Judicialis Rechtsprechung

1. In dem Rechtsstreit, in dem sich ein schwerbehinderter Beschäftigter gegen die Zustimmung des Integrationsamtes zu seiner Kündigung wendet, kann in Hamburg eine dem Senat der Freien und Hansestadt Hamburg nachgeordnete Beschäftigungsbehörde nicht beigeladen werden.

2. Auch eine Beiladung des Rechtsträgers dieser Beschäftigungsbehörde scheidet aus, da der Rechtsträger an dem Rechtsstreit bereits passiv beteiligt ist. Der Senat der Freien und Hansestadt Hamburg ist auch entscheidungs- und weisungsbefugte oberste Landesbehörde gegenüber dem Integrationsamt; das SGB IX gewährt dem Integrationsamt keine unabhängige Rechtsstellung.

3. Auch wenn nach der Zustimmung des Integrationsamtes zur ordentlichen Kündigung eines Schwerbehinderten der Arbeitgeber die Kündigung bereits ausgesprochen hat, besteht für den Arbeitnehmer weiterhin ein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs gegen die Zustimmung. (Bestätigung der Rechtsprechung, Beschl. v. 11.2.1997, Behindertenrecht 1997, 139 = DVBl. 1997, 1446 = ZFSH/SGB 1997, 607).

4. Macht der Arbeitnehmer einen Weiterbeschäftigungsanspruch geltend, so wird das Arbeitsgericht die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs gegen die Zustimmung zur Kündigung anzuordnen, nach den Grundsätzen des BAG zum Weiterbeschäftigungsanspruch (Urt. v. 27.2.1985, BAGE 48, 122) voraussichtlich berücksichtigen.

5. Bescheide nach § 88 SGB IX als Verwaltungsakte mit Drittwirkung, die für einen Verfahrensbeteiligten eine Belastung, für einen anderen jedoch eine Begünstigung enthalten, können nur nach den Regelungen über begünstigende Verwaltungsakte zurückgenommen werden, weil den Betroffenen gegenüber nur einheitlich entschieden werden kann.

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Hamburgisches Oberverwaltungsgericht Beschluss

4 Bs 208/07

In der Verwaltungsrechtssache

hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, 4. Senat, durch die Richter Pradel, Wiemann und Graf von Schlieffen am 7. April 2008 beschlossen:

Tenor:

Die Beiladung der Freien und Hansestadt Hamburg, vertreten durch die Finanzbehörde, wird aufgehoben.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 6. August 2007 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Gründe:

I.

Der Antragsteller begehrt nach §§ 80 a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 VwGO die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die der Finanzbehörde erteilte Zustimmung des Integrationsamtes zur ordentlichen Kündigung seines Arbeitsverhältnisses.

Der Antragsteller wurde von der Antragsgegnerin am 22. März 2002 als Angestellter eingestellt und war in der Buchhaltung der Finanzbehörde der Antragsgegnerin tätig. Er ist aufgrund einer durch einen Unfall verursachten Hirnverletzung mit einem Grad der Behinderung von 90 schwerbehindert. Die Hirnverletzung äußert sich unter anderem in sozialen Anpassungsschwierigkeiten. Am 9. Juni 2006 führte der Antragsteller einer Kollegin auf deren Dienst-PC ungefragt einen Pornofilm vor. Der Dienst-PC des Antragstellers wurde daraufhin sichergestellt. Es wurden Hinweise darauf gefunden, dass sich der Antragsteller eine Vielzahl pornographischer Bilder über das Internet beschafft hatte, darunter vier Bilder mit Geschlechtsakten unter Beteiligung von Kindern. Eine Auswertung der Internet-Verbindungsdaten des Antragstellers für die Zeit vom 22. Mai bis 28. Juni 2006 ergab, dass der Antragsteller den dienstlichen Internetanschluss an ca. 31 Stunden für private Zwecke genutzt hatte. Wegen des Verdachts des Besitzes kinderpornographischer Bilder erstattete die Antragsgegnerin Strafanzeige. Die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen bestätigten diesen Verdacht nicht; es sei nicht erkennbar, dass der Antragsteller die Internetseiten mit den kinderpornographischen Bildern bewusst aufgesucht habe. Auf die Speicherung von Internetpfaden im Cache-Speicher des Rechners habe er nur begrenzt Einfluss. Die Staatsanwaltschaft erhob aber Anklage wegen der Verbreitung pornographischer Schriften in Tateinheit mit Beleidigung durch Vorführen des Pornofilms am 9. Juni 2006 auf dem Dienst-PC der Kollegin. Das Verfahren wurde am 19. Januar 2007 durch das Amtsgericht Hamburg-Mitte gemäß § 153 Abs. 2 StPO eingestellt.

Am 17. Juli 2006 beantragte die Finanzbehörde wegen der genannten Vorfälle bei dem Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen, hilfsweise zur ordentlichen Kündigung des Antragstellers.

