Judicialis Rechtsprechung

Wegen der Erteilung einer Generalvollmacht an einen Angehörigen des öffentlichen Dienstes wird die Mitbestimmung bei personellen Angelegenheiten (§ 87 Abs. 1 Nr 1 bis 27, Abs. 3 HmbPersVG) nur dann durch § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG ausgeschlossen, wenn die Generalvollmacht für eine selbständige Betriebseinheit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, die Personalangelegenheiten nicht als staatliche Auftragsangelegenheiten wahrnimmt, erteilt wird. Eine solche Generalvollmacht muss sich auf einen derart verselbständigten Teil der juristischen Person des öffentlichen Rechts beziehen, dass dort weitgehende selbständige unternehmerische Entscheidungen getroffen werden. Innere und äußere Befugnis aus der Vollmacht müssen sich weitgehend decken, § 5 Abs. 3 BetrVG findet keine Anwendung.

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Hamburgisches Oberverwaltungsgericht Beschluss

8 Bf 119/05.PVL

In der Personalvertretungssache

hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, Fachsenat nach dem Hamburgischen Personalvertretungsgesetz, durch den Richter Schulz, die ehrenamtliche Richterin Schulz, die ehrenamtlichen Richter Lokoschat und Dr. Richter sowie die ehrenamtliche Richterin Koch am 10. Januar 2007 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 26. Januar 2005 wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

I

Die Beteiligten, der Personalrat für das nichtwissenschaftliche Personal des Universitätsklinikums Hamburg-Eppendorf (NPR) und das Universitätsklinikum Hamburg-Eppendorf (UKE) streiten darum, ob die Kaufmännische Leitung für das Kopf- und Hautzentrum von den Beteiligten ohne vorheriger Mitbestimmung des Antragstellers eingestellt und beschäftigt werden darf.

Am 1. September 2002 schrieb der Beteiligte für die Zentren für innere Medizin, operative Medizin, das Kopfzentrum, das Neurozentrum, das Zentrum für Frauen- und Kindermedizin, das Radiologische Zentrum, das Zentrum für Anästheologie und das Zentrum für Klinisch-Theoretische Medizin jeweils eine Stelle für die Kaufmännische Leitung aus. Als Aufgabengebiet wurde aufgeführt: "als Kaufmännische Leitung sind sie gleichberechtigtes Mitglied der Zentrumsleitung. Zu ihren Aufgaben gehören u.a. die Planung und Steuerung der Budgets und Leistungsparameter sowie die Initiierung von Maßnahmen zum Ausgleich des Budgets und zur Verteilung entsprechender Ressourcen. Zudem obliegt ihnen die Fortschreibung eines Integrierten Qualitätssicherungssystems und die Steuerung, Durchführung und Verantwortung von administrativen Aufgaben. Zu ihren speziellen eigenverantwortlichen Aufgaben gehört die Durchführung des dezentralen operativen Controllings in Zusammenarbeit mit unserer Abteilung Unternehmensplanung/Controlling. Sie verantworten Sonderprojekte, insbesondere zur Prozessoptimierung des Ressourceneinsatzes. Sie sind allein verantwortlich für das Budget des Wirtschaftbedarfs, interner und externer Leistungen und den Verwaltungsbedarf." Als Profil wurde gefordert: "Sie besitzen ein abgeschlossenes betriebswirtschaftliches Studium (Universität). Entsprechende Erfahrung im Krankenhaus-Controlling sowie Managementerfahrungen oder entsprechende Qualifikationen zeichnen sie aus. Sie sind vertraut mit der betriebswirtschaftlichen Nomenklatur wie z.B. der Kosten-/Leistungsrechnung, der Unternehmensführung, des Krankenhausrechts und der Krankenhausbuchführungsverordnung. EDV und SAP-Kenntnisse sowie Kenntnisse des Qualitätsmanagements sind ihnen geläufig. Marktkompetenz, Integrationskompetenz, die Fähigkeit zum kooperativem Handeln, Flexibilität sowie analytisches und konzeptionelles Handeln sind ihre Stärke." Die Stellen wurden von den Beteiligten in die Vergütungsgruppe I Fallgruppe 1 a MTV Angestellte Vergütungsgruppe II a Fallgruppe 1 a MTV Angestellte eingeordnet.

