweise die Fangtage für Dorsch begrenzt. Zugleich hat die Beklagte mit ihren Hinweisen verdeutlicht, dass sie bei der Verteilung der Fangquoten nicht auf die zulässigen Fahrtgebiete der Fischereifahrzeuge Rücksicht genommen hat und nehmen will. Denn sie hatte sich, wohl auch um der vor dem Verwaltungsgericht im Verfahren 4 K 3169/2005 getroffenen "Verabredung" zu entsprechen, bewusst mit dem Hinweis begnügt, dass bei der Nutzung der mit der Fangerlaubnis zugeteilten Quoten die Vorgaben des von der See-Berufsgenossenschaft ausgestellten Fahrterlaubnisscheins zu beachten seien und sie zukünftig den Fahrterlaubnisschein im Rahmen der Fischereikontrolle auf See kontrollieren und Verstöße an die See-Berufsgenossenschaft zur weiteren Verfolgung melden werde. Der Beklagten, die nur zwei oder drei Fischereischutzschiffe einsetzt, musste klar sein, dass sie mit diesen Hinweisen den Missstand der erheblichen Überschreitung der Fahrtgebiete und damit des Einsatzes ungeeigneter Fahrzeuge nicht abstellen konnte. Der Hinweis zeigt, dass bereits der Zweiten Bekanntmachung über den Fischfang durch deutsche Fischereibetriebe im Jahr 2006 vom 20. Januar 2006 die Entscheidung der Beklagten zugrunde lag, von einer Prüfung der Eignung und Leistungsfähigkeit der Fischereibetriebe abzusehen.

4. Der zu 2) gestellte Verpflichtungsantrag hat ebenfalls Erfolg.

a. Die Vornahme- und Bescheidungsklage ist zulässig. Die Klägerin ist nicht darauf zu verweisen, gegen die jedes Jahr erneut ergehenden Zuteilungsbescheide der Beklagten zunächst Widerspruch einzulegen und den Erlass von Widerspruchsbescheiden abzuwarten. Die Klägerin hat gegen die genannte Zweite Bekanntmachung über den Fischfang durch deutsche Fischereibetriebe im Jahr 2006 und den Zuteilungsbescheid vom 13. Februar 2006 Widerspruch eingelegt, den die Beklagte nicht beschieden hat. Auch hat sich die Beklagte auf das Verfahren eingelassen.

Der Klägerin fehlt auch nicht das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Mit ihrem Verpflichtungsbegehren verlangt sie mehr als die bloße Feststellung der Rechtswidrigkeit des Aufteilungsbescheides vom 13. Februar 2006.

b. Die Beklagte ist zu verpflichten, sich die Fahrterlaubnisscheine vorlegen zu lassen bzw. dafür Sorge zu tragen, dass sich diese diejenigen Organisationen vorlegen lassen, an die sie Fangquoten im Wege der Sammelerlaubnisse nach § 3 Abs. 4 SeeFischG mit dem Auftrag vergibt, ihren Mitgliedern Fangerlaubnisse zu erteilen. Wie oben dargelegt, kann und darf sich die Beklagte bei der Zuteilung der Fangquoten nicht darauf verlassen, dass die Fischereibetriebe der Küstenfischerei die sich aus den Fahrterlaubnisscheinen der See-Berufsgenossenschaft ergebenden Beschränkungen der Fahrtgebiete einhalten und damit nur für die Fangquoten geeignete Schiffe einsetzen. Ihrer Verpflichtung, der Eignung und Leistungsfähigkeit der Fischereibetriebe im Rahmen der Zuteilung der Fangquoten Rechnung zu tragen und in ihr Aufteilungsermessen alle gesetzlichen Zuteilungskriterien einzustellen, kann sie nur gerecht werden, wenn sie weiß, ob die Kutter nur für die Küstenfischerei oder für die Kleine oder Große Hochseefischerei zugelassen sind. Da die Beklagte sich weigert, sich diese Kenntnis zu verschaffen, ist sie zu verpflichten, diese Erkenntnisse im Wege der Vorlage der Fahrterlaubnisscheine zu gewinnen. Die Beklagte hat insoweit nicht geltend gemacht, dass sie auf andere Weise einfacher erfahren kann, welche Fahrtgebiete die Fischereifahrzeuge, an die sie Fangquoten vergibt, befahren dürfen und für welche Fanggebiete sie damit geeignet sind, die Quoten auszufischen.

c. Oben wurde bereits dargelegt, dass die Beklagte verpflichtet ist, in ihre Ermessenserwägungen zur Aufteilung der Quoten einzustellen, in welchen Bereichen die Schiffe der Fischereibetriebe leistungsfähig und geeignet sind zu fischen.

III.

Die Beklagte hat als Unterlegene die Kosten des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Der Beigeladene, der keine Anträge gestellt hat, trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO i.V.m. § 167 VwGO. Ein Grund, die Revision nach § 132 VwGO zuzulassen, ist nicht ersichtlich.

Ende der Entscheidung