Judicialis Rechtsprechung

§ 6 HmbBestattG ist verfassungskonform dahin auszulegen, dass ein privates Beerdigungsinstitut (Beerdigungsunternehmen) eine Ausnahmegenehmigung für die Aufbewahrung Verstorbener in einem bestimmten privaten Leichenaufbewahrungsraum statt in einer öffentlichen Leichenhalle erhalten kann.

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HAMBURGISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT

Urteil

1 Bf 422/05

An Verkündungs Statt zugestellt

hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, 1. Senat, im schriftlichen Verfahren durch die Richter Dr. Gestefeld, E.-O. Schulz und die Richterin Huusmann sowie der ehrenamtliche Richter Aschoff und die ehrenamtliche Richterin Baethke-Lantow am 2. Juni 2006

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil vom 6. Oktober 2005 des Verwaltungsgerichts Hamburg geändert.

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 7. Juni 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. September 2004 verpflichtet, ihm die Aufbewahrung Verstorbener länger als 36 Stunden nach Eintritt des Todes in seinen Kühlhallen im Gebäude F............................ zu genehmigen.

Die Beklagte trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.

Hinsichtlich der Kosten des gesamten Verfahrens ist das Urteil vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger, ein Beerdigungsinstitut, streitet mit der Beklagten darüber, ob er in seinen eigenen Kühlräumen Leichen über die Dauer von 36 Stunden hinaus verwahren darf.

§ 6 Abs. 1 Bestattungsgesetz vom 14. September 1988 (GVBl. S. 167 mit spät. Änd.) - BestattG - lautet:

"Jede Leiche ist unverzüglich nach der Feststellung des Todes in eine Leichenhalle zu überführen. Dies gilt nicht während der ersten 36 Stunden nach dem Eintritt des Todes ... . Die zuständige Behörde kann im Einzelfall Ausnahmen zulassen, sofern Gründe der Hygiene nicht entgegenstehen, oder die Frist des Satzes 2 aus Gründen der Hygiene abkürzen. Als Leichenhalle im Sinne dieser Bestimmung gelten neben den öffentlichen Leichenhallen auch die Leichenaufbewahrungsräume des Gerichtsärztlichen Dienstes und des Instituts für Rechtsmedizin, der Krankenhäuser, der staatlichen Pflegeheime, der Friedhöfe und der Feuerbestattungsanlagen."

Der Kläger, der in Hamburg ein Beerdigungsinstitut mit mehreren Filialen betreibt, unterhält auf dem Grundstück F...................... eine von der Beklagten baurechtlich genehmigte Feierhalle mit einem Kühlraum für Verstorbene. Zunächst wendete er sich mit Schreiben vom 9. Januar 2003 an die Behörde für Umwelt und Gesundheit mit der Bitte um Mitteilung, ob Bedenken bestünden, die Kühlräume weitergehend zu nutzen und sie auch Dritten zur Verfügung zu stellen. Nachdem er mit Schreiben vom 22. April 2004 beantragt hatte, festzustellen, dass er berechtigt sei in eigenen Kühlzellen Leichname über die Dauer von 36 Stunden hinaus aufzubewahren und die Behörde für Umwelt und Gesundheit auf die Zuständigkeit des Bezirksamts Hamburg-Nord hingewiesen hatte, lehnte das Bezirksamt mit Bescheid vom 7. Juni 2004 den Antrag ab, die Kühlräume als Leichenhalle im Sinne des Bestattungsgesetzes zu nutzen. Den Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Widerspruchbescheid vom 21. September 2004 zurück: Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 4 BestattG seien private Leichenhallen den öffentlichen Leichenhallen nicht gleichzustellen. Aus hygienischen Gründen müsse der Betrieb von Leichenhallen geregelt werden. Es müssten besondere Auflagen ergehen und Kontrollen eingeführt werden. Dies sei nicht möglich und nicht vorgesehen. Dass der Kläger die Kühlzellen auch Dritten zur Verfügung stellen wolle, erschwere die Kontrolle der Hygienemaßnahmen zusätzlich. Angesichts der Vielzahl der von dem Kläger und Dritten unterzubringenden Leichname handele es sich auch nicht um Einzelfälle, für die gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 BestattG Ausnahmen zugelassen werden könnten.