Zunächst versagte das Integrationsamt mit Bescheid vom 27. Juli 2006 die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Antragstellers und mit Bescheid vom 12. September 2006 die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung. In dem Bescheid vom 12. September 2006 berücksichtigte das Integrationsamt, dass der Antragsteller am 9. Juni 2006 einer Kollegin auf dem PC an deren Arbeitsplatz einen Pornofilm vorgeführt und sie dadurch belästigt hatte, dass er im Zeitraum vom 22. Mai bis zum 26. Juni 2006 während der Dienstzeit umfangreich privat das Internet genutzt, dabei zu einem Großteil pornographische Seiten aufgerufen und geschuldete Arbeitsleistung nicht erbracht hatte sowie, dass ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Besitzes kinderpornographischer Bilder nach telefonischer Mitteilung der Staatsanwaltschaft eingestellt werden solle. Gegen beide Bescheide erhob die Finanzbehörde Widerspruch. In der Widerspruchssitzung vom 29. September 2006 fasste der Widerspruchsausschuss den Beschluss, die Widersprüche zurückzuweisen. Widerspruchsbescheide ergingen in der Folgezeit nicht. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2006 bat der Staatsrat der Finanzbehörde den Staatsrat der Behörde für Soziales, Familie, Gesundheit und Verbraucherschutz, wegen rechtlicher Bedenken gegen einen In-sich-Prozess und zum Schutz des Ansehens der Freien und Hansestadt Hamburg auf das Integrationsamt einzuwirken, die Bescheide vom 27. Juli und 12. September 2006 gemäß § 44 SGB X zurückzunehmen und die Zustimmung zu der außerordentlichen und ordentlichen Kündigung zu erteilen. Einem Verfahrensvorschlag der Behörde für Soziales, Familie, Gesundheit und Verbraucherschutz vom 17. Oktober 2006 ist zu entnehmen, dass nach dortiger Auffassung im Hinblick auf den Vorwurf der Kinderpornographie ein neuer Sachverhalt vorliege, weil die Staatsanwaltschaft nunmehr telefonisch mitgeteilt habe, dass das Ermittlungsverfahren doch nicht eingestellt worden sei. Dies rechtfertige neue Zustimmungsanträge an das Integrationsamt, ohne dass die alten Bescheide aufgehoben werden müssten. Der Verfahrensvorschlag enthielt handschriftlich folgenden Vermerk:

"Dem neuen erweiterten Antrag zur Kündigung würde dann zugestimmt werden können. Die "alten Verfahren" würden sich danach erledigen können. Langwierige Rücknahmeverfahren, gegen die Rechtsbehelfe zu erwarten wären, würden dadurch vermieden. Mit der FB ist für diese Vorgehensweise noch keine Kontaktaufnahme erfolgt, soll nach Rücklauf erfolgen."

Die Finanzbehörde nahm die Widersprüche mit Schreiben vom 8. März 2007 am 12. März 2007 zurück.

Mit einem weiteren Schreiben vom 8. März 2007, beim Integrationsamt eingegangen am 12. März 2007, beantragte die Finanzbehörde erneut die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung. Dem entsprach das Integrationsamt mit Bescheid vom 20. Juni 2007. Es bewertete die sexuelle Belästigung der Arbeitskollegin, die Nutzung des Internets zu privaten Zwecken während 16 % der Arbeitszeit im Zeitraum vom 22. Mai bis zum 28. Juni 2006 und den Konsum von pornographischen Darstellungen während fast der Hälfte der privaten Internetnutzung als behinderungsbedingtes Fehlverhalten des Antragstellers. Gleichwohl sei dem Arbeitgeber eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten. Auf den Einwand des Antragstellers, einer Neubescheidung stehe mangels Änderung der Sach- und Rechtslage der bestandskräftige Bescheid vom 12. September 2006 entgegen, ging das Integrationsamt nicht ein.

Der von dem Antragsteller mit Schriftsatz vom 26. Juni 2007 erhobene Widerspruch wurde bislang nicht beschieden.

Das Arbeitsverhältnis des Antragstellers wurde mit Schreiben vom 22. Juni 2007, ihm bekanntgegeben am 27. Juni 2007, gekündigt. Hiergegen hat er vor dem Arbeitsgericht eine Kündigungsschutzklage erhoben. Das Arbeitsgericht hat das Verfahren gemäß § 148 ZPO wegen Vorgreiflichkeit des Rechtsbehelfsverfahrens über die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung ausgesetzt.

Das Verwaltungsgericht hat die Freie und Hansestadt Hamburg, vertreten durch die Finanzbehörde, beigeladen und mit Beschluss vom 6. August 2007 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid des Integrationsamtes vom 20. Juni 2007 angeordnet. Im Rubrum dieses Beschlusses hat das Verwaltungsgericht die Finanzbehörde als Beigeladene aufgeführt. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt: Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs sei zulässig; insbesondere stehe dem Antragsteller ein Rechtsschutzbedürfnis für ein solches Verfahren zu, obwohl zweifelhaft sei, ob die Anordnung der aufschiebenden Wirkung die Kündigung des Antragstellers bzw. deren Wirksamkeit hindere. Jedenfalls verbessere sie seine Position in arbeitsgerichtlichen Verfahren. In der Sache überwiege das Aufschubinteresse des Antragstellers, weil die Zustimmung zur Kündigung aller Voraussicht nach rechtswidrig sei. Der erste, die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung versagende Bescheid der Antragsgegnerin vom 12. September 2006 sei bestandskräftig geworden und stehe der hier streitigen Zustimmung aus verfahrensrechtlichen Gründen entgegen. Er sei nicht aufgehoben worden. Die streitige Zustimmung sei auch nicht auf neue, im Zeitpunkt der ersten Entscheidung noch unbekannte Gründe gestützt worden. Ob die Verfehlungen des Antragstellers die Zustimmung zur Kündigung sachlich gerechtfertigt hätten, wäre im sich an den Bescheid vom 12. September 2006 anschließenden Rechtsbehelfsverfahren zu klären gewesen. Der Beschluss ist der Antragsgegnerin am 9. August 2007 und der damals Beigeladenen am 14. August 2007 zugestellt worden.

