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Gericht: Hamburgisches Oberverwaltungsgericht
Beschluss verkündet am 01.10.2003
Aktenzeichen: 4 Bs 370/03
Rechtsgebiete: GewO


Vorschriften:

GewO § 33 c Abs. 1
Unterhaltungsspielgeräte, die bei Erreichen einer bestimmten Punktzahl sog. Token (Spielmarken) auswerfen, die der Spieler bis zur Höhe seines Einsatzes in Geld tauschen, für weitere Spiele an anderen Geräten verwenden, verschenken oder verkaufen kann (sog. Fun Games), sind Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit i.S. von § 33 c Abs. 1 GewO.
4 Bs 370/03

Beschluss

In der Verwaltungsrechtssache

hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, 4. Senat, durch die Richter Sinhuber und Pauly sowie die Richterin Haase am 1. Oktober 2003 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 8. Juli 2003 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Streitwert von 5.000.-- Euro.

Gründe:

Die zulässige Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin abgelehnt, die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen, die gegen den Bescheid vom 7. November 2002 und den Widerspruchsbescheid vom 10. Januar 2003 gerichtet ist. Mit diesen Bescheiden hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin, die eine Spielhalle betreibt, unter Anordnung der sofortigen Vollziehung aufgegeben, sämtliche Unterhaltungsspielgeräte, an denen der Einsatz zurückgewonnen werden kann, unverzüglich zu entfernen, den in der Spielhalle installierten sog. Tokenmanager aus dem Verkehr zu ziehen sowie das sog. PEP-Rabatt System zu entfernen; ferner hat sie die Verwendung des Spielerchipkartensystems, mit dem der Einsatz zurückgewonnen werden kann, untersagt. Das Verwaltungsgericht hat die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes im Wesentlichen mit folgender Begründung abgelehnt: Die Anordnung der sofortigen Vollziehung genüge den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Das öffentliche Vollzugsinteressse, das in der Abwehr von Gefahren für die Allgemeinheit und die Gäste der Spielhalle liege, überwiege gegenüber dem Interesse der Antragstellerin. Die fraglichen Spielgeräte würden in erheblichem Umfang auch von Gästen bespielt, die angesichts ihrer finanziellen Verhältnisse vor Verlusten durch rechtswidrig betriebene Spielgeräte in besonderem Maße zu schützen seien. Die angegriffenen Bescheide seien nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung rechtmäßig. Für die Spielgeräte, an denen der Einsatz zurückgewonnen werden könne (sog. Fun Games), liege unstreitig keine Erlaubnis der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt (PTB) gemäß § 33 c Abs. 1 GewO vor; zugleich werde gegen § 3 Abs. 2 Spielverordnung verstoßen, weil durch sie die zulässige Gesamtzahl der Geldspielgeräte überschritten werde. Es handele sich bei den Fun Games um Geldspielgeräte im Sinne des § 33 c Abs. 1 GewO, weil sie mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet seien und die Möglichkeit eines Gewinns böten. Ein Gewinn liege vor, wenn der Spieler einen nicht ganz unbedeutenden Vermögenswert oder Vermögensvorteil erhalte (vgl. VG Freiburg, Urteil vom 7.11.2002, GewArch 2003 S. 32 ff.). In dem vorliegenden Fall gehe es nicht um eine reine Weiterspielmöglichkeit, die nach herrschender und zutreffender Ansicht keinen vermögenswerten Vorteil darstelle. Denn hier würden bei Erreichen einer bestimmten Punktzahl Token ausgeworfen, die den Spieler oder auch jeden beliebigen Dritten zum Spiel an dem jeweiligen Gerät, an anderen Fun Games oder auch am Black Jack Automaten berechtigten. Über die Token könne der Spieler frei verfügen, er könne sie zu einem beliebigen späteren Zeitpunkt nutzen, verschenken, verkaufen oder eintauschen. Der Vermögenswert der Token stehe jedenfalls deshalb nicht in Frage, weil sie über den Tokenmanager unstreitig wieder in Bargeld getauscht werden könnten. Dem stehe nicht entgegen, dass über den Tokenmanager der Spieler Bargeld nur maximal in Höhe des Betrages erlangen könne, den er zuvor für die Spiele gezahlt habe. Denn sein Vermögen sei zuvor um den Betrag gemindert gewesen, für den er Spiele gekauft habe. Folglich wachse es durch den Umtausch wieder an. Das Chipkartensystem und der Token-Manager stellten ebenfalls eine Gefahr für die Kunden dar, da sie allein der automatisierten Abwicklung dienten und mit den Fun Games eine Einheit bildeten. Das PEP-Rabattsystem, das einem Spieler nach einer ununterbrochenen Spieldauer von einer Stunde 4.-- Euro ausschütte, verstoße gegen § 9 Spielverordnung. Es komme nicht darauf an, ob ein Spieler den ausgeschütteten Betrag für weitere Spiele einsetze. Die Vergünstigung beziehe sich auf die bereits gespielten Spiele. Mit dem PEP-Rabattsystem werde ein Anreiz geschaffen, weitere Spiele zu spielen. Die Antragstellerin könne sich auch nicht auf Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes berufen. Die Antragsgegnerin sei erst nach umfangreichen Recherchen und Untersuchungen im November 2002 zu dem Ergebnis gekommen, dass die Fun Games erlaubnispflichtige Spiele mit Gewinnmöglichkeiten darstellten.