Mit seiner am 11. Oktober 2004 eingegangenen Klage hat der Kläger vorgetragen: Er beabsichtige nicht nur, seine bereits vorhandenen Kühlzellen über den Zeitraum von 36 Stunden hinaus zu nutzen und sie auch Dritten zur Verfügung zu stellen, sondern auch weitere Kühlzellen einzurichten. Die Verpflichtung Leichen nach 36 Stunden in eine öffentliche Leichenhalle zu verbringen, beeinträchtige ihn in seinem Recht auf freie Berufsausübung. Die Einschränkung sei nicht geboten, da die Beklagte in der Lage sei, Vorschriften über die Verwahrung und Behandlung der Toten zu erlassen, soweit dies der Schutz der Allgemeinheit verlange. Derartige Regelungen bestünden in anderen Bundesländern. Auch in anderen Branchen werden mit dem Mittel der Auflagen gearbeitet. Deshalb sei die Vorschrift des § 6 Abs. 1 Sätze 1 und 4 BestattG verfassungswidrig und nichtig.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 7. Juni 2004 in Form des Widerspruchbescheides vom 21 September 2004 aufzuheben und festzustellen, dass er berechtigt ist, Leichname in seinen firmeneigenen Kühlzellen über die Dauer von 36 Stunden hinaus aufzubewahren.

Die Beklagte hat den Antrag gestellt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat ihre Bescheide verteidigt.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 6. Oktober 2005 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Der Kläger wolle mit seinem Klagantrag erreichen, dass das Gericht die Beklagte verpflichte, einen seinem Antrag entsprechenden feststellenden Verwaltungsakt zu erlassen. Ein derartiger Anspruch stehe dem Kläger nicht zu. Nach § 6 Absatz 1 Sätze 1 und 4 BestattG seien Leichen innerhalb von 36 Stunden nach dem Tod in Leichenhallen zu überführen. Das Gesetz führe in § 6 Abs. 1 Satz 4 BestattG abschließend auf, welche Leichenaufbewahrungsräume neben den öffentlichen Leichenhallen als Leichenhallen gälten. Dazu zählten die Kühlzellen privater Bestattungsunternehmer nicht. Dies bestätige ein Vergleich mit der früheren Regelung des § 2 der Polizeiverordnung über das Leichenwesen vom 3. August 1939 (Sl. BL I 2129-b). Der dortigen Aufzählung der zulässigen Leichenhallen habe der Gesetzgeber lediglich die Leichenaufbewahrungsräume des gerichtsärztlichen Dienstes, des Instituts für Rechtsmedizin und die der staatlichen Pflegeheime hinzugefügt. Die Regelung des § 6 Abs. 1 BestattG sei auch nicht verfassungswidrig. Zwar bestünden angesichts der Rechtsprechung in anderen Bundesländern Zweifel daran, ob es mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar sei, privaten Bestattungsunternehmen die Aufbewahrung von Leichen in eigenen Kühlräumen generell zu untersagen; zumal außerhalb Hamburgs kein anderes Landesrecht den Begriff der Leichenhalle derart restriktiv verstehe. Jedoch habe das Gericht nicht die Überzeugung gewinnen können, dass der Gesetzgeber mit der hamburgischen Regelung den ihm zukommenden Prognose- und Beurteilungsspielraum überschritten habe. Es möge verfassungsrechtlich noch vertretbar sein, die Aufbewahrung der Verstorbenen über 36 Stunden hinaus in Hinblick auf die Pietät und den Gesundheitsschutz als eine derart heikle Aufgabe anzusehen, dass sie entweder nur staatlichen Einrichtungen gestattet werde oder solchen Betrieben, die jedenfalls einer ständigen geregelten Kontrolle durch Körperschaften des öffentlichen Rechts unterlägen. Deshalb sei die Bestimmung des § 6 Abs. 1 BestattG nicht nach Art. 100 GG dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.

Mit seiner von dem Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung trägt der Kläger vor:

Das Gericht verkenne, dass das Bestattungswesen mit Ausnahme des Bestattungs- und Friedhofzwanges keine wesentliche Aufgabe des Staates sei. Insoweit hätten sich die Verhältnisse seit dem Erlass der von dem Gesetzgeber übernommenen Polizeiverordnung aus dem Jahr 1939 wesentlich geändert. Deshalb könne § 6 Abs. 1 BestattG analog auf private Einrichtungen angewendet werden. Das Verwaltungsgericht habe nicht geprüft, inwieweit sich qualitativ öffentliche und private Leichenhallen tatsächlich unterschieden. Im übrigen sei es verfassungswidrig, die Aufbewahrung der Leichen nach ihrer Bergung und ihrem Transport durch private Unternehmen staatlichen Einrichtungen vorzubehalten. Es sei nicht einzusehen, weshalb die Regelung der Beklagten anders beurteilt werden solle als entsprechende einschränkende Regelungen in anderen Bundesländern, die die Rechtsprechung als mit Art. 12 GG unvereinbar betrachtet habe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 6. Oktober 2005 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 7. Juni 2004 in Gestalt des Widerspruchbescheides vom 21. September 2004 zu verpflichten, ihm die Aufbewahrung Verstorbener länger als 36 Stunden nach Eintritt des Todes in seinen Kühlzellen im Gebäude F............................ zu genehmigen.

