Judicialis Rechtsprechung

1 Bs 379/06

In der Verwaltungsrechtssache

hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, 1. Senat, durch die Richter Dr. Gestefeld und Dr. Meffert sowie die Richterin Walter am 13. März 2007 beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerden der Beigeladenen zu 6 und 8 wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 24. November 2006 teilweise geändert.

Der Antrag des Antragstellers wird abgelehnt, soweit er beantragt hat, der Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen, die Beigeladenen zu 6 und 8 auf den Stellen (Bes.Gr. A 11) 1. Ermittlungssachbearbeiter in den Polizeikommissariaten 342 und 322 zu Kriminalhauptkommissaren zu ernennen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 6 und 8.

Der Antragsteller trägt 4/10 der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 6 und 8. Die Antragsgegnerin trägt 6/10 der erstinstanzlichen Kosten. Die Beigeladenen zu 1 - 5 und 7 tragen ihre außergerichtlichen Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht selbst.

Der Wert des Streitgegenstands wird für das Beschwerdeverfahren auf 10.359,21 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Antragsteller hat sich im Wege einstweiliger Anordnung dagegen gewendet, dass die Antragsgegnerin die Beigeladenen zu 1 bis 8 für die Beförderung zu Kriminalhauptkommissaren auf 8 ausgeschriebenen Stellen - Bes-Gr. A 11 - ausgewählt hat. Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren hinsichtlich zwei weiterer Stellen 1. Ermittlungssachbearbeiter in der Dienststelle ZD 62 und in dem Dezernat "interne Ermittlungen" eingestellt, auf denen andere Beamte befördert worden waren, und hinsichtlich einer weiteren Stelle abgetrennt. Im Übrigen hat es der Antragsgegnerin untersagt, die Stellen Erste Ermittlungssachbearbeiter KED - Besoldungsgruppe A 11 - an den PK 25, PK 44, PK 47, PK 252, PK 322, PK 332, PK 342 und PK 412 mit einem der Beigeladenen vor Ablauf eines Monats nach gegenüber dem Antragsteller erfolgter Bekanntgabe einer erneuten Auswahlentscheidung zu besetzen. Dagegen wenden sich die Beigeladenen zu 6 und 8, die die Antragsgegnerin für die Besetzung der Stellen in den PK 34 und 32 ausgewählt hat.

II.

Die zulässigen Beschwerden haben Erfolg. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg hat in dem angegriffenen Umfange keinen Bestand. Im Übrigen ist er unanfechtbar geworden. Die Beigeladenen zu 6 und 8 haben ausreichend (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) dargelegt, dass die tragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts den Beschluss nicht rechtfertigen (dazu unter 1.). Auch aus anderen Gründen hat der Antragsteller keinen Erfolg, soweit er sich gegen die Besetzung der beiden Beförderungsstellen - Bes-Gr. A 11 - in den Polizeikommissariaten 34 und 32 mit den Beigeladenen zu 6 und 8 wendet (dazu unter 2.).

1. Das Verwaltungsgericht hat das Auswahlverfahren beanstandet. Die Antragsgegnerin habe das Auswahlgespräch verfrüht, nämlich vor einer vollständigen Auswertung der Beurteilungsgrundlagen zum Auswahlkriterium gemacht. Sie hätte die in den Beurteilungen der Bewerber für die einzelnen Beurteilungsmerkmale vergebenen Punkte entsprechend dem Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stellen gewichten müssen. Dem folgt der Senat nicht:

