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Verkündet am 5. März 2004

In der Verwaltungsrechtssache

hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, 1. Senat, durch die Richter Dr. Gestefeld, Dr. Raecke, und Dr. Meffert sowie die ehrenamtliche Richterin Fuchs und den ehrenamtlichen Richter Zetzsche für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 18. August 1999 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Bescheid der Beklagten vom 6.Januar 1997 und der Widerspruchsbescheid vom 20. März 1997 rechtswidrig gewesen sind.

Die Beklagte trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt in Hamburg eine Funkvermittlung für Taxenaufträge. Sie begehrt die Feststellung, dass die ihr von der Beklagten auferlegte Verpflichtung, dafür zu sorgen, Werbeaufkleber auf ihrem Unternehmen angeschlossenen Taxen entfernen zu lassen, rechtswidrig gewesen ist.

Im Jahre 1996 beschloss die Klägerin, nach ihren Angaben im Zusammenwirken mit der Firma ........................., eine Werbeaktion für eine Veranstaltung namens "1. Taxi Hamburg-Trophy Los Angeles - Chicago" entlang der bekannten amerikanischen Bundesstraße "Route 66" vom 20. April bis zum 10. Mai 1997. Aus Anlass dieser Aktion reichte die Klägerin Aufkleber in 30 cm Breite und 8 cm Höhe, die auf schwarzem Grund in 5 cm hohen, gelben Lettern den Schriftzug "66 66 66" sowie in 0,5 cm hohen Buchstaben über jeder "66" das Wort "Route" und darunter "mit Wohnmobilen", "mit Motorrädern" sowie "Info: Telefon ............." aufwiesen, an die ihrer Funkvermittlung angeschlossenen Taxiunternehmen weiter. Diese befestigten die Aufkleber gegen Entgelt nach außen gerichtet an ihren Fahrzeugen. Bei der Zahlenfolge "66 66 66" handelt es sich um die Telefonnummer der Klägerin für die Entgegennahme von Fahraufträgen.

Aufgrund von Beschwerden anderer, nicht an die Vermittlung der Klägerin angeschlossener Taxenunternehmen und einer Mitteilung der Polizei wies die Beklagte die Klägerin durch einen mit Begründung und Rechtsmittelbelehrung versehenen Bescheid vom 6. Januar 1997 darauf hin, dass das nach außen gerichtete Anbringen der Aufkleber nach § 26 Abs. 3 und 4 der Verordnung über den Betrieb von Kraftfahrunternehmen im Personenverkehr (BOKraft) ordnungswidrig sei. Gleichzeitig forderte sie die Klägerin auf, bis zum 10. Februar 1997 in geeigneter Weise dafür zu sorgen, dass die angeschlossenen Taxenunternehmer den Aufkleber an ihren Fahrzeugen entfernten; anderenfalls sehe sie sich gezwungen, gegen die Klägerin sowie die betreffenden Taxiunternehmen ein Ordnungswidrigkeitenverfahren einzuleiten. Zur Begründung führte die Beklagte aus, dass die Klägerin nach dem Erscheinungsbild der Werbung in erster Linie für ihre Funktaxivermittlung werben wolle. Die Werbung für die Funkzentrale stelle eine verbotene Eigenwerbung der betreffenden Taxiunternehmer mit Blick auf die nicht an die Funkzentrale der Klägerin angeschlossenen Konkurrenten dar.

Die von der Beklagten angeführten Bestimmungen des § 26 Abs. 3 und 4 BOKraft lauten:

"(3) Nach außen wirkende Eigenwerbung an Taxen und Mietwagen sowie, vorbehaltlich des Absatzes 4, jede andere als die nach dieser Verordnung vorgeschriebene Kenntlichmachung oder Beschriftung ist unzulässig.

(4) Fremdwerbung an Taxen und Mietwagen ist nur auf den seitlichen Fahrzeugtüren zulässig. Politische und religiöse Werbung an Taxen ist unzulässig."