Die Beklagte stellt den Antrag,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts und trägt vor: Die Zulassung privater Leichenhallen würde die Gesundheits- und Umweltämter mit weiteren Überwachungsaufgaben belasten und zu nicht erforderlichen Kosten führen. Auch diene die Regelung des § 6 BestattG dazu, unnötige Leichentransporte zu vermeiden. Die Verpflichtung, Verstorbene in Leichenhallen im Sinne des § 6 BestattG zu verbringen, sichere auch die Einhaltung weiterer Bestimmungen des Bestattungsrechts, etwa der Verpflichtung, eine Bestattung auch dann zu veranlassen, wenn die Angehörigen dies nicht täten. § 6 BestattG erlaube es nicht, im Wege einer Ausnahmegenehmigung die Aufbewahrung Verstorbener über 36 Stunden hinaus in einer bestimmten privaten Leichenhalle zu genehmigen. Ausnahmen von der Überführungspflicht dürfe sie nur für einzelne Leichen zulassen .

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt. Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Sachakte der Beklagten sowie die von dem Gericht beigezogenen Bauakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat Erfolg. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg und die Ablehnungsbescheide der Beklagten haben keinen Bestand. Die Beklagte ist zu verpflichten, dem Kläger die Aufbewahrung von Leichen in seinem Kühlraum F............................ zu genehmigen. Der Beklagten steht es frei, die Genehmigung im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften mit Auflagen zu verbinden. Der Kläger benötigt eine Ausnahmegenehmigung nach § 6 Abs. 1 Satz 3 BestattG (dazu unter 1) und ihm steht ein Anspruch darauf zu (dazu unter 2). Das Gericht ist nicht verpflichtet, das Verfahren im einzelnen hinsichtlich der Frage spruchreif zu machen, mit welchen Auflagen die Beklagte die Genehmigung versehen darf (dazu unter 3).

1. Der Kläger benötigt eine Ausnahmegenehmigung nach § 6 Abs. 1 Satz 3 BestattG, um seine Kühlzellen über 36 Stunden hinaus für die Aufbewahrung von Leichen nutzen zu dürfen. Gemäß § 6 Abs. 1 Sätze 1 und 2 Bestattungsgesetz vom 14. September 1988 (GVBl. S. 167 mit spät. And.) - BestattG - hat er jede Leiche innerhalb der ersten 36 Stunden nach Feststellung des Todes in eine Leichenhalle zu überführen, wenn sie nicht unverzüglich zur Bestattung an einen Ort außerhalb der Freien und Hansestadt Hamburg überführt wird. Gemäß Satz 4 der Bestimmung gelten neben den öffentlichen Leichenhallen als Leichenhalle die Leichenaufbewahrungsräume des Gerichtsärztlichen Dienstes und des Instituts für Rechtsmedizin, der Krankenhäuser, der staatlichen Pflegeheime, der Friedhöfe und Feuerbestattungsanlagen.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist diese Aufzählung abschließend. Sie gilt nicht entsprechend für Leichenaufbewahrungsräume privater Bestattungsunternehmen. Für eine Analogie fehlt es an einer Regelungslücke. Eine solche Lücke kann auch nicht deshalb angenommen werden, weil sich die Struktur des Bestattungsgewerbes seit Erlass der Vorläufervorschrift zu § 6 BestattG, nämlich des § 2 der Polizeiverordnung über das Leichenwesen vom 3. August 1939 (SlBl. I 2129-b) anscheinend wesentlich geändert hat wie der Kläger vorträgt. Es mag sein, dass sich der Verordnungsgeber des Jahres 1939 ein privates Bestattungsgewerbe mit dem Aufgabenumfang wie es heute besteht nicht hat vorstellen können und er deshalb davon abgesehen hatte, gesonderte Regelungen für die Leichenaufbewahrungsräume privater Beerdigungsinstitute zu schaffen. Hierauf kommt es nicht an. Denn dem Gesetzgeber des Bestattungsgesetzes des Jahres 1988 musste die Entwicklung des Bestattungswesens bekannt sein. Er hat - wie bereits das Verwaltungsgericht richtig ausgeführt hat - den Kreis der Leichenhallen um den Gerichtsmedizinischen Dienst, das rechtsmedizinische Institut und die staatlichen Pflegeheime erweitert aber von einer Einbeziehung der Leichenaufbewahrungsräume der Bestattungsunternehmen abgesehen. Überdies hat der Gesetzgeber mit der Einfügung des Bußgeldtatbestandes des § 33 Abs. 1 Nr. 6 mit dem Zweiten Gesetz zur Änderung des Bestattungsgesetzes vom 18. Juli 2001 (GVBl. 2001,18) die Pflicht zur unverzüglichen Überführung einer Leiche in eine Leichenhalle wegen ihrer erheblichen Bedeutung unter Sicherheits- und Ordnungsgesichtspunkten mit einer Bußgelddrohung bewehrt (vgl. BüDrs. 16/4177 zu 6.). Auch deshalb ist nicht anzunehmen, die Änderung der tatsächlichen Verhältnisse habe dazu geführt, dass sich nunmehr in der Aufzählung der Leichenhallen in § 6 Abs. 1 Satz 4 BestattG eine versteckte Regelungslücke hinsichtlich privater Beerdigungsinstitute geöffnet habe.