Die Antragsgegnerin hat über die Kandidaten anlässlich der Bewerbungen Beurteilungen erstellt, die hinreichend auf das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stellen abgestellt sind. Die Bindung an das selbst erstellte und in den Stellenausschreibungen zum Ausdruck gebrachte Anforderungsprofil verpflichtete die Antragsgegnerin nicht, einzelne der insgesamt 16 Beurteilungsmerkmale höher als andere zu gewichten. Die hier erstellten Anlassbeurteilungen erlauben es, die Bewerber nicht erst nach Gewichtung der Einzelmerkmale in Hinblick auf die bestmögliche Besetzung der ausgeschriebenen Stellen zu vergleichen (vgl. OVG Hamburg, Beschl. vom 4.7.2006 - 1 Bs 152/06 -). Insbesondere ist nicht zu erkennen, dass die Antragsgegnerin einzelne der Beurteilungsmerkmale, bei denen der Antragsteller und die Beigeladenen zu 6 und 8 um einen Punkt unterschiedliche Bewertungen erhalten haben, unterschiedlich gewichten muss. Es liegt in der originären Beurteilungskompetenz der Antragsgegnerin als Dienstherrin, die die Verwaltungsgerichte zu respektieren haben (vgl. BVerwG, Urt. vom 21.8.2003, BVerwGE 118, 370 - juris Rn 25-), diese Merkmale, nämlich (1) Auffassungsgabe, (2) Urteilsvermögen, (3) Selbständigkeit/Initiative, (4) Entscheidungsfähigkeit, (5) Einsatzbereitschaft/Engagement, (7) soziales Verhalten/Teamfähigkeit, (10.1) Arbeitsweise, (10.2) Arbeitsgüte, (10.3) Arbeitsmenge und (11) Fachkenntnisse in Hinblick auf das Anforderungsprofil gleichmäßig zu gewichten. Insoweit kann offen bleiben, ob die Einzelfeststellungen von Regelbeurteilungen hinsichtlich des Anforderungsprofils auszuwerten sind, um eine Bestenauslese für eine ausgeschriebene Stelle sicherzustellen (vgl. dazu OVG Münster, Beschl. vom 27.2.2004, NVwZ-RR 2004, 626; Beschl. vom 12.12.2005 - 6 B 1845/05 - juris Rn 12).

2. Auch im Übrigen sind keine Auswahlfehler erkennbar, die den Antragsteller in seinem Recht darauf verletzen könnten, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet (vgl. BVerwG, Urt. vom 21.8.2003, BVerwGE 118, 370 ff - juris Rn 16 -). Dem bei der Beförderung zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dies sind regelmäßig die aktuellsten Beurteilungen (vgl. BVerwG, Urt. vom 27.2.2003, NVwZ 2003, 1397 - juris Rn 12 -). Dies hat die Antragsgegnerin getan. Sie hat - soweit ersichtlich - nach gleichen Maßstäben aktuelle Beurteilungen zu dem Leistungsstand der Bewerber erstellt und diese ihren Auswahlentscheidungen zugrunde gelegt (vgl. im Einzelnen zur Vorauswahl eines anderen Bewerbers in dem hier interessierenden Auswahlverfahren OVG Hamburg, Beschl. vom 20.2.2007 - 1 Bs 356/06 -).

a. Entgegen der Auffassung des Antragstellers gebührt ihm nicht deshalb der Vorrang vor den Beigeladenen, weil er in seiner Anlassbeurteilung 54 Punkte und die Beigeladenen zu 6 und 8 lediglich 53 Punkte erreicht haben. Vielmehr durfte die Antragsgegnerin zur Feststellung des Leistungsstandes zusätzliche Instrumente heranziehen und auch die Ergebnisse der von ihr durchgeführten Auswahlgespräche in ihre Auswahlentscheidung einbeziehen.

a.a. Die über den Antragsteller und die Beigeladenen erstellten Beurteilungen weisen einen im Wesentlichen gleichen Leistungsstand aus. Der Vorsprung von nur 1 Punkt besagt bei einer Bewertung nach 16 Beurteilungsmerkmalen mit jeweils einer Punkteskala von 1 bis 5 nicht hinreichend zuverlässig, dass der Bewerber mit dem höheren Punktestand signifikant besser geeignet ist. Trotz allen Bemühens um einheitliche Bewertungsmaßstäbe kann in einem großen Personalkörper wie hier nicht sichergestellt werden, dass die unterschiedlichen Beurteiler genau gleichmäßig bewerten. Auch in Beurteilungen fließen subjektive Einschätzungen der Beurteiler ein. Zu Recht ist deshalb die Antragsgegnerin wie auch das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass bei einer Differenz von 2 Punkten von vergebenen 53 bis 55 Punkten im Wesentlichen gleichwertige Beurteilungen vorliegen. Dem gegenüber überzeugt die Überlegung nicht, das Bundesverwaltungsgericht (Urt. vom 27.2.2003 a.a.O.) habe auch Punktwerten innerhalb der Abschlussnote einer Beurteilung maßgebliche Bedeutung bei der Auswahl im wesentlich gleich bewerteter Bewerber zugemessen. Um eine derartige Binnendifferenzierung geht es hier nicht. Die Antragsgegnerin hat keine Gesamtnoten gebildet, innerhalb derer sie differenziert. Vielmehr ergibt sich die Gesamtpunktzahl lediglich aus einer Addition der Punktzahlen für die 16 einzelnen Beurteilungsmerkmale.