Die Klägerin erhob Widerspruch, mit dem sie im Wesentlichen geltend machte: Bei dem Aufkleber handele es sich nicht um Eigenwerbung für sie, die Klägerin, sondern um Fremdwerbung für die Firma .......................... Selbst Werbung für sie, die Klägerin, stelle für die beteiligten Taxiunternehmen Fremdwerbung dar, weil diese lediglich in geschäftlicher Beziehung zu ihr stünden. Außerdem fänden die Regelungen der BOKraft sowie des Personenbeförderungsgesetzes auf sie keine Anwendung, weil sie selbst keine entgeltliche oder geschäftsmäßige Beförderung von Personen betreibe. Schließlich werde im Zuge von Liberalisierungstendenzen die Eigenwerbung in anderen Bundesländern bereits in weitem Umfang zugelassen, so auch im Umland von Hamburg. Die gleichzeitige restriktive Handhabung im Pflichtfahrgebiet Hamburg führe zu erheblichen Wettbewerbsverzerrungen in den Randstadtteilen und damit verbundenen drastischen Umsatzeinbußen der Hamburger Taxiunternehmen.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 20. März 1997, der Klägerin zugestellt am 26. März 1997, zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Die Klägerin sei als Zweckveranlasserin zu Recht aufgefordert worden, für die Entfernung der Aufkleber zu sorgen. Es liege eine unzulässige Eigenwerbung vor, weil die Aktion tatsächlich von der ......................... und der Klägerin gemeinsam geplant und organisiert werde. Durch die Aufkleber werde in erster Linie nicht die Veranstaltung, sondern die einprägsame Telefonnummer der Klägerin bekannt gemacht und mit den angeschlossenen Taxen in Verbindung gebracht. Für die betreffenden Taxiunternehmer stelle die Angabe der Telefonnummer der Funkzentrale gegenüber Kunden, die nicht in dem Moment einen Fahrauftrag zu erteilen hätten, die einzig erfolgversprechende Möglichkeit der Eigenwerbung dar. Auch berechtigte Bestrebungen, die Verbote des § 26 BOKraft zu lockern, ermächtigten die Verwaltung nicht, von bestehenden Gesetzen oder Verordnungen abzuweichen oder sie nicht anzuwenden. Zweck der Bestimmung des § 26 BOKraft sei es, im Interesse der Ordnung und Funktionsfähigkeit dieses für die Allgemeinheit wichtigen Verkehrsmarktes einen Konkurrenzkampf unter den Anbietern zu verhindern, indem alle Anbieter den Kunden uniform und anonym die gleiche ordnungsgemäße Leistung erbrächten. Die Inanspruchnahme der Klägerin als Zweckveranlasserin sei zulässig und sachgerecht, weil sie bewusst die maßgebliche Ursache für das Anbringen der Aufkleber an den Fahrzeugen gesetzt habe. Anders als der Behörde seien der Klägerin die Taxiunternehmer bekannt, an deren Fahrzeugen sich die Aufkleber befänden. Diese seien ihr auch zivilrechtlich zur Anbringung des Aufklebers verpflichtet. Schließlich sei der Bescheid auch hinreichend bestimmt, weil sie, die Beklagte, nicht befugt sei, der Klägerin im Einzelnen vorzuschreiben, welche Maßnahmen sie zur Erreichung des Zieles ergreifen solle.

Mit ihrer am 23. April 1997 erhobenen Klage hat die Klägerin ihr Begehren weiter verfolgt und ergänzend vorgetragen. Die Firma ......................... sei an sie herangetreten und habe sich bei ihr nach einem etwaigen Interesse an einer gemeinsamen Werbekampagne für die von der ......................... geplante "1. Taxi Hamburg-Trophy" erkundigt. Sie habe im Übrigen auch keinen Einfluss auf die werbliche Gestaltung der Taxenfahrzeuge der einzelnen ihr angeschlossenen Unternehmer. Insbesondere habe sie keine rechtliche Grundlage, um den ihr angeschlossenen konzessionierten Taxiunternehmern das Aufbringen von Werbung an ihren Fahrzeugen zu versagen oder diese zu zwingen, einmal aufgebrachte Werbung wieder zu entfernen. Die beanstandete Werbung sei im Übrigen keine Eigenwerbung, sondern Fremdwerbung. Weiterhin sei die Bestimmung des § 26 Abs. 3 BOKraft nicht mehr zeitgemäß. Es bestünden auch verfassungsrechtliche Bedenken, ob diese Vorschrift mit den Grundrechten aus Art. 2 und 12 GG vereinbar sei.

Nachdem das Gericht mit Schreiben vom 4. Juni 1998 auf den Ablauf des für die Aktion vorgesehenen Zeitraumes im Jahre 1997 hingewiesen hatte, hat die Klägerin ihren ursprünglichen Anfechtungsantrag fallen gelassen und beantragt,

festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 6. Januar 1997 und der Widerspruchsbescheid vom 20. März 1997 rechtswidrig gewesen sind.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich auf die Gründe des Widerspruchsbescheides bezogen und ferner vorgetragen: Die Bestimmung des § 26 Abs. 3 BOKraft sei nach wie vor mit Art. 12 GG vereinbar, was sich aus Gründen des Gemeinwohls ergäbe. Die obergerichtliche Rechtsprechung habe in zahlreichen Entscheidungen das Verbot der Eigenwerbung nach der vorgenannten Bestimmung für zweckmäßig, rechtsgültig und verfassungsrechtlich unbedenklich erachtet. Sie, die Beklagte, halte an dem Eigenwerbungsverbot fest. Die meisten anderen Bundesländer handhabten dies ebenso. Ausnahmen bildeten insoweit die Länder Schleswig-Holstein und Teile Baden-Württembergs, wo seit den 80er Jahren Eigenwerbung zugelassen sei, sowie seit 1998 Nordrhein-Westfalen. Durch das Verbot der Eigenwerbung werde die Chancengleichheit im Taxengewerbe gesichert. Das einheitliche Erscheinungsbild der Taxen gewährleiste jedem Taxenunternehmer eine gleichmäßige Teilhabe am Markt, da seine Fahrzeuge am Taxenstand von den Kunden genauso benutzt würden, wie die Fahrzeuge seiner Konkurrenten.