2. Der Kläger kann die beantragte Genehmigung, seine Kühlzellen in seinem Kühlraum in der F............................ für die Aufbewahrung Verstorbener über 36 Stunden hinaus zu nutzen, beanspruchen. Die ergibt eine verfassungskonforme Auslegung des § 6 Abs. 1 Satz 3 BestattG.

Eine Norm ist nur dann verfassungswidrig, wenn keine nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen zulässige und mit der Verfassung zu vereinbarende Auslegung möglich ist. Lassen der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte, der Gesamtzusammenhang der einschlägigen Regelungen und deren Sinn und Zweck mehrere Deutungen zu, von denen eine zu einem verfassungsgemäßen Ergebnis führt, so ist diese geboten (vgl. BVerfGE 88, 145/166-167/, BVerfG, Beschl. vom 15.10.1996 WuM 1997, 94-101). Dabei gehört eine teleologische Reduktion von Vorschriften entgegen ihrem Wortlaut zu den anerkannten und verfassungsrechtlich nicht beanstandeten Auslegungsgrundsätzen (vgl. BVerfG, Beschl. vom 6.4.2000, NVwZ 2000, 910-911). Zwar deuten der Wortlaut und der Entstehungszusammenhang des § 6 Abs. 1 Satz 3 BestattG darauf hin, dass die Behörde hiernach nur für einzelne Leichen eine Ausnahme von der Verpflichtung zulassen kann, sie binnen 36 Stunden nach dem Tod in eine Leichenhalle im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 4 BestattG zu überführen (dazu unter a.). Jedoch ist diese Auslegung nicht zwingend. Die Vorschrift kann auch dahin verstanden werden, dass sie der Behörde gestattet, für den Einzelfall eines bestimmten Leichenaufbewahrungsraums eines Beerdigungsunternehmens ausnahmsweise zu genehmigen, dass von einer Überführung der Verstorbenen in eine öffentliche Leichenhalle oder einen der in § 6 Abs. 1 Satz 4 genannten Leichenaufbewahrungsräume abgesehen wird (dazu unter b). Letztere Auslegung ist geboten, da ein anderes Normverständnis nicht mit der von Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Freiheit der Berufsausübung vereinbar ist (dazu unter c).

a. Die Ausnahmeregelung des § 6 Abs. 1 Satz 3 BestattG knüpft an die Fristbestimmung des § 6 Abs. 1 Satz 2 BestattG an, nach der die Verpflichtung aus Satz 1 der Regelung, eine Leiche unverzüglich in eine Leichenhalle zu überführen, während der ersten 36 Stunden nach dem Eintritt des Todes nicht gilt sowie dann nicht, wenn die Leiche unverzüglich zur Bestattung an einen Ort außerhalb der Freien und Hansestadt Hamburg überführt wird. Diese systematische Stellung legt es nahe anzunehmen, dass § 6 Abs. 1 Satz 3 BestattG der Behörde lediglich die Befugnis einräumen will, im Einzelfall die 36 Stundenfrist des Satzes 2 zu verlängern, aber nicht, darüber hinaus im Einzelfall gänzlich eine Ausnahme von der Verpflichtung zur Überführung in eine Leichenhalle zu erteilen. In diese Richtung einer bloßen Fristverlängerungsvorschrift weist der Blick auf die Vorgängerregelung des § 2 der Polizeiverordnung über das Leichenwesen vom 3. August 1939 (SlBL. I 2129-b). Diese Vorschrift lautete:

"Jede Leiche muss vor Ablauf von 96 Stunden nach dem Tode entweder bestattet oder in eine öffentliche Leichenhalle überführt oder bei Überführung nach einem anderen Ort auf den Weg gebracht werden. .... Bei Vorliegen besonderer Gründe ist die zuständige Behörde befugt, die Höchstfrist abzukürzen und auf Antrag des Bestattungspflichtigen zu verlängern."