a.b. Es kann dahinstehen, ob die Auswahlkommission in anderen Fällen neben der Punktzahl der Anlassbeurteilungen und der aus den Auswahlgesprächen auch die Ergebnisse der früheren Regelbeurteilungen der Bewerber nicht lediglich - wie geschehen - in die Vorauswahl der in die Auswahlgespräche einzubeziehenden Bewerbungen, sondern auch in die Endauswahl hätte einbeziehen müssen. Jedenfalls war sie hierzu im Verhältnis des Antragstellers zu den Beigeladenen zu 6 und 8 nicht verpflichtet. Zwar kommt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. vom 27.2.2003, NVwZ 2003, 1397; Urt. vom 19.12.2002, DVBl. 2003, 1545) auch älteren Beurteilungen Erkenntniswert zu und sind Hilfskriterien erst heranzuziehen, wenn alle unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen ausgeschöpft sind. Deshalb kann Bedenken begegnen, wenn die Antragsgegnerin frühere Beurteilungsunterschiede in ihrer Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt. Jedoch kann sich ein solcher Fehler - einmal unterstellt, er läge vor - nicht im Verhältnis der Beigeladenen zu dem Antragsteller ausgewirkt haben:

Denn die frühere Regelbeurteilung des Antragstellers vom Januar 2005 ist mit 52 Punkten nicht besser ausgefallen als die des Beigeladenen zu 8 vom März 2004 mit ebenfalls 52 Punkten. Entsprechendes gilt auch im Verhältnis zu dem Beigeladenen zu 6, der in seiner Regelbeurteilung vom Oktober 2002 51 Punkte erreicht hat. Dieser geringfügige Unterschied von nur einem Punkt von insgesamt vergebenen 51 bzw. 52 Punkten ist nicht aussagefähig. Denn trotz allen Bemühens um einheitliche Bewertungsmaßstäbe kann in einem großen Personalkörper wie hier nicht sichergestellt werden, dass die unterschiedlichen Beurteiler genau gleichmäßig bewerten. Deshalb wäre ein Rückgriff auf die früheren Regelbeurteilungen hier nicht ergiebig gewesen. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die letzte Regelbeurteilung des Antragstellers gut 2 Jahre jünger ist als die des Beigeladenen zu 6 und die Punktwerte typischerweise mit wachsender Erfahrung der Polizeibeamten ansteigen. Auch hatte der Antragsteller noch in einer Anlassbeurteilung vom September 2003 ebenfalls "nur" 51 Punkte erzielt und damit den gleichen Punktwert wie der Beigeladene zu 6 in seiner Regelbeurteilung vom Oktober 2002. Den hier nur geringfügigen Unterschied in den früheren Beurteilungen durfte die Antragsgegnerin angesichts des ebenfalls lediglich geringen Unterschieds in den aktuellen Anlassbeurteilungen von nur einem Punkt im Vergleich zu der Aussagekraft der von ihr durchgeführten Auswahlgespräche vernachlässigen.

a.c. Auswahlgespräche stellen allerdings nur Momentaufnahmen des Leistungsvermögens dar, die auch von Zufälligkeiten wie der Tagesform der Bewerber und subjektiven Einschätzungen beeinflusst werden. Trotz dieser Beeinträchtigungen ihrer Aussagekraft bilden sie aber bei sachgemäßer Ausgestaltung grundsätzlich ein geeignetes weiteres Erkenntnismittel für eine leistungsbezogene Auswahl. Die Grenzen der Aussagekraft von Auswahlgesprächen hindern die Antragsgegnerin nicht, ihre Ergebnisse ergänzend in ihre Auswahlentscheidung einzubeziehen, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind (vgl. OVG Hamburg, Beschl. vom 28.2.2007 - 1 Bs 380/06 - ; OVG Lüneburg, Beschl. vom 22.4.2005 - 2 ME 141/05 - juris Rn 7 ff. -; VGH Kassel, Beschl. vom 26.10.1993, DVBl. 1994, 593; teils einengend VGH München, Beschl. vom 24.11.2006 - 3 CE 06.2680 - - juris Rn 54 -).

b. Es sind keine Umstände glaubhaft gemacht, die dazu führen könnten, die Art der Durchführung der Auswahlgespräche rechtlich zu beanstanden.