Das Verwaltungsgericht hat im Einverständnis der Parteien im schriftlichen Verfahren entschieden und die Klage durch Urteil vom 18. August 1999 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Die Klägerin habe ein berechtigtes Interesse daran, dass die Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsaktes festgestellt werde. Denn sie habe deutlich gemacht, dass sie eine gleiche oder ähnliche Werbeaktion auch in der Zukunft plane und die Beklagte habe dargelegt, dass sie auf gleichartige Verhaltensweisen der Klägerin hin gleichartige Verwaltungsentscheidungen treffen werde. Da die Klägerin ferner mit der Einleitung von Ordnungswidrigkeitenverfahren rechnen müsse, falls sie ähnliche Werbeaktionen durchführen sollte, habe sie auch ein besonderes Interesse an der Feststellung, ob ihre Verhaltensweise Verwaltungsunrecht darstelle oder nicht. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei aber unbegründet, da die Bescheide der Beklagten rechtmäßig seien. Ermächtigungsgrundlage hierfür seien die Bestimmungen der §§ 3 Abs. 1, 8 Abs. 1 und 3 SOG i.V.m. § 26 Abs. 3 BOKraft und § 14 Abs. 1 Satz 1 OWiG. Durch die beanstandete Werbung sei die öffentliche Sicherheit unter dem Gesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung beeinträchtigt worden, denn die Werbung verstoße gegen § 26 Abs. 3 BOKraft, der jede nach außen wirkende Eigenwerbung an Taxen verbiete. Die Klägerin sei ordnungspflichtig, da sie Verhaltensstörerin oder zumindest Beteiligte an einer Ordnungswidrigkeit sei. Der Bescheid sei verhältnismäßig und frei von Ermessensfehlern. Auch die Adressatenwahl sei nicht zu beanstanden; der Bescheid könne ferner von der Klägerin tatsächlich und rechtlich erfüllt werden. Schließlich sei die Regelung des § 26 Abs. 3 BOKraft verfassungsgemäß. Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe des Urteils verwiesen.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die mit Beschluss vom 13. September 2000 zugelassene Berufung eingelegt, die sie im Wesentlichen wie folgt begründet: Für die Klage bestehe nach wie vor ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Sie habe Interesse daran, dass die ihren Funkvermittlungs-Unternehmen angeschlossenen Taxis mit ihrer, der Klägerin, Telefonnummer an ihren Taxenfahrzeugen Werbung betrieben. Gegenwärtig hätten sie insoweit einen Wettbewerbsnachteil gegenüber den Taxen umliegender Gemeinden, die auf ihre entsprechenden Nummern aufmerksam machen könnten.

Die Klage sei auch materiellrechtlich begründet. Zu Unrecht gehe das Verwaltungsgericht hier von einem Verstoß gegen § 26 Abs. 3 BOKraft aus. Es werde zwar nicht mehr bestritten, dass es sich bei der streitigen Werbemaßnahme um eine Eigenwerbung handle. Für diese sei sie, die Klägerin, jedoch nicht im rechtlichen Sinne verantwortlich, da sie als Vermittlerin für Fahraufträge, die selbst keine eigenen Taxis betreibe, weder den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes noch denen der BOKraft oder der in Hamburg geltenden Taxenordnung unterliege. Sie könne entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch nicht für das Verhalten der ihr angeschlossenen Taxiunternehmer als Störerin im polizeirechtlichen Sinne herangezogen werden. Sie habe keinerlei Einfluss auf das Verhalten der ihr vertraglich verbundenen Unternehmen; diese seien ihr gegenüber nicht weisungsgebunden oder abhängig. Sie habe diese auch zu keinem Zeitpunkt aufgefordert, die Werbung an ihren Taxis anzubringen; erst recht habe sie diese hierzu nicht angestiftet. Die Werbung sei vielmehr allein von der ......................... veranlasst worden. Aus dem fehlenden Weisungsrecht der Klägerin ergebe sich auch, dass diese keine Möglichkeit habe, auf die ihr angeschlossenen Unternehmer in der vom Gericht unterstellten Weise einzuwirken. Sie wisse zudem gar nicht, welche Fahrzeuge überhaupt mit der streitigen Werbung versehen seien. Die Beklagte habe ferner ihr Entschließungsermessen fehlerhaft ausgeübt, weil sie nicht dagegen vorgehe, dass etwa die genossenschaftlich in der Hansa Funktaxi e.G. organisierten Taxiunternehmer beleuchtbare Funkschilder in den Heckfenstern ihrer Fahrzeuge anbrächten und damit eine massive Eigenwerbung betrieben. Dementsprechend müsse die Beklagte auch die Werbemaßnahme im vorliegenden Fall dulden. Schließlich treffe es nicht zu, dass das Verbot der Eigenwerbung nach § 26 Abs. 3 BOKraft verfassungsrechtlich unbedenklich sei. Es sei nicht erkennbar, welche sachgerechten und vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls das Verbot der Eigenwerbung heute noch rechtfertigten. Insbesondere sei nicht ersichtlich, inwiefern das Anbringen von Eigenwerbung an den Taxis die Chancengleichheit von Taxiunternehmern oder die Gleichwertigkeit der Personenbeförderung gefährden solle. Dass für alle zu befördernden Personen die gleichen Bedingungen gegeben seien, werde durch die einem besonderen Genehmigungsverfahren unterliegenden Fahrpreise gewährleistet. Das gleiche gelte für die besondere Ausstattung der Wagen und die Qualifikation der Fahrer. Alle diese Kriterien würden durch eine potentielle Eigenwerbung, die in anderen Bundesländern (darunter Schleswig-Holstein) inzwischen teilweise schon genehmigt und als unproblematisch angesehen werde, in keiner Weise tangiert. Das Gemeinwohl werde auch nicht durch einen (etwaigen) ruinösen Wettbewerb beeinträchtig, da dieser nur entstehen könne, wenn einhergehend mit der Gestattung von Eigenwerbung die Tarifbindung der Taxiunternehmer entfalle. Dies sei aber weder der Fall noch werde es angestrebt. Eine gleichmäßig funktionierende Grundversorgung der Bevölkerung mit Taxen werde durch die zuständige Konzessionsbehörde gesichert, die in jedem Einzelfall die Zugangsvoraussetzungen nach den gesetzlichen Vorgaben zu prüfen und sodann Konzessionen zu erteilen habe. Dieses geschehe unabhängig von irgendwelcher ggf. zu genehmigender Eigenwerbung. Für ein Verbot der Eigenwerbung lasse sich auch nicht anführen, dass die Taxen möglichst einheitlich gestaltet sein sollten. Denn ein solches einheitliches Erscheinungsbild gebe es ohnehin nicht mehr, weil zahlreiche Taxiunternehmer schon jetzt die verschiedensten Werbeaufschriften an ihren Fahrzeugen angebracht hätten und außerdem die verschiedensten Fahrzeugtypen, insbesondere inzwischen auch Großraumfahrzeuge, eingesetzt würden. Diese Vielzahl an Fahrzeugen und ihre optisch unterschiedliche Erscheinung habe nicht dazu geführt, dass die Grundversorgung der Bevölkerung mit Taxis beeinträchtigt worden sei.