Die Annahme erscheint plausibel, der Gesetzgeber des Bestattungsgesetzes habe die Möglichkeit zur Fristverlängerung aus § 2 der genannten Polizeiverordnung in § 6 Abs. 1 Satz 3 BestattG lediglich in ein moderneres sprachliches Gewand gießen wollen. Denn ausweislich der Gesetzesbegründung ( BüDrs. 13/1465 zu § 6 ) übernimmt § 6 Abs. 1 im wesentlichen Regelungen des § 2 der früheren Polizeiverordnung über das Leichenwesen. Eine solche Deutung legt auch der Wortlaut des Satzes 3 des § 6 Abs. 1 BestattG insoweit nahe, als dort formuliert ist:

"Die zuständige Behörde kann im Einzelfall Ausnahmen zulassen, sofern Gründe der Hygiene nicht entgegenstehen, oder die Frist des Satzes 2 aus Gründen der Hygiene abkürzen." (Hervorhebung vom Gericht)

Bei einem unbefangenen Lesen scheint ein Einzelfall nur gegeben zu sein, wenn - wie die Beklagte vorträgt - es um die Überführung einer einzelnen Leiche und nicht die zahlreicher Verstorbener geht.

b. Diese Ausnahmeregelung lässt sich aber auch anders verstehen.

b.a. Der Gesetzgeber knüpft nämlich nur hinsichtlich der Möglichkeit, die Überführungsfrist abzukürzen, an den Wortlaut des § 2 der genannten Polizeiverordnung an. Die Möglichkeit, im Einzelfall Ausnahmen zuzulassen, ist hingegen schon ihrem Wortlaut nach nicht darauf begrenzt, die Überführungsfrist zu verlängern. Die erste Hälfte des Satzes 3 kann ungezwungen auch auf die Verpflichtung des Satzes 1 des § 6 Abs. 1 BestattG bezogen werden, eine Leiche überhaupt in eine Leichenhalle im Sinne des Gesetzes zu überführen. Einer derartigen Auslegung steht auch die systematische Stellung des Satzes 3 im unmittelbaren Anschluss an die Fristbestimmung des Satzes 2 nicht entgegen. Bei systematischer Betrachtung regelt Satz 1 die Verpflichtung, jede Leiche unverzüglich in eine Leichenhalle im Sinne des Satzes 4 zu überführen. Satz 2 beinhaltet dann in gewissermaßen einer ersten Stufe hiervon bereits gesetzlich vorgesehene Ausnahmen. Zum einen nimmt Satz 2 die ersten 36 Stunden nach Eintritt des Todes von der Überführungspflicht aus und zwar - wie die Gesetzesbegründung erweist - auch für den Fall, dass bereits binnen der 36 Stundenfrist die Beisetzung erfolgt. Zum anderen befreit Satz 2 jene Fälle von der Verpflichtung, die Leiche in eine Leichenhalle zu verbringen, in denen der Leichnam unverzüglich zur Bestattung an einen auswärtigen Ort verbracht wird. Satz 3 schließlich regelt sodann in einer zweiten Stufe die Befugnis der Behörde, im Einzelfall Ausnahmen von der Überführungsverpflichtung des Satzes 1 selbst und nicht nur der Fristbestimmung des Satzes 2 zuzulassen, wenn hygienische Gründe nicht entgegenstehen.

b.b. Demgegenüber überzeugt der Hinweis der Beklagten nicht, von einem Einzelfall könne nicht gesprochen werden, wenn nicht für einen einzelnen Überführungsfall sondern für eine Vielzahl von Todesfällen zugelassen werde, die Leichen länger als 36 Stunden in dem Leichenaufbewahrungsraum eines Beerdigungsunternehmens zu verwahren. Ein Einzelfall ist auch gegeben, wenn die Behörde keine generellen Ausnahmen von der Verbringungspflicht vorsieht, sondern die Verbringung einer unbestimmten Zahl Toter über 36 Stunden hinaus in einen bestimmten Leichenaufbewahrungsraum eines bestimmten Beerdigungsunternehmens genehmigt. Ein Einzelfall ist auch vor, wenn die Behörde eine derartige Erlaubnis nur für den Einzelfall eines einzelnen Leichenaufbewahrungsraums eines bestimmten Beerdigungsunternehmens erteilt.