Die Antragsgegnerin und die damals Beigeladene haben am 21. August 2007 Beschwerde erhoben. Sie haben die Beschwerden am 7. September 2007 begründet.

Die Antragsgegnerin macht geltend, die Beiladung sei zu Recht erfolgt. Die Finanzbehörde sei beteiligungsfähig. Sie nehme gegenüber dem Integrationsamt eigene Rechte wahr. Das Integrationsamt habe eine Sonderstellung inne, weil es für die Maßnahmen nach dem Neunten Buch Sozialgesetzbuch zuständig sei, Bundesrecht ausführe und über Ausgleichsabgaben finanziert werde. Die Finanzbehörde nehme gegenüber dem Integrationsamt die Rolle des öffentlichen Arbeitgebers wahr. Das Verwaltungsgericht Berlin erkenne die Zulässigkeit eines In-sich-Prozesses zwischen Berliner Behörden in Streitigkeiten mit dem Integrationsamt um die Zustimmung zur Kündigung an. Dem Antragsteller fehle dagegen ein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Der einstweilige Rechtsschutz gehe insbesondere dann ins Leere, wenn die Kündigung aufgrund des angefochtenen Zustimmungsbescheides wie im vorliegenden Fall bereits erfolgt sei. In der Sache habe aufgrund neuer Tatsachen erneut über die Zustimmung zur Kündigung entschieden werden dürfen. Erst durch das nach dem 12. September 2006 abgeschlossene Strafverfahren seien die Intensität der sexuellen Belästigung der Kollegin und die Bedrohlichkeit der Situation für die Kollegin deutlich geworden. Auch sei dadurch erst klar geworden, dass der Antragssteller mit seinem Verhalten einen Straftatbestand erfüllt habe. Zudem seien erst im zweiten Zustimmungsverfahren der Inhalt und Umfang der Internetnutzung durch den Antragsteller und die damit verbundene Pflichtverletzung deutlich geworden. Das Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Aufrufung kinderpornografischer Seiten sei zwar eingestellt worden. Das Erscheinen von Links mit kinderpornografischen Seiten auf dem Dienstrechner des Klägers sei aber geeignet, das Ansehen des öffentlichen Dienstes zu schädigen. Ergänzend macht sich die Antragsgegnerin das Vorbringen der Finanzbehörde zu Eigen.

Diese führt aus, bei Streitigkeiten zwischen der Finanzbehörde und dem Integrationsamt um die Zustimmung zur Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers handele es sich um einen zulässigen In-sich-Prozess. Die Finanzbehörde, die hier in der zivilrechtlichen Rolle als Arbeitgeber auftrete und das Bundesrecht ausführende Integrationsamt machten eigene Rechte geltend und seien daher als beteiligungsfähig zu betrachten. Sehe man eine Beiladung als unzulässig an, habe dies zudem die Wirkung, dass dem gesamten hamburgischen öffentlichen Dienst die Möglichkeit genommen werde, im Widerspruchsverfahren und vor Gericht Rechtsschutz zu suchen, obwohl der öffentliche Dienst der Arbeitgeber mit der höchsten Quote an schwerbehinderten Beschäftigten sei. Die hamburgische Rechtsprechung habe in anderem Zusammenhang In-sich-Prozesse der Freien und Hansestadt Hamburg für zulässig gehalten. Die Bestandskraft des Bescheides vom 12. September 2006 stehe der Rechtmäßigkeit des Zustimmungsbescheides vom 20. Juni 2007 nicht entgegen. Mit diesem Zustimmungsbescheid vom 20. Juni 2007 sei der die Zustimmung versagende Bescheid vom 12. September 2006 konkludent gemäß § 44 SGB X zurückgenommen oder gemäß § 48 SGB X aufgehoben worden.

Der Antragsteller wendet sich gegen die Beiladung und verteidigt im Übrigen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 6. August 2007.

II.

1. Eine Beschwerde einer Beigeladenen liegt nicht vor. Die Beschwerde steht nur den am Verfahren Beteiligten zu. Die erfolgte Beiladung ist aber unwirksam. Die unwirksame Beiladung wird zur Klarstellung aufgehoben (vgl. BVerwG, Beschl. v. 17.10.1985, BVerwGE 72, 165).

Die Finanzbehörde konnte nicht wirksam beigeladen werden. Sie ist nicht beteiligungsfähig (a). Die Freie und Hansestadt Hamburg, vertreten durch die Finanzbehörde, konnte ebenfalls nicht beigeladen werden, weil es an einer Beiladung zu einem Verfahren Dritter fehlt (b).

a) Die Finanzbehörde als Behörde konnte nicht beigeladen werden. Beiladungsfähig ist nur, wer beteiligungsfähig ist (Cybulka in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2005, § 65 Rn. 61). Daran fehlt es.

Das hamburgische Landesrecht sieht die Beteiligungsfähigkeit von Behörden nach § 61 Nr. 3 VwGO nicht vor.