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 18. August 1999 aufzuheben und festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 6 Januar 1997 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. März 1997 rechtswidrig ist,

2. die Heranziehung des Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie bestreitet ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin und trägt vor, dass die Klage im übrigen auch unbegründet sei.

Für die Taxenunternehmer, die den Aufkleber an ihren Fahrzeugen angebracht hätten, stelle sich die Beschriftung als Eigenwerbung dar. Zwar bewerbe der einzelne Taxenunternehmer damit nicht nur sich selbst, sondern zugleich auch seine der Klägerin angeschlossenen Konkurrenten. Jedenfalls stiegen aber seine Chancen einen Fahrauftrag zu erhalten, je mehr Aufträge bei der Klägerin eingingen. Die Klägerin könne als Störerin im ordnungsrechtlichen Sinne herangezogen werden, obwohl sie selbst nicht direkt den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes und der BOKraft unterliege. Da sie andere Personen, die ihr angeschlossenen Taxiunternehmer, zur Anbringung der beanstandeten Aufkleber veranlasst habe, hätten ordnungsbehördliche Maßnahmen nach § 8 Abs. 1 SOG auch gegen sie gerichtet werden können. Dies sei auch ermessensfehlerfrei geschehen: Ein Vorgehen der Beklagten gegen die einzelnen Taxiunternehmer hätte aufwendige Ermittlungen vorausgesetzt, während die Klägerin als Initiatorin der Werbemaßnahmen gewusst habe, welche Unternehmer sich zur Anbringung der Werbeaufkleber bereit erklärt hätten. Die Klägerin habe aufgrund des Teilnehmervertrages (Nr. 9.2) auch die rechtliche Möglichkeit gehabt, die Unternehmer zur Beseitigung der Aufkleber zu veranlassen. Sie, die Beklagte, sei im Übrigen nicht nur gegen die Klägerin eingeschritten, sondern auch gegenüber allen einzelnen Unternehmern vorgegangen, an deren Taxen im Rahmen der Routinekontrollen der Beklagten oder Polizei die Aufkleber festgestellt worden seien. Die Beklagte habe ihr Entschließungsermessen auch insofern nicht verletzt, als sie nicht gegen die sogenannten "Funkschilder" in den Heckfenstern von Taxen eingeschritten sei. Der werbende Effekt dieser "Funkschilder" tendiere gegen Null, da sie lediglich ein Symbol und eine Zahl zeigten. Nur ein Kenner könne die Zugehörigkeit einer Taxe zu einer bestimmten Funkvermittlung ersehen.

Die Beklagte halte für Hamburg an dem Verbot der Eigenwerbung fest und mache von der nach § 43 Abs. 1 BOKraft bestehenden Möglichkeit, Ausnahmen zu genehmigen, ebenso wie die meisten anderen Bundesländer, nur sehr zurückhaltend Gebrauch. Hierfür seien folgende Erwägungen maßgebend: Die Freigabe der Eigenwerbung gefährde das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Zuverlässigkeit des Taxengewerbes insgesamt. Durch die in § 26 Abs. 1 BOKraft vorgeschrieben einheitliche Kenntlichmachung würden die Kunden in der Überzeugung bestärkt, dass sie von jedem Fahrer und jeder Taxe die gleiche ordnungsgemäße Dienstleistung erhielten. Die Gefahr des allgemeinen Vertrauensverlustes durch Eigenwerbung an Taxen sei vergleichbar mit der Situation bei Ärzten, die ebenfalls einem entsprechenden Werbeverbot unterlägen. Durch die Freigabe von Eigenwerbung werde außerdem die Chancengleichheit im Taxengewerbe gefährdet. Diejenigen Unternehmer, die erfolgreich Werbung betrieben, könnten die Mitkonkurrenten am Markt zurückdrängen, obwohl diese den gleichen behördlichen Anforderungen entsprechen müssten. Vor allem die Telefonnummern der großen Funkvermittlungszentralen würden sich wegen der Vielzahl der ihnen angeschlossenen Fahrzeuge beim Publikum einprägen, das dann verstärkt telefonisch bei dem erfolgreich Werbung Treibenden eine Taxe bestellen, statt sich zum Taxenstand begeben werde. Kleinere Taxenunternehmer, die einer kleinen oder gar keiner Funkzentrale angeschlossen seien, könnten dieser Werbung nichts entgegensetzen. Die Verhältnisse in ländlichen Gebieten, wo die Taxendichte erheblich geringer sei und z.T. auch eine Funkzentrale fehle, seien insofern mit Hamburg nicht vergleichbar; dort möge sich eine Freigabe der Eigenwerbung weniger negativ auswirken. Als Folge einer Freigabe in Hamburg sei schließlich zu befürchten, dass die Eigenwerbung einen erheblichen Teil des für Werbung zur Verfügung stehenden Platzes am Fahrzeug verbrauche und deshalb keine bezahlte Fremdwerbung mehr angebracht werden könne. Diese sei jedoch für viele Unternehmer eine wichtige zusätzliche Einnahmequelle und trage daher auch zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Taxengewerbes insgesamt bei. Die ablehnende Haltung der Beklagten zur Eigenwerbung werde auch von den meisten Berufsverbänden geteilt.