Ohne den Antragsteller zu beteiligen stellte der Beteiligte zum 1. September 2003 eine Kaufmännische Leiterin für das Kopf- und Hautzentrum ein. Der Antragsteller leitete daraufhin ein gerichtliches Beschlussverfahren zur Feststellung seines Mitbestimmungsrechtes bei der Einstellung ein. Nachdem im Laufe des Verfahrens die Stelleninhaberin ausschied stellte der Antragsteller den Antrag auf das generelle Feststellungsbegehren um, dass die Besetzung der Stelle Kaufmännische Leitung mit einem Aufgabengebiet und Profil, wie sie in der internen Stellenausschreibung vom 1. September 2002 beschrieben sind, für das Kopf- und Hautzentrum der Mitbestimmung durch den Antragsteller unterliegt und beantragte ferner festzustellen, dass der Beteiligte eine Stelle der Kaufmännischen Leitung, die er als in die Vergütungsgruppe I Fallgruppe 1 a des MTV Angestellte eingruppiert hat, auch dann nur unter Beachtung des Mitbestimmungsrechts des Antragstellers besetzen darf, wenn er einen Sonderarbeitsvertrag mit der Vereinbarung außertarifliche Vergütung abschließt. Das Feststellungsbegehren des Antragstellers hatte in allen drei Instanzen Erfolg. Das Bundesverwaltungsgericht stellte mit Beschluss vom 16. Mai 2006 (6 P 8.05) in den Gründen fest, dass die Besetzung der Stelle der Kaufmännischen Leitung für das Kopf- und Hautzentrum des Universitätsklinikums mit einem Aufgabengebiet und Profil, wie sie in der internen Stellenausschreibung vom 1. September 2002 beschrieben sind, der Mitbestimmung durch den Antragsteller unterliegt. Die Mitbestimmung sei nicht nach § 88 Abs. 2 Nr.2 HmbPersVG ausgeschlossen. Maßgeblich sei bei der Betrachtung die Vergleichbarkeit der Stellen, nicht die der konkreten Stelleninhaber. Die Funktionsgleichwertigkeit von Angestellten- und Beamtenstellen beurteile sich in erster Linie danach, in welcher Besoldungsgruppe sich der Angestellte befinde, wenn er als Beamter eingestellt worden wäre. Wenn es keine entsprechenden Beamtenstellen für die von dem Angestellten ausgeübten Tätigkeiten gebe, so sei in der Regel die Vergütung maßgeblich falls ihr eine am öffentlichen Dienst und seinen Funktionen und ihrer Wertigkeit orientierte Vergütungsordnung zugrunde liege. Nach dem Manteltarif für Angestellte sei die Vergütungsgruppe I Fallgruppe 1 a MTV mit der Besoldungsgruppe A 16 der Beamten vergleichbar. Dies ergebe sich aus dem Manteltarifvertrag. Für den Mitbestimmungsausschluss könne nicht auf § 5 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz zurückgegriffen werden. Denn anders als bei der Ausübung unternehmerischer Teilaufgaben die der Gesamttätigkeit eines leitenden Angestellten das Gepräge gebe und zu einer Interessenpolarität im Verhältnis zu den übrigen Arbeitnehmern führe, gebe es bei öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Anstalten in aller Regel hierzu keine Parallele. Auch wenn es bei Körperschaften ohne Gebietshoheit, die im Wettbewerb im privaten Unternehmen stünden, ausnahmsweise anders zu betrachten sei, sei es Sache des zuständigen Landesgesetzgebers, im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit darüber zu befinden, ob und in wieweit solche Besonderheit durch einen Mitbestimmungsausschluss berücksichtigt werden sollte. Die Besetzung der in die Vergütungsgruppe I Fallgruppe 1 a MTV Angestellte eingruppierten Stelle der Kaufmännischen Leitung des Kopf- und Hautzentrums des Klinikums dürfe auch dann nur unter Beachtung des Mitbestimmungsrechts des Antragstellers erfolgen, wenn der Stelleninhaber einen Sonderarbeitsvertrag mit der Vereinbarung außertariflichen Vergütung abschließe. Denn damit werde nicht die Stelle, auf die es maßgeblich ankomme aufgewertet, sondern es werde lediglich der konkrete Stelleninhaber im Vergleich zu anderen Stelleninhabern besser gestellt. Der Mitbestimmung des Personalrats, dessen Aufgabe es gerade sei, auf die Wahrung des Tarifgefüges und des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes innerhalb der Dienststelle zu achten, sei die Besetzung der Stelle unter diesen Umständen nicht entzogen.

Der Antragsteller hat beantragt,

festzustellen,

1. dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat bzw. verletzt, indem er Herrn ohne Zustimmung des Antragstellers bzw. ohne, dass dessen Zustimmung ersetzt wurde, mit Wirkung ab dem 01.06.2004 als Kaufmännische Leitung für das Kopf- und Hautzentrum eingestellt hat und beschäftigt;

2. das die Besetzung der vom Beteiligten ausgeschriebenen Stelle einer Kaufmännischen Leitung für das Kopf- und Hautzentrum der Mitbestimmung durch den Antragsteller unterliegt;

3. dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, indem er Herrn nicht in die Vergütungsgruppe I/Fallgruppe 1 a des MTV Angestellte eingruppiert, sondern auf der Grundlage eines Sonder-Arbeitsvertrages außertariflich vergütet.