Die Antragsgegnerin hat die 25 nach einer auf der Grundlage der Beurteilungen erfolgten Vorauswahl in die engere Wahl einbezogenen Bewerber und Bewerberinnen, von denen 20 an den Auswahlgesprächen teilgenommen haben, mit nach dem Vorbringen eines anderen Antragstellers in dem Parallelverfahren 1 Bs 380/06 - gleichen Fragestellungen befragt und insoweit dem Erfordernis der Chancengerechtigkeit Rechnung getragen. Die Auswahlgespräche sind auch ausreichend dokumentiert. Insoweit musste das Gericht die Einzelheiten des Fragenkatalogs nicht aufklären. Die erörterten drei Sachkomplexe sind dokumentiert. Auch enthalten die Vermerke über die mit dem Antragsteller und den Beigeladenen geführten Auswahlgespräche nachvollziehbare Bewertungen. Danach haben die Beigeladenen zu 6 und 8 im Auswahlgespräch mit 10,66 und 10 Punkten einen deutlich besseres Leistungsvermögen gezeigt als der Antragsteller, der 7,33 Punkte erzielt hat. Es ist nicht glaubhaft gemacht oder sonst ersichtlich, dass diese Bewertungen beurteilungsfehlerhaft gewesen sind.

c. Die Antragsgegnerin hat bei ihrer Auswahlentscheidung auch nicht unberücksichtigt gelassen, dass der Antragsteller in seiner Anlassbeurteilung mit 54 Punkten eine um einen Punkt bessere Beurteilung als die Beigeladenen zu 6 und 8 mit jeweils 53 Punkten erzielt hat. Die Auswahlkommission hat festgelegt, dass erst Bewerber, die 53 Punkte in einer aktuellen Leistungsfeststellungen erreicht haben, den Bewerbern mit 54 Punkten vorzuziehen sind, wenn sie im Auswahlgespräch eine den Durchschnitt überragende Leistung gezeigt haben und der Konkurrent nur eine Leistung, die in jeder Hinsicht durchschnittlichen Anforderungen entspricht. Diese Gewichtung hält sich im Rahmen des Beurteilungsspielraums und des Auswahlermessens der Antragsgegnerin. Sie durfte das deutlich bessere Ergebnis in dem Auswahlgespräch höher gewichten als den lediglich geringfügigen Punktunterschied in den Anlassbeurteilungen. Ersichtlich bewegen sich die Bewertungen des Auswahlgespräches der Beigeladenen zu 6 und 8 mit 10,66 und 10 Punkten anders als die des Antragstellers mit 7,33 Punkten bereits im Bereich der den Durchschnitt überragenden Leistungen.

III.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 155 VwGO. Bei der Verteilung der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat das Gericht berücksichtigt, dass einschließlich der beiden Stellen, hinsichtlich der das Verwaltungsgericht das Verfahren auf Kosten des Antragstellers eingestellt hatte, und ohne Einbeziehung des abgetrennten Verfahrens die Besetzung von 10 Stellen im Streit war und er hinsichtlich 4 dieser Stellen im Ergebnis keinen Erfolg gehabt hat. Die Beigeladenen zu 6 und 8 hatten vor dem Verwaltungsgericht einen Antrag gestellt, so dass es der Billigkeit entspricht, gemäß § 162 Abs. 3 VwGO ihre außergerichtlichen Kosten dem Antragsteller aufzuerlegen, der im Verhältnis zu den Beigeladenen zu 6 und 8 insgesamt unterlegen ist.

Der Streitwert bestimmt sich nach den §§ 52 Abs. 5 Satz 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG im vorläufigen Rechtsschutz auf die Hälfte des 6,5-fachen des Endgrundgehaltes nebst ruhegehaltsfähiger Zulagen (vgl. OVG Hamburg, Beschl. vom 18.7.2001 - 1 Bs 216/01 -).

Ende der Entscheidung