Die Finanzbehörde ist auch nicht entsprechend § 61 Nr. 2 VwGO beteiligungsfähig, wonach Vereinigungen beteiligungsfähig sind, soweit ihnen ein Recht zustehen kann. Der Verwaltungsaufbau in Hamburg steht der Annahme entgegen, einzelnen Behörden oder Ämtern könnten eigene subjektive Rechte zustehen. Nach Art. 33 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg (v. 6.6.1952, HmbBL I 100-a, m. spät. Änd., im Folgenden: HV) sowie § 1 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über Verwaltungsbehörden (i.d.F. vom 30.7.1952, HmbBL I 2000-a, zuletzt geändert am 11.4.2006, HmbGVBl. S. 169) führt und beaufsichtigt der Senat die Verwaltung. Er ist damit entscheidungs- und weisungsbefugte oberste Landesbehörde (David, Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, 2. Aufl. 2004, Art. 57 Rn. 20). Ihm nachgeordnet sind u.a. die Fachbehörden, zu denen nach § 4 Abs. 2 Nr. 5 und 9 des Gesetzes über Verwaltungsbehörden die Behörde für Soziales, Familie, Gesundheit und Verbraucherschutz sowie die Finanzbehörde gehören. Zu den Aufgaben des Senats als Kollegialorgan gehört nach Art. 42 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 HV und § 8 Nr. 9 der Geschäftsordnung des Senats der Freien und Hansestadt Hamburg (vom 20.1.1998, Amtl. Anz. S. 305, mit spät. Änd., im Folgenden: GO) sowie § 2 Satz 2 des Gesetzes über Verwaltungsbehörden die Beratung und Beschlussfassung bei Meinungsverschiedenheiten über Fragen, die den Geschäftsbereich mehrerer Verwaltungsbehörden oder Senatsämter berühren. Beschlüsse des Senats binden gemäß § 1 Abs. 4 GO die einzelnen Mitglieder des Senats, die gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 GO die ihnen nach der Geschäftsverteilung zugewiesenen Verwaltungsbehörden und Senatsämter grundsätzlich selbständig leiten. Die Stellung des Senats findet ihren Ausdruck auch in dem Weisungs- und Evokationsrecht gemäß § 1 Abs. 4 des Gesetzes über Verwaltungsbehörden.

Der Finanzbehörde stehen eigene Rechte auch nicht als Arbeitgeberin zu. Arbeitsvertraglich ist nicht die Behörde, sondern die Freie und Hansestadt Hamburg Arbeitgeberin. Auch nach den Vorschriften des Neunten Buchs Sozialgesetzbuch ist die Finanzbehörde nicht als Arbeitgeberin anzusehen. Als Arbeitgeber im Sinne des Schwerbehindertenrechts gilt gemäß § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX jede oberste Landesbehörde mit ihren nachgeordneten Dienststellen. Der Senat ist mithin auch Arbeitgeber im Sinne des SGB IX. Eigene Rechte der Finanzbehörde hinsichtlich der Personalwirtschaft ergeben sich auch nicht aus anderen Vorschriften.

Nichts anderes ergibt sich aus den von der Antragsgegnerin in Bezug genommenen Entscheidungen des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 28. April 1986 (HmbJVBl. 1986, 72) und vom 12. Juni 1985 (DVBl. 1986, 242), in denen es Streitigkeiten zwischen einem Deputierten und der Fachbehörde bzw. einer Fraktion und der Bezirksversammlung nach den Grundsätzen kommunalverfassungsrechtlicher Streitigkeiten für zulässig erachtet hat. In jenen Fällen standen, anders als im vorliegenden Fall, den jeweiligen Klägern eigene Rechte zu.

b) Die Beiladung der Freien und Hansestadt Hamburg, vertreten durch die Finanzbehörde war ebenfalls nicht möglich. Der Beiladung steht entgegen, dass der Beizuladende nach § 65 Abs. 1 VwGO ein 'Anderer' sein muss. Das ist bei Behörden, deren Rechtsträger bereits beteiligt ist, nicht der Fall. Eine Beiladung kommt - außer wenn sie wie in § 75 Abs. 2 SGG, § 83 Abs. 3 ArbGG gesetzlich vorgesehen ist - nicht in Betracht (Cybulka, a.a.O. § 65 Rn. 69 ff.; Bier in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand 9.2007, § 65 Rn. 10). Der Zweck der Beiladung kann nicht erfüllt werden bzw. es bedarf der Beiladung für die Erfüllung dieser Zwecke nicht. Die Beiladung dient der Verteidigung der Interessen des Beigeladenen, der umfassenden Klärung des Streitstoffes, der Rechtskrafterstreckung auf den Beigeladenen und der Gewährung rechtlichen Gehörs. Die Interessen der Anstellungsbehörde werden in dem hier streitigen Fall der von dem Arbeitnehmer angefochtenen Zustimmung zur Kündigung dadurch gewahrt, dass die Antragsgegnerin, vertreten durch die Behörde für Soziales, Gesundheit, Familie und Verbraucherschutz den von ihrem Integrationsamt erlassenen Zustimmungsbescheid verteidigt. Bleibt der Zustimmungsbescheid erhalten, ist auch das - zivilrechtliche - Interesse der Anstellungsbehörde an der Kündigungsmöglichkeit gewahrt. Zur Sammlung und Darstellung des Streitstoffes kann die Anstellungsbehörde in einem Prozess zwischen dem Arbeitnehmer und dem Integrationsamt intern beitragen. Rechtliches Gehör wird gegenüber dem Rechtsträger gewährt. Da der Rechtsträger, also die Freie und Hansestadt Hamburg, durch die Gerichtsentscheidung gebunden wird, bedarf es auch keiner Rechtskrafterstreckung (vgl. Cybulka, a.a.O. § 65 Rn. 71). Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Freie und Hansestadt Hamburg durch die Finanzbehörde als Anstellungsbehörde die Beiladung im Rahmen fiskalischer Tätigkeit begehrt. Die Verfahrensbeteiligung der Körperschaft des öffentlichen Rechts, hier also der Freien und Hansestadt Hamburg als Antragsgegnerin, wirkt grundsätzlich für alle ihre Behörden; ein Bedürfnis für die Beiladung besteht nicht (BVerwG, Urt. v. 22.6.1995, Buchholz 112 § 26 VermG Nr. 2).