Der Beteiligte hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Das Verwaltungsgericht hat durch Beschluss vom 26. Januar 2005 festgestellt, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers dadurch verletzt, dass er Herrn ab dem 1. Juni 2004 als Kaufmännischen Leiter des Kopf- und Hautzentrums eingestellt und beschäftigt hat, ohne den Antragsteller beteiligt zu haben.

Mit der Beschwerde macht der Beteiligte geltend, Herr sei der Nachfolger der Frau . Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in dem Verfahren 6 P 8.05 sei mit Herrn eine Aufhebungsvereinbarung am 11. Oktober 2006 geschlossen worden. Der Vorstand des Beteiligten habe sich sodann entschieden die Kaufmännische Führungsposition des Kopf- und Hautzentrums erneut zu besetzen und habe mit Herrn ein erneutes Dienstverhältnis begründet und ihn im Rahmen dieses Dienstverhältnisses unter dem Datum des 12. Oktober 2006 auf Grund seiner Bestellung als Kaufmännischer Leiter des Kopf- und Hautzentrums eine Generalvollmacht erteilt. Nach dem Inhalt der Vollmachtsurkunde ist Herr berechtigt, Rechtsgeschäft und Rechtshandlungen für den Vorstand in Angelegenheiten des Gesamtbereichs des Zentrums bis zu Wertgrenze in Höhe von 500.000,-- Euro vorzunehmen, soweit diese nach dem gesetzlichen Bestimmungen vorgenommen werden können und bei denen das Gesetz eine Stellvertretung gestattet. Unterzeichnet ist diese Vollmacht ausschließlich von den Vorstandsvorsitzenden Prof. Dr. Debatin. Nach Ansicht des Beteiligten sei damit ein Fall des § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG gegeben wonach eine Mitbestimmung bei der Einstellung des Herrn entfalle. § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG erfordere für die Generalvollmacht, anders als für die Prokura, nicht, dass sie für eine "selbständige Betriebseinheit" erteilt worden sei. Die Vorschrift sei nach ihrem Wortlaut, ihrer Entstehungsgeschichte und ihrem Sinn und Zweck dahingehend auszulegen, dass das Wort "oder" zwei Fallgruppen des Ausschlusses der Mitbestimmung trenne und für die Gruppe der Generalbevollmächtigten die einschränkenden Voraussetzungen der zweiten Alternative (Erteilung von Prokura) keine Anwendung fänden. Dies entspreche auch dem Willen des Gesetzgebers, der bestrebt gewesen sei, mit der Vorschrift des § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG Mitarbeiter mit großer unternehmerischer Verantwortung von der Mitbestimmung des Personalrats auszunehmen. Die Organisation einer Verwaltung wie der des Universitätsklinikums Eppendorf, bei der der Dienststellenleiter ein großes Maß an organisatorischer und budgetärer Verantwortung auf nachgeordnete Personen übertrage, mache es erforderlich, dass der Dienststellenleiter die von ihm so in die Verantwortung genommenen Mitarbeiter selbst aussuchen könne. Diese Mitarbeiter stünden deutlich im Lager der Dienststelle und gerade nicht im Lager der Arbeitnehmer der Dienststelle. Unabhängig davon sei das Kopf- und Hautzentrum aber auch eine selbständige Betriebseinheit, so dass die Voraussetzungen des § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG in jedem Fall erfüllt seien. Das Zentrum sei eine selbständige Untereinheit innerhalb der Gesamtorganisation des UKE, das über eine eigenständige Leitungsebene verfüge. Die kaufmännische Leitung sei hauptsächlich zuständig für die Planung und Steuerung des Budgets. Dem derzeitigen kaufmännischen Leiter sei unter dem Datum des 2. November 2006 eine wirksame Generalvollmacht bis zu einem Volumen von 500.000,- Euro erteilt worden. Hierunter fielen praktisch alle wesentlichen Entscheidungen im Rahmen des Betriebs des Zentrums, lediglich außergewöhnliche Investitionen überschritten den Rahmen der Generalvollmacht.

Der Beteiligte beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 26. Januar 2005 abzuändern und die Anträge des Antragstellers abzuweisen.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages und den Abschluss eines neuen Vertrages sei das Arbeitsverhältnis zwischen die Beteiligten und dem Arbeitnehmer nicht unterbrochen worden. Offenkundig seien nur neue Vertragskonditionen vereinbart worden. Es bleibe beim ursprünglichen Einstellungstatbestand, hinsichtlich dessen ein Mitbestimmungsverfahren hätte durchgeführt werden müssen. Die vorgelegte Generalvollmacht stoße auf formelle Bedenken. Es fehle die Unterschrift eines weiteren Vertreters des Beteiligten zu deren Wirksamkeit. Auch müsse im Amtlichen Anzeiger, was bislang nicht geschehen sei, veröffentlicht werden. Darüber hinaus werde das betreffende medizinische Zentrum keine selbständige Betriebseinheit im Sinne des § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG sondern sei ganz normal in die Hierarchie des Beteiligten eingebunden. Dies ergebe sich aus dem Organigramm des Beteiligten.