Soweit sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde gegen die Ablehnung ihres Antrages bezüglich der Spielgeräte, des Tokenmanagers und des Spielerchipkartensystems (Ziffer 1 bis 3 des Bescheides vom 7.11.2002) wendet, bringt sie unter anderem vor, der angefochtene Beschluss gehe zu Unrecht davon aus, dass der Auswurf von Token einen Gewinn darstelle. Die Rückgewähr des Einsatzes stelle ebensowenig wie die zeitversetzte Weiterspielmöglichkeit einen Gewinn dar. Die Ausgabe von Token eröffne im Ergebnis vielmehr nur dann eine Gewinnmöglichkeit, wenn sich tatsächlich eine Praxis des unzulässigen Tausches bzw. Verkaufs feststellen ließe, wobei das eigenmächtige Verhalten von Spielern nicht den Automatenaufstellern zuzuschreiben sei. Diese Ausführungen sind geeignet, den verwaltungsgerichtlichen Beschluss insoweit einer Beschwerdeentscheidung zuzuführen. Dies gilt umso mehr deshalb, weil - wie die Antragstellerin zutreffend ausgeführt hat - eine obergerichtliche Entscheidung zu der Frage, ob Fun Games, die die Möglichkeit bieten, den Einsatz in Geld zurückzugewinnen und darüber hinaus Token zu erhalten, Gewinnspiele im Sinne des § 33 c Abs. 1 GewO sind, soweit ersichtlich noch nicht vorliegt.

Allerdings führen die Ausführungen der Antragstellerin nicht zur Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses und zu der begehrten Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gemäß § 80 Abs. 5 VwGO. Vielmehr entspricht es dem auch von Verfassungs wegen gebotenen effektiven Rechtsschutz, dass das Beschwerdegericht nach einer erfolgreichen Darlegung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO das Begehren nach denselben Maßstäben prüft, die auch ohne die Regelung des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO anzuwenden wären ( vgl. hierzu im Einzelnen Beschluss des 1. Senats des Beschwerdegerichts vom 16.9.2002, 1 Bs 243/02; ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. z.B. Beschluss vom 24.1.2003, 4 Bs 356/02; vom 4.7.2003, 4 Bs 160/03; vom 18.7.2003, 4 Bs 226/03 und vom 25.7.2003, 4 Bs 206/03; in diesem Sinn auch OVG NRW, Beschlüsse vom 8.3.2003, 7 B 315/02, und vom 8.5.2003, 1 B 241/02; OVG Berlin, Beschluss vom 12.4.2002, NVwZ-Beil. I 9/2002 S. 98). Die hiernach gebotene Überprüfung ergibt, dass das Verwaltungsgericht es im Ergebnis zu Recht abgelehnt hat, die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen.