Soweit das Hamburgische Oberverwaltungsgericht (Urt. v. 25.11.1994, OVG Bf I 36/93) unter Hinweis auf die Zusammensetzung des Widerspruchsausschusses bei der Hauptfürsorgestelle nach dem Schwerbehindertengesetz die Auffassung vertreten hat, es fehle an einer gemeinsamen übergeordneten Entscheidungsinstanz der Anstellungsbehörde und dem bei dem Integrationsamt gebildeten Widerspruchsausschuss, weshalb eine Klage der Anstellungsbehörde gegen das Integrationsamt keinen unzulässigen In-sich-Prozess darstelle, ergibt sich daraus ebenfalls kein Bedürfnis für eine Beiladung. Der seinerzeit entschiedene Fall betraf eine andere Konstellation. Der Entscheidung lag zugrunde, dass das Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung verweigert hatte. Das Gericht nahm an, ein In-sich-Prozess der Freien und Hansestadt Hamburg sei zulässig, da der entstandene Streit zwischen der Anstellungsbehörde und dem Integrationsamt über die Zustimmung nicht intern beigelegt werden könne, weil der Widerspruchsausschuss bei dem Integrationsamt nicht weisungsabhängig sei. Es kann hier offen bleiben, ob dieser Rechtsauffassung in einer Fallkonstellation wie jener, die der damaligen Entscheidung zugrunde lag, zu folgen wäre, oder ob auch die Entscheidung eines weisungsunabhängigen Widerspruchsausschusses dem Rechtsträger zuzurechnen wäre. Eine derartige Interessenkollision, die einen In-sich-Prozess möglicherweise rechtfertigen könnte, besteht im vorliegenden Fall gerade nicht. Das Integrationsamt hat die Zustimmung zur Kündigung erteilt. In der gerichtlichen Auseinandersetzung mit dem sich gegen die Zustimmung wendenden Antragsteller laufen die Interessen des Integrationsamtes und der Finanzbehörde als Anstellungsbehörde daher gleich.

Aus der von der Antragsgegnerin herangezogenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Berlin (Urt. v. 31.8.1993, VG 8 A 458.92; Urt. v. 8.8.2000, VG 8 A 623.95) zum Insich-Prozess zwischen Berliner Behörden, die offenbar keine gemeinsame Entscheidungsspitze mit dem Integrationsamt haben, ergibt sich jedenfalls aus dem gleichen Grund nichts für die Beiladung Hamburger Behörden zu einem Verfahren, in dem das Interesse der Anstellungsbehörde bereits von dem Integrationsamt vertreten wird.

Dem Integrationsamt kommt auch keine eigene Rechtsposition zu, die dazu führt, dass nicht die Freie und Hansestadt Hamburg als Rechtsträger, sondern das Integrationsamt und damit ein Anderer im Sinne von § 65 Abs. 1 VwGO als Antragsgegner im vorliegenden Verfahren anzusehen ist. Das Neunte Buch Sozialgesetzbuch enthält keine Vorschriften, die dem Integrationsamt derartige Rechte gegenüber den anderen Behörden der Freien und Hansestadt Hamburg einräumen. Aus dem Zehnten Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) ergibt sich nichts anderes. Landesrechtliche Vorschriften zur Rechtsstellung des Integrationsamtes existieren in Hamburg nicht.

Auch unter dem Gesichtspunkt effektiven Rechtsschutzes bedarf es der Beiladung anderer Behörden in Verfahren der vorliegenden Art nicht. Die als Arbeitgeber auftretende Behörde kann ihre Rechtsposition, wie dargestellt, intern über die gemeinsame oberste Landesbehörde, den Senat, geltend machen. Dem schwerbehinderten Menschen wird der Rechtsweg nicht verkürzt. Gegenüber der Zustimmung zu seiner Kündigung steht ihm unverändert verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz zu.

2. Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg. Die für die Prüfung des Beschwerdegerichts nach § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO maßgebliche Beschwerdebegründung rechtfertigt es nicht, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu ändern.

a) Das Verwaltungsgericht ist im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats davon ausgegangen, dass dem Antragsteller ein Rechtsschutzbedürfnis für den gestellten Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz zur Seite steht. Der Senat hat seinerzeit ausgeführt (Beschl. v. 11.2.1997, DVBl. 1997, 1446), einem Rechtsbehelf gegen einen privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt könne gemäß § 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO aufschiebende Wirkung zukommen. Dem Arbeitnehmer stehe auch ein Rechtsschutzinteresse an deren Anordnung zur Seite. Zwar sei fraglich, ob damit der Vollzug der Zustimmung zur Kündigung durch den Arbeitgeber, also der Ausspruch einer Kündigung verhindert werden könne bzw. ob die Wirkungen einer bereits ausgesprochenen Kündigung aufgeschoben würden. Ein Rechtsschutzinteresse stehe dem Arbeitnehmer aber unabhängig von dieser Frage zu, weil sich mit der Anordnung der aufschiebenden Wirkung seine Rechtsposition im arbeitsgerichtlichen Verfahren faktisch verbessere. Dies gelte einerseits für den arbeitsgerichtlichen Streit über die Kündigung selbst. Andererseits werde es dem Arbeitnehmer aber auch erleichtert, einen arbeitsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch bereits im arbeitsgerichtlichen Eilverfahren durchzusetzen. Daran hält der Senat trotz gegenläufiger Stimmen in Rechtsprechung und Literatur (OVG Münster, Beschl. v. 29.12.2003, 12 B 957/03, www.nrwe.de; VG Aachen, Beschl. v. 2.6.2003, 2 L 523/03, Behindertenrecht 2003, 194, und v. 21.2.2006, 2 L 64/06, juris; VG Düsseldorf, Beschl. v. 11.1.2006, Behindertenrecht 2007, 114; wohl auch VG München, Beschl. v. 20.11.2006, 1115 S 06.3910, juris; Christoph Beyer, Behindertenrecht 2007, 117; Seidel, Der Kündigungsschutz für schwerbehinderte Menschen im Arbeitsleben, 2. Aufl. 2001, S. 196; Neumann in: Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX, 11. Aufl. 2005, § 88 Rn. 16 m.w.N.) fest.