Entgegen der Auffassung der Klägerin bestünden auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vorschrift des § 26 Abs. 3 BOKraft verfassungswidrig sei. Die von der Klägerin angeführten Argumente seien in der Rechtsprechung, insbesondere der des Bundesverwaltungsgerichts, bereits erschöpfend behandelt worden. Auch das Berufungsgericht habe im Verfahren 5 Bf 136/99 entschieden, dass das Eigenwerbungsverbot mit Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 2 und 14 Abs. 1 GG im Einklang stehe.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist begründet. Ihre Klage ist zulässig (1) und dringt auch in der Sache durch (2). Das dem entgegenstehende Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg war daher aufzuheben und festzustellen, dass der Bescheid vom 6. Januar 1997 und der Widerspruchsbescheid vom 20. März 1997 rechtswidrig gewesen sind.

1. Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Es besteht ein berechtigtes Interesse der Klägerin daran, dass die Rechtswidrigkeit der erledigten Verwaltungsakte festgestellt wird. Dieses ergibt sich unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr. Die Klägerin, die inzwischen nicht mehr bestreitet, dass es sich bei der hier streitigen Werbemaßnahme um Eigenwerbung handelt, hat, wie ihr Geschäftsführer in der Sitzung vom 5. März 2004 erklärte, ein erhebliches Interesse daran, dass für ihre Telefonnummer von den ihrem Unternehmen angeschlossenen Taxis an den Fahrzeugen geworben wird. Sie sieht sich hieran jedoch durch die Haltung der Beklagten gehindert, die nach wie vor auf dem Standpunkt steht, dass diese Art von Werbung rechtlich nicht zulässig ist und dementsprechend von ihr auch in Zukunft zu unterbinden sein wird. Die Klägerin hat demgegenüber nicht nur plausibel gemacht, dass ihr durch dieses Verhalten der Beklagten ein Wettbewerbsnachteil droht im Verhältnis zu den Taxen umliegender Gemeinden, die auf ihre Telefonnummern aufmerksam machen dürfen. Sie sieht sich vielmehr auch dem Risiko von Zwangsmaßnahmen der Beklagten ausgesetzt, wenn sie entsprechende Werbung betreibt oder veranlasst. An ihrem Feststellungsinteresse kann danach kein Zweifel bestehen.

2. Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 6. Januar 1997 und der Widerspruchsbescheid vom 20. März 1997 sind rechtswidrig.

a) Dies folgt allerdings nicht schon daraus, dass die Beklagte in dem Anbringen der Werbeaufkleber auf den Taxen der der Klägerin angeschlossenen Taxiunternehmen einen Verstoß gegen § 26 Abs. 3 BOKraft gesehen hat, an dem die Klägerin als eigentliche Veranlasserin der Aktion auch zurechenbar beteiligt war.

Wie die Klägerin inzwischen selbst einräumt, liegt mit der Verwendung des Aufklebers, auf dem schon aus geringer Entfernung allein die mit der Telefonnummer der Klägerin identische Zahlenfolge 66 66 66 ins Auge springt, für die beteiligten Taxenunternehmen Eigenwerbung vor, die nach der derzeitigen Fassung des § 26 Abs. 3 BOKraft nicht zulässig ist. Zu dieser Werbeaktion sind die Unternehmen von der Klägerin, die zwar selbst als Vermittlerin nicht den Bestimmungen der BOKraft unterliegt, aber ein erhebliches Interesse an der Werbung mit ihrer Telefonnummer hat, auch veranlasst worden. Schon der Klagbegründung lässt sich entnehmen, dass die Klägerin mit entsprechenden Anfragen an die ihr angeschlossenen Taxiunternehmen herangetreten ist. Diese waren zudem nach dem mit der Klägerin geschlossenen Teilnehmervertrag (Nr. 9.2) "verpflichtet, die Werbemaßnahmen von Taxi-Hamburg aktiv zu unterstützen". Es ist schließlich - vorbehaltlich der folgenden Ausführungen unter b) - auch kein Ermessensfehler der Beklagten, dass diese sich wegen der Beseitigung der Aufkleber nicht - bzw. nur vereinzelt - an die einzelnen Taxiunternehmen, sondern an die Klägerin gehalten hat.