b.c. Allerdings ließe sich insoweit einwenden, damit werde ein bestimmter Leichenaufbewahrungsraum eines einzelnen Bestattungsunternehmen im Ergebnis den Leichenhallen im Sinne des § 6 Satz 4 BestattG gleichgestellt. § 6 Abs. 1 Satz 3 BestattG erlaube aber nur Ausnahmen von der Überführungsverpflichtung vorzusehen, nicht aber Ausnahmen von der abschließenden Aufzählung der zugelassenen Leichenhallen in Satz 4 der Regelung zuzulassen. Auch dieser Einwand ist indessen nicht zwingend. Denn Satz 4 definiert lediglich den Begriff der Leichenhalle in Satz 1. Indem Satz 3 es erlaubt, Ausnahmen von der Überführungspflicht des Satzes 1 zuzulassen, erlaubt er auch eine solche Ausnahme für den Fall zuzulassen, dass eine Leiche in einen bestimmten anderen Leichenaufbewahrungsraum verbracht wird als in eine der in den Sätzen 1 und 4 aufgeführten Leichenhallen. Ähnlich wie der Bußgeldtatbestand des § 33 Abs. 1 Nr. 9 BestattG dahin formuliert ist, dass den Tatbestand erfüllt, wer entgegen § 6 Abs. 1 Satz 1 eine Leiche nicht unverzüglich in eine Leichenhalle gemäß § 6 Abs. 1 Satz 4 BestattG überführt, sieht auch Satz 3 eine Ausnahmemöglichkeit von der Verpflichtung des Satzes 1 vor, eine Leiche unverzüglich in eine Leichenhalle im Sinne des Satzes 4 zu verbringen.

c. Nur letztere Auslegung ist mit der grundrechtlichen Gewährleistung der Freiheit der Berufsausübung von Bestattungsunternehmen zu vereinbaren.

Der Zwang, die Verstorbenen binnen 36 Stunden nach Eintritt des Todes in eine der in § 6 Abs. 1 Satz 4 BestattG aufgeführten öffentlichen Leichenhallen bzw. der dort aufgezählten Leichenaufbewahrungsräume zu überführen, läuft auf einen Anschluss- und Benutzungszwang hinaus, wenn den Bestattungsunternehmen nicht die Möglichkeit eröffnet wird, im Wege einer Ausnahmegenehmigung nach § 6 Abs. 1 Satz 3 BestattG ihre eigenen Kühlzellen für die Unterbringung der Toten zu nutzen. Ein derartiger Anschluss- und Benutzungszwang, der diese Möglichkeit ausschlösse, hat berufsregelnde Tendenz. Er würde die Bestattungsunternehmen in ihrer grundrechtlich in Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsausübung beeinträchtigen. Zu dem Berufsbild eines Bestattungsunternehmen gehört auch die Verwahrung der Toten bis zu ihrer Beisetzung. Der Eingriff betrifft Tätigkeiten, die als Bestandteil eines umfassenderen Berufes ausgeübt werden und lässt - anders als die Wahl des Berufes - die eigentliche Berufstätigkeit als Grundlage der Lebensführung unberührt (vgl. BVerfGE 68, 272/281/; OVG Weimar, Beschl. vom 6.8.1997, NVwZ 1998, 871, 872). Zur Ausübung des Bestattungsgewerbe gehört nicht nur die Abwicklung der mit einer Beisetzung verbundenen Formalitäten und das Waschen, Einkleiden und Einsargen des Verstorbenen sowie der Transport und die Organisation der Trauerfeier, sondern auch die Entscheidung darüber, wo der Tote bis zur Einsargung und der Beisetzung untergebracht wird (vgl. VGH Kassel, Urt. vom 28.10.1987, NVwZ 1988, 847, 848).

Ein Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung darf nur aufgrund eines Gesetzes erfolgen. Dabei muss die gesetzliche Regelung durch vernünftige Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt sein und den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genügen. Insoweit steht dem Gesetzgeber insbesondere für die Auswahl und Bewertung der für die Erreichung des Regelungsziels in Betracht zu ziehenden Maßnahmen ein weites Ermessen zu. Wegen dieser Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers können Maßnahmen, die der Gesetzgeber wie hier zum Zwecke der Gefahrenabwehr trifft, nur verfassungsrechtlich beanstandet werden, wenn nach den dem Gesetzgeber bekannten Tatsachen und den bisher gemachten Erfahrungen festzustellen ist, dass die Beschränkungen, die als Alternativen in Betracht kommen, die gleiche Wirksamkeit versprechen, die Betroffenen jedoch weniger belasten (vgl. BVerfGE 102, 197/218/; BVerfGE 77, 84/106/). Diesen Anforderungen würde ein Anschluss- und Benutzungszwang zu Gunsten der in § 6 Abs. 1 Satz 4 BestattG aufgeführten Leichenhallen nicht genügen.

Zwar ist verfassungsrechtlich gegen die Zielsetzung eines solchen Anschluss- und Benutzungszwanges nichts einzuwenden. Ersichtlich dient die Regelung dem Schutz der Gesundheit. Sie soll sicherstellen, dass die hygienischen Anforderungen bei der Aufbewahrung der Toten eingehalten werden und dazu beitragen, einen ordnungsgemäßen und den Geboten der Pietät genügenden Umgang mit den Leichnamen sicherzustellen. Zur Erreichung dieser verfassungsrechtlich unbedenklichen Zielsetzungen ist sie auch geeignet. Denn die nach § 4 Abs. 1 Satz 4 BestattG neben den öffentlichen Leichenhallen zugelassenen Leichenaufbewahrungsräume der Krankenhäuser, staatlichen Pflegeheime, der Friedhöfe und Feuerbestattungsanlagen sowie des Gerichtsmedizinischen Instituts und des rechtsmedizinischen Institutes lassen es nur zu, Leichname bei Institutionen und Betrieben zu verwahren, die wegen ihrer Professionalität und Zuverlässigkeit sicherstellen können, dass die Unterbringung der Toten hygienisch einwandfrei und ordnungsgemäß erfolgt.