II

Die Beschwerde des Beteiligten ist zulässig. Sie hat in der Sache keinen Erfolg.

1.) Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem Beschluss vom 16. Mai 2006 -6 P 8.05- zu der hier streitigen Stelle und Ausschreibung vom 1. September 2002 festgestellt, dass die Besetzung der Mitbestimmung des Antragstellers unterliege. Die Besetzung der Stelle falle nicht unter die Ausnahmevorschrift des § 88 Abs. 2 Nr. 1 HmbPersVG. Unabhängig davon, ob die einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsvertrages vom 11. Oktober 2006 und der nahtlos daran anschließende neue Arbeitsvertrag überhaupt als eine erneute Einstellung i.S. von § 87 Abs. 1 Nr. 2 HmbPersVG zu betrachten ist, macht der Beteiligte nicht geltend, dass nunmehr die Stelle der Kaufmännischen Leitung des Kopf- und Hautzentrums eine solche geworden sei, die als Beamtenstelle nach der Bundesbesoldungsordnung B einzustufen sei und daher gemäß § 88 Abs. 2 Nr. 1 HmbPersVG nicht der Mitbestimmung unterliege. Hierfür gibt es auch keine objektiven Anhaltspunkte. Eine Neubewertung der Stelle durch den Beteiligten ist nicht dargelegt worden. Neue Umstände gegenüber den im rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren ( 8 Bf 221/04.PVL) vorgetragenen hat der Beteiligte insoweit nicht behauptet.

Bei dieser unveränderten Sachlage steht zwischen den Beteiligten rechtskräftig fest, dass die Besetzung der Stelle Leitung Kopf- und Hautzentrum nicht gemäß § 88 Abs. 2 Nr. 1 HmbPersVG von der Mitbestimmung ausgenommen ist.

2.) Entgegen der Ansicht des Beteiligten steht der Mitbestimmung bei der Einstellung des kaufmännischen Leiters des Kopf- und Hautzentrums nicht § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG entgegen.

Weder mit der am 11. Oktober 2006 noch mit der am 2. November 2006 mit "Generalvollmacht" überschriebenen Vollmacht sind die Voraussetzungen des § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG erfüllt.

Nach dieser Vorschrift gilt § 87 Abs. 1 Nummern 1 bis 27 HmbPersVG nicht für Angehörige des öffentlichen Dienstes mit Generalvollmacht oder Prokura für selbstständige Betriebseinheiten juristischer Personen des öffentlichen Rechts, die Personalangelegenheiten nicht als staatliche Auftragsangelegenheiten wahrnehmen.

a.) Die Vollmacht vom 11. Oktober 2006 erfüllt nicht die formellen Voraussetzungen für eine wirksame Generalvollmacht. Die gemäß § 5 Abs. 1 der Verordnung über die Satzung des Universitätsklinikums Hamburg-Eppendorf vom 25. Juni 2002 (HmbGVBl. 2002, 115, m. spät. Änd. - UKE-Satzung -) erforderlichen zwei Unterschriften fehlen. Die "Generalvollmacht" ist entgegen § 5 Abs. 5 der UKE-Satzung bislang, soweit ersichtlich, nicht im Amtlichen Anzeiger bekannt gemacht worden.

b.) Bei der unter dem Datum des 2. November 2006 erteilten Vollmacht, die ebenfalls mit "Generalvollmacht" überschrieben ist, handelt es sich nicht um eine solche i. S. des § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmPersVG.

(1) Unter Generalvollmacht wird eine Vollmacht verstanden, die umfassend ist und noch über den gesetzlich festgelegten Umfang einer Prokura hinausgeht (vgl. BGH, Urt. v. 22.1.1962, BGHZ 36, 293, 294 f.). Von diesem Umfang der Generalvollmacht ist auch der Gesetzgeber ausgegangen.