b) Die Rechtswidrigkeit der Bescheide ergibt sich aber daraus, dass die Vorschrift des § 26 Abs. 3 BOKraft, auf die sich die Beklagte gestützt hat, mit höherrangigem Recht nicht vereinbar ist.

aa) Das in § 26 Abs. 3 BOKraft enthaltene Verbot einer nach außen wirkenden Eigenwerbung an Taxen und Mietwagen greift in die Freiheit der Berufsausübung gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG ein. Zu dieser gehört nicht nur die berufliche Praxis selbst, sondern auch jede Tätigkeit, die - wie berufliche Werbung - mit der Berufsausübung zusammenhängt und dieser dient. Es ist daher allgemein anerkannt, dass staatliche Maßnahmen, die geschäftliche oder berufliche Werbung beschränken, Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung sind (vgl. BVerfG, Beschl. v. 22.5.1996, BVerfGE, Bd. 94 S. 372, 388 m.w.N.). Derartige Eingriffe können nach § 12 Abs. 1 Satz 2 GG nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes vorgenommen werden und müssen durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt sein (so BVerfG in ständiger Rechtsprechung seit dem Urteil vom 11.6.1958, BVerfGE, Bd. 7 S. 377).

§ 26 Abs. 3 BOKraft hat zwar in § 57 Abs. 1 Nr. 2 b PBefG eine ausreichende gesetzliche Grundlage. Zu den Regelungen, die danach durch Rechtsverordnung über die Sicherheit und Ordnung des Betriebs in Kraftfahrunternehmen im Personenverkehr getroffen werden können, gehören auch Vorschriften, die - wie § 26 Abs. 3 BOKraft - die äußere Kennzeichnung und Beschriftung von Taxen betreffen. Das generelle Verbot der Eigenwerbung in § 26 Abs. 3 BOKraft, das nur durch eine Ausnahmebewilligung nach § 43 Abs. 1 Satz 2 BOKraft im Einzelfall aufgehoben werden kann, ist jedoch nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gedeckt. Es beschränkt die Freiheit der Berufsausübung vielmehr in einem zu weit gehenden, unverhältnismäßigen Ausmaß.

bb) Hierfür spricht einmal, dass der Verordnungsgeber selbst im Laufe der Zeit die ursprünglich strikte Regelung des Werbeverbots für Taxen mehrfach aufgelockert und damit auch dem Verbot der Eigenwerbung seine Rechtfertigung genommen hat. Infolge dieser Rechtsänderungen ist der vorliegende Fall nicht mit der Situation bei einer Zweckentfremdungsverordnung vergleichbar, die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur dann - ohne ausdrückliche Aufhebung - außer Kraft tritt, wenn ein Ende der Mangellage auf dem Wohnungsmarkt insgesamt deutlich in Erscheinung tritt und das Zweckentfremdungsverbot daher aus tatsächlichen Gründen offensichtlich entbehrlich geworden ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.12.1979, BVerwGE Bd. 59 S. 195).

§ 26 Abs. 3 BOKraft in der Fassung vom 21. Juni 1975 (BGBl. I S. 1573) enthielt in seinem Absatz 3 anfangs ein generelles Werbeverbot an Taxen. Durch die Änderungsverordnung vom 19. April 1977 (BGB. I S. 598) wurde in § 43 Abs. 1 Satz 2 BOKraft die Möglichkeit geschaffen, von der Vorschrift des § 26 Abs. 3 für den Bereich einzelner Genehmigungsbehörden Ausnahmen zu genehmigen. Die damit vorgenommene Durchbrechung des ursprünglich generellen Werbeverbots wurde mit der Änderungsverordnung vom 30. Juni 1989 BGBl. I S. 1273) noch weiter ausgedehnt. Für Fremdwerbung bedarf es seitdem keiner Ausnahmegenehmigung mehr, diese ist vielmehr unbeschränkt - abgesehen von Werbung politischen und religiösen Inhalts - auf den seitlichen Fahrzeugtüren von Taxen erlaubt (§ 26 Abs. 4 Satz 1 BOKraft).

Aufgrund dieser rechtlichen Änderungen entwickelte sich die Praxis mancher Bundesländer dahin, auch Eigenwerbung nach der Vorschrift des § 43 Abs. 1 Satz 2 BOKraft weiträumig zu genehmigen. Die Beklagte hat hierzu angegeben, dass dies etwa für das Schleswig-Holsteinische Umland Hamburgs sowie für Teile Baden-Württembergs und Nordrhein-Westfalens zutrifft.

cc) Durch diese rechtlichen und tatsächlichen Änderungen sind die Gründe, die zur Rechtfertigung des Werbeverbots an Taxen in der Entstehungsgeschichte der Vorschrift und in Rechtsprechung und Schrifttum (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.5.1984, DÖV 1984 S. 1026; Beschl. v. 30.7.1986, DÖV 1987 S. 868; VG Berlin, Urt. 12.12.1994, NVwZ 1995 S. 822; VG Hamburg, Urt. v. 4.11.1998, VRS Bd. 97 S. 466, 468, bestätigt durch OVG Hamburg, Beschl. v. 3.9.1999, 5 Bf 136/99; Bidinger, Personenbeförderungsrecht, Stand 2000, § 26 BOKraft Anmerkung 11) ursprünglich angeführt worden sind, inzwischen entfallen.