Mit dem Erfordernis des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses sollen die Gerichte vor überflüssigen, nutzlosen und mutwilligen Prozessen bewahrt werden (Sodan in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2005, § 42 Rn. 335). Es fehlt, wenn das prozessuale Vorgehen die Rechtsstellung des Antragstellers nicht verbessern kann und daher nutzlos ist (Sodan, a.a.O., Rn. 350 m.w.N.) bzw. keinen rechtlichen Vorteil bringt, es einfachere oder effektivere Möglichkeiten des Rechtsschutzes gibt oder sich die Inanspruchnahme gerichtlichen Schutzes als rechtsmissbräuchlich darstellt (Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, Vorbemerkung zu § 40 Rn. 37). Nach diesen Maßstäben ist ein Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers anzunehmen.

Zwar hindert die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs gegen die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung den Arbeitgeber nicht daran, die Kündigung auszusprechen (vgl. BAG, Urt. v. 17.6.2003, BAGE 106, 293 zur insoweit vergleichbaren Lage nach § 9 Abs. 3 MuSchG). Die Kündigung wird auch nicht schwebend unwirksam, sondern bleibt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Zustimmung des Integrationsamtes schwebend wirksam (BAG, Urt. v. 17.6.2003, a.a.O.).

Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs hat allerdings Auswirkungen auf die arbeitsgerichtliche Entscheidung im Eilverfahren über die - von dem Antragsteller auch tatsächlich begehrte - Weiterbeschäftigung des schwerbehinderten Arbeitnehmers während des Kündigungsschutzprozesses. Denn das Arbeitsgericht wird seiner Entscheidung über die Weiterbeschäftigung voraussichtlich die Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Verfahren einstweiligen Rechtsschutzes zugrunde legen, wenn das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs nicht lediglich aufgrund einer Folgenabschätzung anordnet, sondern weil der Rechtsbehelf in der Hauptsache nach den erkennbaren Umständen erfolgreich sein wird.

Zwar hat sich das Bundesarbeitsgericht - soweit erkennbar - bislang nicht mit den Auswirkungen der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung im Verfahren einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers auf dessen Weiterbeschäftigungsanspruch während des laufenden Kündigungsschutzverfahrens auseinander gesetzt. Der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in einer Entscheidung aber auf die vorliegende Fragestellung übertragbare Grundsätze dafür aufgestellt, wann nach einer Kündigung während des laufenden Kündigungsschutzprozesses ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers vorliegt (Urt. v. 27.2.1985, BAGE 48, 122): Ein Weiterbeschäftigungsanspruch sei gegeben, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam sei. Sei die Kündigung nicht offensichtlich unwirksam, überwiege grundsätzlich das Interesse des Arbeitgebers, den gekündigten Arbeitnehmer während des laufenden Kündigungsschutzverfahrens nicht weiter zu beschäftigen. Die Interessenlage ändere sich jedoch, wenn im Kündigungsprozess erster Instanz die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt werde. Durch ein nicht rechtskräftiges Urteil werde zwar keine endgültige Klarheit geschaffen, die Parteien hätten aber in einem ordentlichen Prozess die Gelegenheit gehabt, dem Gericht die zur rechtlichen Beurteilung der Kündigung aus ihrer Sicht erforderlichen Tatsachen vorzutragen, dafür Beweis anzutreten und ihre Rechtsauffassungen darzustellen. Wenn ein Gericht daraufhin eine die Instanz abschließende Entscheidung treffe und die Unwirksamkeit der Kündigung feststelle, so sei damit zumindest eine erste Klärung der Rechtslage im Sinne des klagenden Arbeitnehmers eingetreten. Ein noch anfechtbares Urteil lasse das Gesetz vielfach als Grundlage einer vorläufigen Zwangsvollstreckung ausreichen. Das müsse bei der Entscheidung über den Weiterbeschäftigungsanspruch berücksichtigt werden. Das Interesse des Arbeitgebers könne dann nur noch überwiegen, wenn weitere Umstände hinzu träten, etwa solche, die es dem Arbeitgeber auch bei streitlos bestehendem Arbeitsverhältnis erlaubten, den Arbeitnehmer zu suspendieren.

Davon ausgehend hat die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs gegen die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung jedenfalls dann vergleichbare Konsequenzen für den Weiterbeschäftigungsanspruch wie ein erstinstanzliches arbeitsgerichtliches Urteil, wenn das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung anordnet, weil die Klage in der Hauptsache voraussichtlich erfolgreich sein wird. Das auch im Hauptsacheverfahren zuständige Verwaltungsgericht hat nach einem Verfahren, in dem die Beteiligten die aus ihrer Sicht erforderlichen Tatsachen vortragen konnten, und unter Einbeziehung der Verwaltungsvorgänge die Sach- und Rechtslage gewürdigt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung aufzuheben sein wird, dass also eine Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung aller Voraussicht nach entfallen wird.