(2) Der Wortlaut der Vorschrift nennt Generalvollmacht und Prokura als alternative Tatbestände. Es liegt daher nahe, dass sich beide Arten der Vollmacht von ihrem Umfang her nicht wesentlich unterscheiden. Das Hamburgische Personalvertretungsgesetz enthält auch keine dem § 5 Abs. 3 BetrVG angenäherte Regelung. Insbesondere fehlt es an jedem Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber mit der Regelung des § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG den Ausschluss der Mitbestimmung auf leitende Angestellte und solche Mitarbeiter ausweiten wollte, die sich wegen ihrer Budgetverantwortung als klassische "Gegenspieler" des Personalrates verstehen. Anders als im Falle § 5 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG fehlt es bei den in § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG bezeichneten Vollmachten an der gesetzlichen Bestimmung, dass sie nicht unbedeutend sind. § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG enthält hinsichtlich des Umfangs und der Wirksamkeit der erteilten Vollmachten keinerlei Einschränkungen, so dass in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 5 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG a.F. (Urt. v. 27.4.1988, AP Nr. 37 zu § 5 BetrVG 1972) davon auszugehen ist, dass sich der Umfang der in § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG bezeichneten Vollmachten im Außenverhältnis mit den Aufgaben im Innenverhältnis völlig decken. Eine solche Annahme lässt die Regelung des § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG nicht deshalb leerlaufen, weil eine so verstandene Generalvollmacht - bezogen auf die gesamte Dienststelle - notwendig auch die Befugnis zu selbständigen Personalentscheidungen umfasst und daher notwendig von der Regelung des § 88 Abs. 1 HmbPersVG erfasst wird. Denn die Generalvollmacht i.S. des § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG ist ebenso wie die Prokura bezogen auf eine selbständige Betriebseinheit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, die Personalangelegenheiten nicht als staatliche Auftragsangelegenheiten wahrnehmen. Der Gesetzgeber geht, wie § 6 Abs. 1 Nr. 15 HmbPersVG zeigt, davon aus, dass jede der Aufsicht der Freien und Hansestadt Hamburg unterstehende juristische Person des öffentlichen Rechts in ihrer Gesamtheit eine selbständige Dienststelle ist. Weil § 6 Abs. 2 Satz 1 HmbPersVG sich nur auf Verwaltungseinheiten bezieht, ist davon auszugehen, dass die der Aufsicht der Freien und Hansestadt Hamburg unterstehenden juristischen Personen des öffentlichen Rechts grundsätzlich die Personalverwaltung selbst wahrnehmen und daher selbständige Betriebseinheiten einer solchen juristischen Person des öffentlichen Rechts nicht selbständige Personalentscheidungen übertragen bekommen. Daher beinhaltet die für eine derartige selbständige Betriebseinheit erteilte Prokura oder Generalvollmacht regelmäßig keine selbständige Personalentscheidungsbefugnis.

(3) Entgegen der Ansicht des Beteiligten ist das Tatbestandsmerkmal "für selbständige Betriebseinheiten" nicht nur auf die Prokura sondern auch die Generalvollmacht bezogen.

aa) Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut der Vorschrift. Die Tatbestandsmerkmale Generalvollmacht und Prokura gelten beide - das nur einmal benutzte Wort "mit" gilt für beide Alternativen - für Angehörige des öffentlichen Dienstes, werden durch ein "oder" verbunden und dann semantisch mit einer selbständigen Betriebseinheiten verknüpft, die ihrerseits auf jurische Personen des öffentlichen Rechts bezogen ist, die Personalangelegenheiten nicht als staatliche Auftragsangelegenheiten wahrnehmen. Angesichts dieser Beziehungen im Wortlaut ist es grammatisch schwer nachvollziehbar, wenn der Beteiligte meint, dass sich die einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes erteilte Generalvollmacht, anders als bei der einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes erteilten Prokura nicht (nur) für selbständige Betriebseinheiten mit den dann weiteren Eingrenzungen gelten soll.

bb) Zum anderen spricht die Systematik der Vorschrift des § 88 HmbPersVG für eine Beschränkung der Generalvollmacht auf die Erteilung für selbständige Betriebseinheiten. Denn anderenfalls würden sich regelmäßig Überschneidungen in der Anwendung mit § 88 Abs. 1 HmbPersVG ergeben, weil eine nicht auf eine selbständige Betriebseinheit beschränkte Generalvollmacht für einen Angehörigen des öffentlichen Dienstes regelmäßig auch die Befugnis zu selbständiger Personalverantwortung umfasst. Eine solche Regelung wäre angesichts § 88 Abs. 1 HmbPersVG obsolet.

cc) Schließlich spricht auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift dafür, dass Generalvollmacht und Prokura jeweils für eine selbständige Betriebseinheit erteilt sein müssen. Der Entwurf eines Gesetzes zur Änderung personalvertretungsrechtlicher und richterrechtlicher Vorschriften vom 10. Mai 2005 (Mitteilung des Senats an die Bürgerschaft, Drucksache 18/2240, S. 17) führt aus:

"Mit dem neuen Ausnahmetatbestand der neuen Nummer 5 in Absatz 2 wird den Belangen unternehmerisch orientierter Einrichtungen des öffentlichen Rechts Rechnung getragen. Dort werden diejenigen Angehörigen des öffentlichen Dienstes von der Mitbestimmung in eigenen personellen Angelegenheiten ausgenommen, die Generalbevollmächtigte oder Prokuristen in selbstständigen Betriebseinheiten dieser Einrichtung sind. Diese Angehörigen des öffentlichen Dienstes erfüllen nicht immer die Voraussetzungen des Absatz 1 oder des Absatzes 2 Nummer 1, treffen aber unternehmerisch weit reichende Entscheidungen, die eine dem Personalrat gegenüber unabhängige Position erfordern."