Zutreffend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung, deren Begründung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO genügt, deshalb gerechtfertigt ist, weil die angegriffenen Bescheide nach der gebotenen summarischen Überprüfung voraussichtlich rechtmäßig sind und das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung, das in der Abwehr von Gefahren für die Allgemeinheit und für besonders schutzwürdige Spieler durch die fraglichen Spielgeräte besteht, gegenüber dem wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin überwiegt. Soweit die Antragstellerin demgegenüber mit ihrer Beschwerde geltend macht, das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg sei eine vereinzelte Entscheidung, und in Hamburg seien die fraglichen Spielgeräte lange Zeit unbeanstandet geblieben, führt dies zu keiner anderen Betrachtung. Ergibt die in einem Eilverfahren nur mögliche summarische Überprüfung, dass die angegriffenen belastenden Bescheide voraussichtlich rechtmäßig sind, so kann der Umstand, dass eine bestimmte Frage bisher noch keiner abschließenden Klärung zugeführt wurde, nicht dazu führen, das öffentliche, auf eine Gefahrenabwehr gerichtete Interesse gegenüber dem Interesse der Antragstellerin zurücktreten zu lassen.

Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die von der Antragstellerin aufgestellten Fun Games, die es bei Erreichen bestimmter Punktzahlen ermöglichen, Token zu erhalten, die der Spieler bis zu einer bestimmten Höhe des geleisteten Einsatzes in Geld tauschen kann und die ihm im Übrigen zu seiner freien Verfügung stehen, als Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit im Sinne des § 33 c Abs. 1 GewO anzusehen sein dürften. Diese Geräte dürften jedenfalls deshalb als Spielgeräte mit der Möglichkeit eines Gewinns einzustufen sein, weil sie die Chance eröffnen, nicht nur den Einsatz zurück zu erhalten, sondern darüber hinaus Token zu gewinnen. Ein Gewinn in diesem Sinn liegt - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - immer dann vor, wenn der Spieler einen nicht ganz unbedeutenden Vermögenswert oder vermögenswerten Vorteil erhält (VG Freiburg, Urteil vom 7.11.2002, GewArch 2003 S. 32; VG Oldenburg, Beschluss vom 13.8.2003, 12 B 1906/03 ; Tettinger/Wank, GewO, Kommentar, 6. Aufl., Rdnr. 10 zu § 33 c ). Es kann dahin stehen, ob - wie das Verwaltungsgericht meint - ein Zuwachs am Vermögen schon immer dann vorliegt, wenn höchstens der Einsatz zurückerlangt werden kann. Insoweit kommt es darauf an, ob die Vermögenslage eines Spieler nach Einwurf seines Einsatzes mit derjenigen nach Abschluss eines Spiels verglichen oder ob - mit der Antragstellerin - das gesamte Spielgeschehen als Einheit betrachtet und auf die Vermögenslagen vor Beginn des Spiels, d.h. vor der Leistung des Einsatzes, und bei Abschluss aller Spiele abgestellt wird. Jedenfalls bieten die Fun Games einem Spieler nicht nur die Möglichkeit, seinen Einsatz in Geld zurückzuerhalten, sondern darüber hinaus besteht die Chance der Vermögensvermehrung durch den Erhalt von Token. Anders als in den Fällen, in denen Spielgeräte lediglich die Möglichkeit eröffnen, Freispiele zu erlangen, die nach überwiegender Auffassung nicht als Gewinn angesehen werden (vgl. Marcks in Landmann/Rohmer, GewO, Kommentar, Stand: Juli 2002, Rdnr. 6 zu § 33 c; Hahn in Friauf, GewO, Kommentar, Stand: Juli 2001, Rdnr. 6 zu § 33 c; Tettinger/Wank, a.a.O., Rdnr. 11 zu § 33 c), weil sie es lediglich zulassen, für den geleisteten Einsatz das begonnene Spiel fortzusetzen, ermöglichen Fun Games das Zurückerhalten des Einsatzes und das Erhalten von Token, mit denen weitergespielt werden kann. Das Freispiel bei einem Unterhaltungsspiel verlängert lediglich die Spieldauer, das Vermögen des Spielers bleibt um den geleisteten Einsatz gemindert. Demgegenüber kann ein Spieler sein Vermögen durch Bespielen eines Fun Games nicht nur erhalten, sondern um Token vermehren. Auch wenn die Token, deren Wert denjenigen des Einsatzes übersteigt, von der Antragstellerin nicht in Geld getauscht werden, weil sie unstreitig einen Tausch auf die Höhe des Einsatzes beschränkt hat, so stellen die darüber hinaus zu erlangenden Token dennoch einen nicht unerheblichen Vermögenswert dar. Denn sie ermöglichen ein Spielen an Spielgeräten, für das üblicher Weise Geld zu zahlen ist, ohne dass hierfür eine Geldzahlung erfolgen muss.