Das Gleiche dürfte nach der Auffassung des Senats gelten, wenn wie im vorliegenden Fall das Widerspruchsverfahren noch anhängig ist. Das Verwaltungsgericht hat mit seinem Beschluss nämlich auch dann zu erkennen gegeben, dass der Verwaltungsakt in seiner bisherigen Form und mit der bislang gegebenen Begründung keine Grundlage für die Kündigung des Arbeitnehmers sein kann. Zwar hat die Behörde grundsätzlich noch die Möglichkeit, Mängel des Zustimmungsbescheides zu beheben. Ob der Mangel im weiteren Verlauf des Verfahrens behoben werden kann und wird, ist aber ungewiss. Die festgestellten Mängel des Zustimmungsbescheides und deren ungewisse Behebung legen es nahe, dass sich das Arbeitsgericht bei seiner Entscheidung über den Weiterbeschäftigungsanspruch auch in einem solchen Fall von der Entscheidung des Verwaltungsgerichts leiten lässt.

b) Das Verwaltungsgericht ist in der Sache zutreffend davon ausgegangen, dass der Widerspruch des Antragsstellers gegen die mit dem Bescheid vom 20. Juni 2007 erteilte Zustimmung zur Kündigung voraussichtlich erfolgreich sein wird, weil der bestandskräftige Bescheid vom 12. September 2006 der Neubescheidung durch den angefochtenen Bescheid entgegenstand.

Mit dem Bescheid vom 12. September 2006 wurde die Zustimmung zur Kündigung des Antragstellers wegen dessen umfangreicher privater Nutzung des dienstlichen Internetanschlusses ab dem 22. Mai 2006, wegen des dabei erfolgten Aufrufens von Internetseiten mit pornographischem Inhalt sowie wegen der Belästigung einer Kollegin durch Vorführen eines Pornovideos auf deren Dienstcomputer am 9. Juni 2006 abgelehnt. Dieser Bescheid wurde durch seine Bekanntgabe gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 SGB X gegenüber dem Antragsteller wirksam.

Ein Verwaltungsakt bleibt gemäß § 39 Abs. 2 SGB X wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Er bindet auch die erlassende Behörde. Nach Eintritt der Bestandskraft gegenüber dem Antragsteller konnten die Beseitigung des nicht erledigten und nicht nach anderen Vorschriften aufhebbaren Bescheides oder der Erlass eines abweichenden Zweitbescheides nur nach Maßgabe der §§ 44 - 51 SGB X erfolgen (vgl. Wiesner in: von Wulffen, a.a.O., vor §§ 44 - 49, Rn. 6; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 43 Rn. 31). An der Beseitigung des Bescheides vom 12. September 2006 fehlt es hier.

Die Antragsgegnerin hat mit dem Bescheid vom 20. Juni 2007 nicht über einen neuen, sondern über denselben Lebenssachverhalt entschieden wie bereits mit dem Bescheid vom 12. September 2006. Die der Entscheidung zugrunde liegenden Fälle sind in ihrem Kern sachlich und zeitlich identisch. Gegenstand beider Bescheide sind die Belästigung der Kollegin des Antragstellers durch Aufrufen des Pornovideos auf deren PC, die übermäßige Nutzung des dienstlichen Internet-Zugangs zu privaten Zwecken während der Dienstzeit sowie das Aufrufen von Pornoseiten auf dem Dienst-PC. Die in den Bescheid vom 20. Juni 2007 neu einbezogene Nutzung des Internets zu privaten Zwecken für insgesamt 35 Minuten am 27. und 28. Juni 2006 ändert nichts an dem Kern und der Schwere des dem Antragsteller vorgeworfenen Lebenssachverhalts. Unerheblich ist es auch, dass der Antragsgegnerin - wie sie geltend macht - erst nach dem Erlass des Bescheides vom 12. September 2006 die Schwere des Fehlverhaltens des Antragstellers in vollem Umfang deutlich geworden ist. Dies bedeutet nur, dass sie diesen zuvor schon bekannten Sachverhalt anders bewertet hat. Der Sachverhalt selbst hat sich hierdurch nicht geändert.

Den Bescheid vom 20. Juni 2007 hat die Antragsgegnerin erlassen, ohne den den Antragsteller begünstigenden Bescheid vom 12. September 2006 zurückzunehmen, zu widerrufen oder aufzuheben. Eine ausdrückliche Entscheidung dazu hat die Antragsgegnerin nicht getroffen. Aber auch für eine konkludente Beseitigung des Bescheides vom 12. September 2006 bestehen keine Anhaltspunkte.

Insoweit bedarf es keiner Entscheidung, ob die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 26.7.2006, BVerwGE 126, 254; Beschl. v. 29.4.1999, 8 B 87/99, juris; Urt. v. 13.12.1984, NVwZ 1985, 488) - nach der die Behörde mit einem Bescheid zur Rückforderung von Geldleistungen die konkludente Rücknahme des gewährenden Verwaltungsaktes erklärt, wenn sich dem Bescheid ein entsprechender Wille hinreichend deutlich entnehmen lässt - auf Fälle der vorliegenden Art übertragbar ist. Dem Bescheid vom 20. Juni 2007 ist nicht hinreichend deutlich zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin den Bescheid vom 12. September 2006 zurücknehmen wollte. Dieser Annahme steht nicht nur entgegen, dass die Antragsgegnerin sich mit dem früheren Bescheid nicht einmal ansatzweise auseinandergesetzt hat. Sie ist nach der Begründung ihres Bescheides vielmehr davon ausgegangen, erstmalig über einen Lebenssachverhalt zu entscheiden. Den Bescheid vom 12. September 2006 hat sie lediglich bei der Darstellung des Vorbringens des Antragstellers erwähnt, ohne auf dessen Inhalt einzugehen oder dieses Vorbringen des Antragstellers in den Gründen zu würdigen. Dies entspricht auch dem Willen der Antragsgegnerin, wie er sich in dem Verfahrensvorschlag und Vermerk vom 17. Oktober 2006 ausdrückt: Der Bescheid vom 12. September 2006 sollte nicht zurückgenommen werden, um aus der Rücknahme folgende Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden.