Aus der amtlichen Begründung zu § 26 Abs. 3 BOKraft in der Fassung vom 21. Juni 1975 (abgedruckt bei Bidinger, a.a.O.) lässt sich zu den früher als maßgeblich angesehenen Gründen folgendes entnehmen:

"Absatz 3 entspricht dem von der Rechtsprechung bestätigten bisherigen Recht, das zur Wahrung der Chancengleichheit der Unternehmen jegliche Werbung sowohl am Fahrzeugen des Taxen- als auch an Fahrzeugen des Mietwagenverkehrs verbot. Darüber hinaus will die Vorschrift sicherstellen, dass außer der vorgeschriebenen Kenntlichmachung oder Beschriftung keine weiteren Zusätze an den Fahrzeugen angebracht werden".

Damit im Wesentlichen übereinstimmend wird vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 25.5.1984 (a.a.O.) - u.a. - ausgeführt:

"Die Regelung (des Werbeverbots) bezweckt, im Interesse der öffentlichen Verkehrsaufgabe des Taxenverkehrs und der deshalb den Taxenunternehmern aufgegebenen Betriebspflicht (§§ 21, 47 Abs. 1 und 3 PBefG) eine einheitliche äußere Kenntlichmachung der Taxen sicher zu stellen, damit sie im Straßenverkehr für Jedermann ohne Weiteres erkennbar sind und von den übrigen, dem privaten Verkehr dienenden Personenkraftwagen, insbesondere auch den Mietwagen, leicht unterschieden werden können. Sie bezweckt außerdem, wie der Senat (BVerwGE, Bd. 24 S. 12 f.) für den Fall der Verwendung der Außenflächen der Taxen zur Eigenwerbung ausgesprochen hat, durch Sicherstellung des möglichst neutralen Aussehens der Taxen die Chancengleichheit der Taxenunternehmen zu wahren".

Von den danach dem Werbeverbot an Taxen (ursprünglich) zu Grunde liegenden Zwecken der Erkennbarkeit und der Chancengleichheit vermag heute nach Auffassung des Berufungsgerichts keiner mehr das generelle Verbot der Eigenwerbung als Einschränkung der Berufsfreiheit zu tragen.

(a) Das leuchtet für die Erkennbarkeit unmittelbar ein: Seitdem die Fremdwerbung an Taxen schon durch die Verordnung selbst generell und die Eigenwerbung in vielen Bereichen jedenfalls durch besondere behördliche Genehmigung im Einzelfall weiträumig zugelassen ist, ist das Verbot der Eigenwerbung in § 26 Abs. 3 BOKraft kein geeignetes Mittel mehr, um die Taxen im Straßenverkehr für jedermann ohne weiteres durch ein neutrales Aussehen kenntlich zu machen. Für die Unterscheidbarkeit gegenüber Mietwagen gilt dies schon deshalb, weil diese ebenfalls dem Werbeverbot nach § 26 Abs. 3 BOKraft unterliegen. Die Erkennbarkeit ist im übrigen auch durch die Vorschrift des § 26 Abs. 1 BOKraft (einheitlicher heller Anstrich, Taxenschild auf dem Dach) ausreichend gewährleistet.

(b) Auch der Gesichtspunkt der Chancengleichheit rechtfertigt das generelle Verbot der Eigenwerbung nicht (mehr). Ansatzpunkt kann insoweit nicht (allein) der Schutz vor werbeaktiven Konkurrenten sein (vgl. BVerfG, Beschl. v. 22.5.1996, a.a.O., S. 395 m.w.N.), sondern nur die Erhaltung der Existenz und Funktionsfähigkeit des Taxengewerbes als eines wichtigen Verkehrsträgers, die nach wie vor im öffentlichen Interesse liegt.

Es lässt sich jedoch nicht feststellen, dass hierfür die Beibehaltung des generellen Verbots für Eigenwerbung in § 26 Abs. 3 BOKraft erforderlich ist. Dagegen spricht schon, dass auch in den Bereichen, in denen Eigenwerbung an Taxen bisher über § 43 Abs. 1 Satz 2 BOKraft zugelassen ist, dies offenbar nicht dazu geführt hat, dass der Taxenverkehr dort deshalb nennenswert schlechter funktioniert. Dies kann auch nicht allein darauf zurückgeführt werden, dass es sich dabei vorwiegend um ländliche Gebiete handelt, in denen andere Voraussetzungen für den Taxenbetrieb gegeben sind als in einer Großstadt wie Hamburg. So ist Eigenwerbung nämlich u.a. auch in der Stadt Lübeck zugelassen, ohne dass dort - wie die Beklagte auf Nachfrage eingeräumt hat - negative Auswirkungen auf den Taxenbetrieb bekannt geworden wären. Ähnliches gilt offenbar für den städtisch geprägten nördlichen Randbereich Hamburgs, soweit er auf Schleswig-Holsteinischem Gebiet liegt.