Jedoch ist es nicht erforderlich, im Interesse einer leichteren staatlichen Überwachung zuverlässige und sachkundige private Beerdigungsunternehmen von der Verwahrung der Toten auszuschließen. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb derartige Unternehmen, wenn sie für die erforderlichen Kühlzellen und Räumlichkeiten gesorgt haben, und sie zuverlässig sind, nicht ebenfalls Verstorbene hygienisch und ordnungsgemäß in ihren Leichenaufbewahrungsräumen sollen unterbringen können. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass der Betrieb privater Leichenhallen durch Beerdigungsunternehmen eine staatliche Aufsicht erfordert. Dass das Bestattungsgewerbe zu beaufsichtigen ist, rechtfertigt es jedoch nicht, sie von dem Markt der Leichenverwahrung auszuschließen. Insoweit steht der Behörde ein weniger einschneidendes Instrumentarium zur Verfügung. Sie kann vor Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 6 Abs. 1 Satz 3 BestattG prüfen, ob die Leichenhalle und die Kühlzellen des Beerdigungsunternehmen den hygienischen und sonstigen baulichen Anforderungen genügen. Auch steht es ihr frei, die Genehmigung mit Auflagen zu versehen, die den hygienischen und ordnungsgemäßen Umgang mit den Verstorbenen sicherstellen.

Dass es nicht möglich sei, private Beerdigungsunternehmen ausreichend zu überwachen, behauptet auch die Beklagte nicht. Insoweit ist auch der Gesetzesbegründung keine gegenteilige Einschätzung des Gesetzgebers zu entnehmen. Die in anderen Bundesländern gemachten Erfahrungen widerlegen die Einschätzung, private Bestattungsinstitute könnten eine ordnungsgemäße Verwahrung der Leichen nicht garantieren. Dass auch private Beerdigungsunternehmen ordnungsgemäß Leichen verwahren können, ohne dass es zu Missständen kommt, bestätigt ein Blick in die entsprechenden Regelungen anderer Bundesländer. So dürfen insbesondere in den Bundesländern Baden-Württemberg, Bremen, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen Bestattungsunternehmen Leichen aufbewahren (vgl. Bad.Württ. § 27 Bestattungsgesetz vom 21.7.1971 - juris -; zur Rechtslage in Bremen OVG Bremen, Urt. vom 12.12.1967, GewArch 1968, 136,137 insbesondere zu den seit Jahrzehnten in der Stadtgemeinde Bremen gemachten Erfahrungen; zur Rechtslage in Hessen VGH Kassel, Urt. vom 28.10.1987, NVwZ 1988, 847 zu § 9 Verordnung über das Leichenwesen vom 12.3.1965 - juris - ; § 8 BestattungsG M-V - juris - ; § 11 Abs. 2 BestG NRW - juris - ; § 14 Abs. 1 BestG Rheinland-Pfalz vom 4.3.1983 - juris - ; Saarland § 10 Abs. 3 BestattG vom 5.11.2003 - juris - ; § 16 Abs. 1 und 5 SächsBestG vom 8.7.1994 - juris - ; § 10 Abs. 1 BestattG LSA vom 5.2.2002 - juris - ; Schleswig-Holstein § 10 BestattG vom 4.2.2005 - juris - ). Es ist nichts für die Annahme vorgetragen oder sonst ersichtlich, in diesen Ländern sei es zu Missständen gekommen. Auch ist in der Rechtsprechung anderer Obergerichte anerkannt, dass es nicht gerechtfertigt ist, privaten Bestattungsunternehmen die Verwahrung der Leichen in eigenen dazu geeigneten Leichenräumen zu verwehren (vgl. BayVerfGH, Entscheidung vom 23.12.2004, DVBl 2005, 436; BayVerfGH, Entscheidung vom 19.4.2002, GewArch 2002, 327; OVG Weimar a.a.O.; VGH Kassel a.a.O.; OVG Bremen a.a.O.).