Dies zeigt, dass der Gesetzgeber den Belangen unternehmerisch tätiger Einrichtungen des öffentlichen Rechts insoweit Rechnung tragen wollte, als Generalbevollmächtigte oder Prokuristen in bestimmten selbständigen Betriebseinheiten wegen ihrer unternehmerisch weitreichenden Entscheidungsbefugnis auch dann eine vom Personalrat unabhängige Position erhalten sollen, wenn sie nicht die Voraussetzungen des § 88 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 HmbPersVG erfüllen. Eine bloße Anknüpfung an die Erteilung einer Generalvollmacht, wie sie dem Beteiligten vorschwebt, hat der Gesetzgeber ersichtlich nicht gewollt und auch nicht vorgesehen. Auch finden sich weder im Wortlaut der Vorschrift noch in der dokumentierten Entstehungsgeschichte Vorüberlegungen hierzu, die in der nicht federführenden Wissenschaftsbehörde angestellt worden sein sollen. Hinweise für die Annahme des Beteiligten, dass mit der Regelung des § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG generell Mitarbeiter mit einer großen unternehmerischen Verantwortung, insbesondere solche, die aufgrund ihrer Budgetverantwortung im "Lager" der Dienststelle stehen, vom Dienststellenleiter selbst ausgesucht werden sollen und daher nicht der Mitbestimmung unterworfen sein sollen, fehlen. Abgesehen davon, dass Art. 33 Abs. 2 GG ohnehin die Freiheit des Dienststellenleiters bei der Bewerberauswahl einschränkt, ist ein derart weitreichender Ausschluss der Mitbestimmung durch den Personalrat, der auch auf die Beachtung des Art. 33 Abs. 2 GG zu dringen hat (vgl. § 89 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG), weder mit dem Wortlaut noch mit dem Sinn und Zweck noch mit der Entstehungsgeschichte der Vorschrift vereinbar. Zu den Tatbestandsmerkmalen der Vorschrift zählen weder die Zugehörigkeit zum "Lager" der Dienststelle noch eine besondere Budgetverantwortung innerhalb der Dienststelle. Aus der gesetzlichen Anknüpfung an die Erteilung einer Generalvollmacht oder Prokura für selbständige Betriebseinheiten bestimmter Dienststellen lässt sich, ebenso wie aus der Entstehungsgeschichte, der Schluss ziehen, dass damit Angehörige des öffentlichen Dienstes über den Personenkreis des § 88 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 hinaus von der Mitbestimmung ausgenommen sind, wenn sie in besonderem Maße für bestimmte selbständige Betriebseinheiten weitreichende unternehmerische Entscheidungen zu treffen haben und dies die Notwendigkeit der Erteilung einer Prokura oder Generalvollmacht für diese Betriebseinheit zur Folge hat. Ebenso wenig wie die tatsächliche Verantwortlichkeit für bestimmte selbständige Betriebseinheiten reicht die lediglich formelle Erteilung von Generalvollmacht oder Prokura für einen Ausschluss der Mitbestimmung.

dd) Das Kopf- und Hautzentrum, dessen kaufmännischer Leiter hier in Rede steht, ist keine selbständige Betriebseinheit des Beteiligten.

Semantisch ist unter Betriebseinheit eine Zusammenfassung von Arbeitskräften und Betriebsmitteln zu verstehen, die Dienstleistungen oder Güter produziert, unter selbständig unabhängig, aus eigener Kraft und Verantwortung zu verstehen (vgl. Brockhaus Wahrig Deutsches Wörterbuch 1980 Stichworte "Betrieb" und "selbständig").