Ergänzend ist zu dem Vorbringen der Antragsgegnerin darauf hinzuweisen, dass eine Beseitigung des Bescheides vom 12. September 2006 nur nach den Regeln über die Rücknahme oder den Widerruf begünstigender Verwaltungsakte möglich wäre. Bescheide nach § 88 SGB IX als Verwaltungsakte mit Drittwirkung, die für einen Verfahrensbeteiligten eine Belastung, für einen anderen jedoch eine Begünstigung enthalten, können nur nach den Regelungen über begünstigende Verwaltungsakte zurückgenommen werden, weil den Betroffenen gegenüber nur einheitlich entschieden werden kann (vgl. Rüfner in: Wannagat, SGB, Stand 11/1995, § 44 SGB X Rn. 24; Großmann in: GK-SGB IX, Stand 2/08, § 88 Rn. 117; Müller-Wenner in: Müller-Wenner/Schorn, SGB IX Teil 2, Schwerbehindertenrecht, 2003, § 88 Rn. 18; Griebeling in: Hauck/Noftz, SGB IX, Stand 9/07, § 88 Rn. 11; vgl. auch Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 48 Rn. 72) . Die nicht näher begründete Auffassung der Antragsgegnerin, die unter Berufung auf die Kommentierung von Wiesner (in: von Wulffen, a.a.O. § 44 Rn. 7) annimmt, der unteilbare, durch eine Regelung gleichzeitig gegenüber verschiedenen Personen nicht begünstigende und begünstigende Wirkungen auslösende Verwaltungsakt sei nach § 44 SGB X aufzuheben, wenn die nicht begünstigte Person die Aufhebung begehrt, ist unzutreffend. Die Auffassung ist mit § 49 SGB X nicht vereinbar. Nach dieser Vorschrift finden die Beschränkungen für Rücknahme, Widerruf und Aufhebung nach §§ 45 Abs. 1 bis 4, 47 und 48 SGB X während des Rechtsbehelfsverfahrens keine Anwendung, wenn ein Dritter den begünstigenden Verwaltungsakt angefochten hat. Dieser Norm, die auch auf den umgekehrten Fall der Anfechtung durch den vom Verwaltungsakt belasteten Adressaten entsprechend anwendbar ist (Wiesner, a.a.O., § 49 Rn. 5), verbliebe bei der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin kein Anwendungsbereich. Die Auffassung lässt sich auch nicht auf die von Wiesner zum Beleg seiner Auffassung herangezogene Entscheidung des Bundessozialgerichts (Urt. v. 25.10.1984, ZfSH/SGB 1985, 172) stützen. Jener Entscheidung lag ein anderer Sachverhalt zugrunde. Es war über die Rücknahme eines Verwaltungsakts zu entscheiden, mit dem eine Hinterbliebenenrente zwischen der Witwe und der geschiedenen Ehefrau des Verstorbenen aufgeteilt worden war. In dem Fall ging das Bundessozialgericht davon aus, dass die Behörde den die Witwe belastenden Bescheid nach § 44 SGB X zurückzunehmen und gegenüber der geschiedenen Ehefrau des Verstorbenen neu (nach § 45 SGB X) zu entscheiden hat. An einer derartigen Teilbarkeit der Rücknahmeentscheidung fehlt es bei der Rücknahme des die Zustimmung nach § 88 SGB IX zur Kündigung ablehnenden Bescheides aber gerade.

Eine Aufhebung des Bescheides vom 12. September 2006 gemäß § 48 Abs. 1 SGB X wäre nicht möglich. Nach dieser Vorschrift kann ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung aufgehoben werden, sofern in den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eingetreten ist. Die Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers nach § 88 SGB IX ist jedoch kein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung. Ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung liegt vor, wenn er sich nicht in einem einmaligen Ge- oder Verbot oder einer einmaligen Gestaltung der Sach- und Rechtslage erschöpft, sondern ein auf Dauer berechnetes oder in seinem Bestand von dem Verwaltungsakt abhängiges Rechtsverhältnis begründet oder inhaltlich verändert (Wiesner in: von Wulffen, a.a.O., § 48 Rn. 4). Die Wirkung des Bescheides vom 12. September 2006 erschöpfte sich jedoch in der einmaligen Ablehnung, eine Befreiung nach § 88 Abs. 3 SGB IX vom Kündigungsverbot des § 85 SGB IX zu erteilen, und damit in der einmaligen Ablehnung der Gestaltung der Rechtslage.

Ein Wiederaufgreifen des Verfahrens außerhalb der Vorschriften über die Rücknahme, den Widerruf und die Aufhebung von Verwaltungsakten wie nach § 51 VwVfG sieht das Zehnte Buch Sozialgesetzbuch nicht vor.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO.

Ende der Entscheidung