Dass die Überwachung für die Behörde mit einem gewissen Aufwand verbunden ist, rechtfertigt den Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung ebenfalls nicht. Es wäre im engeren Sinne unverhältnismäßig, die Beerdigungsunternehmen nur deshalb von dem Markt der Aufbewahrung der Toten in dem Zeitraum bis zu ihrer Beisetzung auszuschließen, weil dieser Ausschluss den Überwachungsaufwand der Behörde begrenzt. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Überwachung privater Beerdigungsunternehmen bei einer Freigabe zu derart hohen Kosten führen würde, dass der Grundsatz der sparsamen Verwendung der Haushaltsmittel es rechtfertigen könnte, private Bestattungsunternehmen von der Leichenverwahrung auszuschließen; zumal die Beklagte erforderlichenfalls geeignete Gebührentatbestände zur Refinanzierung ihrer Ausgaben einführen könnte.

Die Beklagte irrt, wenn sie darauf abstellen will, dass kein Bedarf für private Leichenaufbewahrungsräume bestehe und deshalb kein öffentliches Interesse an ihrer Einrichtung. Eine solche Betrachtungsweise widerspricht der grundrechtlichen Gewährleistung des Art. 12 Abs. 1 GG.

d. Die Voraussetzungen für die Erteilung der begehrten Ausnahmegenehmigung sind erfüllt. Die Beklagte hat den Leichenaufbewahrungsraum (Kühlraum) unmittelbar neben ihrer Feierhalle auf dem Grundstück F............................ baurechtlich mit Bescheid vom 19. September 1997 genehmigt. Es ist davon auszugehen, dass dieser Raum den hygienischen und sonstigen Anforderungen genügt. Das Gericht hat die Beklagte gefragt, ob derartige Bedenken bestehen und die Beklagte hat keine solchen Bedenken erhoben. Auch verfügt der Kläger über die erforderliche Sachkunde. Er betreibt seit vielen Jahrzehnten eines der größten Beerdigungsunternehmen in Hamburg.

3. Die Beklagte darf das ihr in § 6 Abs. 1 Satz 3 BestattG eröffnete Ermessen lediglich im Sinne einer Erteilung der begehrten Ausnahmegenehmigung ausüben. Eine Ablehnung der Genehmigung stellt sich als ermessensfehlerhaft dar. Denn sie hat bei ihrer Ermessensausübung den grundrechtlichen Schutz der Freiheit der Berufsausübung zu beachten. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

Insoweit wird die Beklagte auch nicht - wie in Hinblick auf ihr Vorbringen angemerkt sei - die Genehmigung nach pflichtgemäßen Ermessen deshalb versagen dürfen, weil anderenfalls ein Leichentourismus gefördert und die Verstorbenen hinter dem Rücken der Angehörigen im Ausland eingeäschert würden. Der Zweck des § 6 Abs. 1 BestattG , auch einen den Anforderungen der Pietät genügenden Umgang mit den Leichnamen sicherzustellen, erlaubt, insoweit die Genehmigung im Rahmen der Verhältnismäßigkeit mit geeigneten Auflagen zu verbinden. Die Ermessensregelung des § 6 Abs. 1 Satz 3 BestattG lässt ihr insoweit in Verbindung mit § 36 VwVfG den hierfür erforderlichen Spielraum beispielsweise Dokumentationen zu verlangen. Insbesondere kann sie im Wege von Auflagen sichern, dass der erforderliche hygienische Standard gewahrt und insbesondere die Beschäftigten des Klägers vor Gesundheitsgefahren geschützt werden.

Der Ermessensspielraum der Beklagten erlaubt es ihr aber nicht, dem Kläger zu untersagen, seinen Leichenaufbewahrungsraum auch anderen Bestattungsunternehmen zur Verfügung zu stellen. Den möglicherweise damit verbundenen Gefährdungen kann die Beklagte durch geeignete Auflagen einschließlich geeigneter Dokumentationspflichten begegnen, die im Vergleich zu einer Untersagung ein milderes Mittel darstellen.

Das Gericht ist auch nicht verpflichtet, die Sache weitergehend spruchreif zu machen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO) und den Inhalt denkbarer Auflagen selbst zu bestimmen. Über den Umfang und die Ausgestaltung der Auflagen hat die Beklagte nach pflichtgemäßen Ermessen zu befinden (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen (§ 132 Abs. 2 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung

Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden (§ 133 Abs. 1 VwGO).

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt bei dem Hamburgischen Oberverwaltungsgericht, Lübeckertordamm 4, 20099 Hamburg, einzulegen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst vertreten lassen. Die Beschwerde muss das angefochtene Urteil bezeichnen (§§ 133 Abs. 2, 67 Abs. 1 VwGO).

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils durch einen Vertreter, wie in Absatz 2 angegeben, zu begründen. Die Begründung ist beim Hamburgischen Oberverwaltungsgericht einzureichen. In der Begründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden (§§ 133 Abs. 3, 132 Abs. 2 Nr. 1 - 3 VwGO).

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