Bei der systematischen Betrachtung ist in Bedacht zu nehmen, dass der von § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG erfasste Personenkreis zwar nicht zur Leitung der Dienststelle i.S. des § 88 Abs. 1 HmbPersVG gehört. § 88 Abs. 1 HmbPersVG nimmt die gemäß § 8 HmbPerVG für die Dienststelle handelnden Personen zu denen auch die (zweiten) Vertreter des Dienststellenleiters i.S. des § 8 HmbPersVG zählen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.6.2002 6 P 1/02, PersR 2002, 471), und diejenigen, die zu selbständigen Entscheidungen in Angelegenheiten der Dienststelle im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 bis 27 und Absatz 3 HmbPersVG befugt sind, von der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 bis 27 und Abs. 3 HmbPersVG aus. Die Erteilung einer Generalvollmacht oder Prokura für die selbständige Betriebseinheit ist Ausdruck einer weitgehenden Lockerung der Anbindung der Betriebseinheit an die juristische Person des öffentlichen Rechts. Denn damit werden weitreichende und selbständige Entscheidungen im Rahmen der Betriebseinheit ermöglicht, deren Notwendigkeit aus dem Grad der Verselbständigung der Betriebseinheit erwächst. Aus dem Umstand, dass § 88 Abs.2 Nr. 5 HmbPersVG die Einschränkung des § 5 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG zum Innenverhältnis der Prokura nicht enthält, ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die formelle Position eines Prokuristen oder Generalbevollmächtigten nicht ausreichen lassen wollte, sondern eine die Generalvollmacht oder Prokura erfordernde Stellung im Dienstbetrieb nowendig sein sollte. Ein solche herausgehobene, eine Generalvollmacht oder Prokura erfordernde Stellung im Dienstbetrieb erscheint aber nur dann gegeben, wenn von der Dienststelle nicht nur geringfügige Teile organisatorisch abgetrennt werden, die zur Erfüllung der Aufgaben einen eigenen, deutlichen Handlungsspielraum von der Dienststelle erhalten haben. Nur wenn die Bindungen an die juristische Person des öffentlichen Rechts so weit gelöst sind, dass trotz des Verbleibes in ihrem Verbund für die Aufgabenerledigung selbständiges Handeln nach innen und außen in erheblichem Maße nötig und möglich ist, kann von einer selbständigen Betriebseinheit die Rede sein.

Allein der Umstand, dass eine Generalvollmacht oder Prokura erteilt worden ist, reicht für die Annahme einer selbständigen Betriebseinheit nicht aus. Denn es handelt sich um ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal des § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG.

Indiz für die Selbständigkeit der Betriebseinheit können der Grad der organisatorischen Einbindung in die Dienststelle sowie der Grad der hierarchischen Einbindung des Generalbevollmächtigten oder Prokuristen in die Strukturen der Dienststelle sein. Als weiteres Indiz kommt der Grad der Verzahnung der Betriebseinheit mit den sonstigen Teilen der juristischen Person des öffentlichen Rechts sowie Art und Maß der Trennung der Aufgaben und deren Erledigung von den sonstigen Aufgaben der juristischen Person des öffentlichen Rechts in Betracht. Für die demnach jeweils im Einzelfall vorzunehmende Beurteilung kann auch von Bedeutung sein, ob und unter welchen Voraussetzungen die Dienststelle befugt ist, selbständige Betriebseinheiten zu schaffen.

Für diese Auslegung spricht auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift (Entwurf eines Gesetzes zur Änderung personalvertretungsrechtlicher und richterrechtlicher Vorschriften vom 10. Mai 2005 a.a.O.). Der Gesetzgeber knüpft darin gerade nicht an die Regelung des § 5 Abs. 3 BetrVG über leitende Angestellte an, sondern zieht für den Ausnahmetatbestand des § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG enge Grenzen. Ohnehin trifft die Regelung der § 88 Abs. 5 HmbPersVG nur juristische Personen des öffentlichen Rechts, die Personalangelegenheiten nicht als staatliche Auftragsangelegenheit wahrnehmen, mit anderen Worten rechtlich und personell aus der Gebietskörperschaft ausgegliedert sind. Bei solchen Dienststellen, die teilweise mit privaten Unternehmen im Wettbewerb stehen und bei denen daher auch unternehmerische Entscheidungen getroffen werden müssen, soll die Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten eingeschränkt werden, wenn unternehmerische Entscheidungen mit weit reichenden Bedeutungen von einzelnen Personen getroffen werden müssen. Solche weit reichenden unternehmerischen Entscheidungen kommen regelmäßig nur in Betracht, wenn die Betriebseinheit der Dienststelle ein größeres Maß an Selbständigkeit besitzt, anderenfalls werden derart weit reichend Entscheidungen von den gemäß § 8 HmbPersVG für die Dienststelle Handelnden getroffen.

(ee) Unter Zugrundelegung dieser Erwägungen kann das Kopf- und Hautzentrum nicht als selbständige Betriebseinheit i.S. des § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG angesehen werden.

Bei den auf die Besonderheiten des Einzelfalles Bedacht nehmenden Abgrenzungen ist zu berücksichtigen, dass der Beteiligte nach § 20 Abs. 1 UKEG u.a. befugt ist, weitere Unternehmen zu gründen und davon u.a. bei dem universitären Herzzentrum in der Gestalt der Gründung einer GmbH auch Gebrauch gemacht hat. Beim hier fraglichen Kopf- und Hautzentrum hat eine solche Ausgründung nicht stattgefunden.