Darüber hinaus stellen Token auch deshalb einen Vermögenswert dar, weil tatsächlich mit ihnen gehandelt wird. Aus den von der Antragsgegnerin eingereichten Kopien der Angebote im Internet unter www.ebay.de (vgl. Bl. 109 ff. und Bl. 162 f. d.A.) ist ersichtlich, dass ein reger Handel über das Internet mit ihnen stattfindet. Dass den Token nach der insoweit maßgeblichen Verkehrsauffassung tatsächlich ein Vermögenswert zukommt, ergibt sich schon daraus, dass sie gegen finanzielle Gegenleistung an Dritte weitergegeben werden. Hierbei kommt es entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht darauf an, ob ihr das Verhalten derjenigen Kunden, die Token an Dritte veräußern, zugerechnet werden kann. Entscheidend ist vielmehr nur, dass den Token tatsächlich ein nicht unerheblicher Wert beigemessen wird. Diese Beurteilung, die in anderer Weise vorzunehmen ist als die strafrechtliche, ist unter Berücksichtigung der hier maßgeblichen gewerberechtlichen Gesichtspunkte geboten. Die gewerberechtlichen Vorschriften über Spiele mit Gewinnmöglichkeiten sollen einerseits dem Gewerbetreibenden Raum für eine Gewinnerzielung lassen, andererseits den Spieler vor Schäden durch Spielverluste schützen. Nach dem Schutzzweck des Gesetzes sollen die Vorschriften der §§ 33 c ff. GewO einer übermäßigen gewerbsmäßigen Ausbeutung des menschlichen Spieltriebs entgegen wirken (vgl. Hahn in Friauf, a.a.O., Rdnr. 3 vor § 33 c; Tettinger/Wank, a.a.O., Rdnr. 9 vor § 33 c). Da eine übermäßige Ausnutzung des Spieltriebs verhindert werden soll (vgl. auch § 33 i Abs. 2 Nr. 3 GewO), unterliegen gerade Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten besonderen Vorschriften, um die Betätigung des Spieltriebs einzudämmen (§ 33 f Abs. 1 GewO in Verbindung mit der aufgrund dieser Ermächtigungsgrundlage erlassenen Spielverordnung, zuletzt geändert durch das Dritte Gesetz zur Änderung der GewO und sonstiger gewerberechtlicher Vorschriften vom 24.8.2002, BGBl. I S. 3412, 3421 - SpielV -). Ein Spieler, der mit der vom Gesetzgeber im Hinblick auf den Schutzzweck des Gesetzes besonders gefährlich eingestuften Absicht spielt, einen Gewinn zu erzielen, steht immer schon dann in der Gefahr, dass sich sein Spieltrieb steigert, wenn tatsächlich für ihn die Möglichkeit einer Vermehrung seines Vermögens besteht. Auch wenn er von dem Aufsteller des Spielgeräts maximal den zuvor geleisteten Einsatz in Geld zurück erhalten kann, so spielt er in dem Bewusstsein einer Chance, darüber hinaus Token zu gewinnen, die deshalb einen Vermögenswert haben, weil sie tatsächlich gegen Geld veräußert werden. Unabhängig davon, ob ein Veräußern der Token vertraglich und/oder strafrechtlich bedenklich ist, besteht für einen Spieler, der mit der Absicht auf Gewinnerzielung spielt, allein schon wegen der Veräußerungsmöglichkeit die Gefahr, dass sein Spieltrieb intensiviert wird. Die gewerberechtlichen Vorschriften der §§ 33 c ff. GewO zielen darauf ab, dieser Gefahr entgegen zu wirken.