Für den Senat ist auch sonst nicht erkennbar, inwiefern durch eine Zulassung der Eigenwerbung die Gefahr bestehen könnte, dass der Taxenverkehr hierdurch in seiner Funktionsfähigkeit nennenswert beeinträchtigt wird. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass dies zu einem ruinösen Wettbewerb unter den einzelnen Taxiunternehmen führen könnte. Der damit möglicherweise verbundene Einnahmeausfall (weil keine bezahlte Fremdwerbung mehr angebracht werden kann), den die Klägerin - von der Beklagten unwidersprochen - auf rund 100,-- DM monatlich beziffert hat, dürfte die Existenzfähigkeit eines Taxiunternehmens noch nicht ernstlich gefährden. Es mag außerdem zwar sein, dass bei einer Freigabe der Eigenwerbung in Hamburg die großen Taxenzentralen - wie die Klägerin - auf die ihnen angeschlossenen Taxiunternehmen einwirken werden, mit ihrer Rufnummer zu werben, so dass die Nummern dieser Zentralen verstärkt im Stadtbild präsent sind. Dadurch könnten diejenigen Unternehmen, die keiner Zentrale angeschlossen sind, seltener telefonische Aufträge bekommen und mehr als bisher auf Fahren vom Taxistand aus beschränkt werden. Dass hierdurch die Existenz von Taxiunternehmen und damit die Versorgung der Bevölkerung mit Taxis gefährdet werden könnte, ist jedoch ebenfalls nicht zu befürchten. Gerade für die nicht einer Vermittlungszentrale angeschlossenen Unternehmen könnte Eigenwerbung in anderer Form, etwa durch einen Hinweis auf Fremdsprachenkenntnis des Fahrers, besonders guten Service oder sonstige Annehmlichkeiten (z.B. Fernsehen im Wagen) interessant und dem Umsatz förderlich sein. Durch eine derartige Werbung würde auch nicht, wie die Beklagte meint, das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Zuverlässigkeit des Taxengewerbes beeinträchtigt. Die Öffentlichkeit verbindet mit einem Taxi zwar bestimmte Mindesterwartungen z.B. die Einhaltung der Beförderungspflicht und einen festgesetzten Preis. Dass diesen Erwartungen hinsichtlich gleicher Beförderungsbedingungen entsprochen wird, hat die Verkehrsbehörde jedoch - worauf die Klägerin zu Recht hinweist - ohnehin zu kontrollieren, unabhängig davon, ob Eigenwerbung an Taxis erlaubt ist oder nicht. Es ist auch nicht zu erwarten, dass es bei Zulassung von (kommerzieller) Eigenwerbung deswegen zu Auseinandersetzungen an Taxiständen kommen wird. Diese Art von Werbung ist, was das Konfliktpotential angeht, nicht mit werbenden politischen oder religiösen Aussagen vergleichbar, die nach § 26 Abs. 4 Satz 2 BOKraft unzulässig sind (vgl. BVerfG, Beschl. v. 4.11.1999, NJW 2000, S. 1326; BVerwG, Beschl. v. 28.10.1998, NJW 1999 S. 805).

Der Senat sieht sich in seiner Auffassung, dass das generelle Verbot von Eigenwerbung an Taxis in § 26 Abs. 3 BOKraft nicht (mehr) durch öffentliche Interessen gerechtfertigt ist, durch die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Werbebeschränkung bei freien Berufen bestätigt, in der das Gericht seine Anforderungen an die Gemeinwohlbelange im Rahmen des Art. 12 Abs. 2 GG deutlich verschärft hat (vgl. z.B. für Ärzte: Beschl. v. 18.2.2002, NVwZ 2002, S. 3091; für Apotheker: Beschl. v. 22.5.1996, a.a.O.; Beschl. v. 11.2.2003 NJW 2003 S. 1027, jeweils m.w.N.). Danach vermag, wie bereits zuvor erwähnt, Konkurrenz- oder Wettbewerbsschutz (allein) einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit nicht zu rechtfertigen. Dieser ist vielmehr nur dann zulässig, wenn andere öffentliche Interessen des Gemeinwohls vorliegen, durch die der Konkurrenz - oder Wettbewerbsschutz lediglich zu einer mittelbaren Folge des Eingriffs wird. Außerdem muss das jeweilige Rechtsschutzgut konkret betroffen sein; Pauschalargumente reichen zur Begründung von Werbebeschränkungen nicht aus (vgl. BVerfG, Beschl. v. 22.5.1996, a.a.O., S. 395; Manssen in: von Mangoldt/Klein/Starck, Bonner Grundgesetz, Bd. I 4. Aufl. 1999, Art. 12 Abs. 1 Rdnr. 123, 159). Gerade in diesem Zusammenhang leuchtet es nicht ein, zwar die Fremdwerbung an Taxis generell zuzulassen, den Taxiunternehmen aber die Möglichkeit zu versagen, auf besondere Vorzüge ihres eigenen Unternehmens durch Werbung an ihren Fahrzeugen hinzuweisen.

Der Verkehrsbehörde bleibt es danach unbenommen, aus konkreten Gründen des öffentlichen Interesses, etwa um die bessere Erkennbarkeit von Taxen zur gewährleisten, zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Taxenverkehrs das Ausmaß von Eigenwerbung am Fahrzeug räumlich zu beschränken, wie dies in § 26 Abs. 4 Satz 1 BOKraft für Fremdwerbung bereits geschehen ist. Ein genereller Ausschluss der Eigenwerbung, also auch für den hier streitigen Fall einer Werbung mit der Telefonnummer der Taxenzentrale, an die sich der Taxiunternehmer angeschlossen hat, ist jedoch nicht mehr durch öffentliche Interessen gedeckt.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Der früheren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Verbot der Eigenwerbung an Taxis lag eine andere rechtliche und tatsächliche Situation zugrunde.

Ende der Entscheidung