Soweit das Verwaltungsgericht es abgelehnt hat, die aufschiebende Wirkung der Klage insoweit wiederherzustellen, als sie dagegen gerichtet ist, dass der Antragstellerin aufgegeben wurde, den Tokenmanager aus dem Verkehr zu ziehen, und ihr das Spielerchipkartensystem untersagt wurde, wird gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO auf die Gründe in dem angegriffenen Beschluss Bezug genommen.

Soweit sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde dagegen wendet, dass das Verwaltungsgericht es abgelehnt hat, die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen, soweit sie sich dagegen richtet, das PEP-Rabattsystem zu entfernen (Ziffer 4 des Bescheides vom 7.11.2002), ist die angefochtene Entscheidung aus den innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) dargelegten Gründen, die das Beschwerdegericht nur zu prüfen hat (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO), weder abzuändern noch aufzuheben. Die Antragstellerin hat innerhalb der Beschwerdefrist nur vorgetragen, dass es sich deshalb nicht um einen Rabatt handele, weil der Spieler für jedes Spiel den Einsatz in voller Höhe zahlen müsse. Damit legt sie nicht dar, dass die Zahlung von 4.-- Euro an den Spieler nach einer Spieldauer von einer Stunde nicht als Vergünstigung anzusehen ist. Denn die Antragstellerin greift mit ihrem Vorbringen nicht substantiiert die Auffassung des Verwaltungsgerichts an, dass sich durch die Zahlung der Einsatz des Spielers in dieser Höhe mindert.

Die Kostenentscheidung folgt aus den § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfesetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 S. 1 GKG. Der Antragstellerin geht es zunächst darum, vier Spielgeräte vorläufig weiter betreiben zu dürfen. Ein solches Interesse hat das Bundesverwaltungsgericht für ein Hauptsacheverfahren mit 4.000,- DM je Gerät bewertet (BVerwG, Beschluss vom 22.10.1991, GewArch 1992 S. 62 ff.). Dem hat sich der Senat angeschlossen (Beschluss vom 19.11.2001, 4 Bf 202/01, GewArch 2002 S. 164 sowie Beschluss vom 25.8.2003, 4 Bs 288/03). Dieser Betrag entspricht einem Wert von 2.000,-- Euro, bei vier Geräten einem Wert von 8.000,-- Euro. Dem Interesse daran, den Tokenmanager und das Spielerchipkartensystem weiter zu benutzen, die lediglich der automatisierten Abwicklung dienen, kommt ein eigenständig zu bemessender Wert nicht zu. Das Interesse an der Nutzung des PEP-Rabattsystems bewertet der Senat für ein entsprechendes Hauptsacheverfahren ebenfalls mit 2.000,-- Euro. Da der Streitwert für ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes regelmäßig mit der Hälfte des Streitwerts eines Hauptsacheverfahrens bemessen wird, ergibt sich vorliegend ein Streitwert in Höhe von 5.000,-- Euro.

Ende der Entscheidung

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