Gemäß § 15 UKEG dürften die Zentren des UKE vom Gesetz anerkannte Betriebseinheiten sein (vgl. Mitteilungen des Senats an die Bürgerschaft zur Neustrukturierung des UKE, Drucksache 16/5760 S. 11). Ihnen fehlt es aber an einer Selbständigkeit in dem Maße, das § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG voraussetzt. Die Geschäftsführenden Direktoren und Direktorinnen sind Organe der mittleren Leitungsebene des UKE (vgl. die Begründung zum Entwurf von §§ 15,16 UKEG Bü-Drs. 16/5760 S. 40) nicht aber Leiter tatsächlich selbständig handelnder Betriebseinheiten des UKE. Auch wenn sie für die Koordination und Ordnungsmäßigkeit der Leistungen sorgen (§ 15 Abs. 1 S. 3 UKEG), führen sie doch nur, wenn auch in eigener Verantwortung, die Weisungen des Vorstandes aus (§ 7 Abs. 7 UKE-Satzung). Die in § 7 Abs. 8 UKE-Satzung beschriebenen Aufgaben betreffen die interne Aufgabenerfüllung, nicht aber unternehmerisch weit reichende Entscheidungen, für die die Erteilung einer Generalvollmacht oder Prokura erforderlich oder zumindest typisch wäre.

Nach dem vom Antragsteller eingereichten Organigramm des Beteiligten sind die Zentren (mit Ausnahme des Herzzentrums), darunter auch das Kopf- und Hautzentrum, fest in die Hierarchie des UKE eingebunden. Kein anderes Bild ergibt sich aus der Beschreibung des Aufgabengebietes der kaufmännischen Leitungen der Zentren, wie sie den Stellenausschreibungen vom 1. September 2002 zu entnehmen ist. Die Alleinverantwortung der Kaufmännischen Leitung beschränkt sich danach auf das Budget für den Wirtschaftsbedarf, interne und externen Leistungen und den Verwaltungsbedarf. Das Controllig findet in Zusammenarbeit mit der Abteilung Unternehmensplanung/Controlling des Beteiligten statt. Zu den Aufgaben des kaufmännischen Leiters gehört die Planung und Steuerung des Budgets und der Leistungsparameter, er ist Mitglied der Zentrumsleitung, ihm ist die Verantwortung von administrativen Aufgaben übertragen, Personalverantwortung hat er nicht. Es kann daher insgesamt nicht davon ausgegangen werden, dass das Kopf- und Hautzentrum eine so weit gehend selbständige Betriebseinheit des Beteiligten ist, dass zur Aufgabenerledigung selbständiges Handeln in erheblichem Maße nötig und möglich ist.

(4) Unabhängig davon kann die als "Generalvollmacht" bezeichnete Vollmacht deshalb nicht als eine den Anforderungen des § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG genügende angesehen werden, weil der Bevollmächtigte über keine eigenständige Befugnis für (wirtschaftlich) weitreichende Entscheidungen verfügt. Denn die Zentren in der Krankenversorgung werden kollegial von einer Zentrumsleitung, bestehend aus der Ärztlichen Leitung und deren Stellvertretung, der Kaufmännischen Leitung und der Pflegeleitung geführt, wobei der Ärztlichen Leitung der Vorsitz und das entscheidende Stimmrecht zukommt (§ 7 Abs. 3 UKE-Satzung). Zentrale Entscheidungen für das Zentrum obliegen dem Führungskollegium, das seinerseits an die Weisungen des Vorstandes gebunden ist. Dementsprechend werden die Aufgaben der kaufmännischen Leitung in der von dem Antragsteller eingereichten (Teil-) Satzung für das Kopf- und Hautzentrum im Universitätsklinikum Hamburg in der Fassung vom 1. Oktober 2004, die auf § 7 Abs. 2 der UKE-Satzung beruht, wie folgt beschrieben:

"Vorbereitung der Anmeldung des Zentrums zum Wirtschaftsplan; Leistungs-, Kosten- und Budgetplanung für die dem Zentrum angehörenden Kliniken und Institute nach den Vorgaben des Vorstandes; Erlöskalkulation, -planung und -controlling nach den verschiedenen Erlösarten; Kosten- und Wirtschaftlichkeitsanalyse innerhalb des Zentrums; Vorbereitung der Ziel- und Leistungsvereinbarungen zwischen dem Vorstand und der Zentrumsleitung sowie zwischen der Zentrumsleitung und Klinik- oder Institutsdirektoren einschließlich Vorschlag für die Budgetverteilung; Controlling der Ziel- und Leistungsvereinbarungen; Organisation der Leistungserfassung und -verrechnung nach den Vorgaben des Vorstandes, des Fachbereiches und des zentralen Controllings; Auswertung der Standardberichte des zentralen Controllings, Aufbau eines ergänzenden Berichtswesens für das Zentrum einschließlich Drittmittel; Durchführung von Abweichungsanalysen und Ergebnisrechnungen; Unterstützung und Beratung der Führungskräfte im Zentrum bei der Qualitäts-, Prozess- und Kostensteuerung; Projektmanagement für Sonderprojekte (z.B. Verbesserung der Organisationsabläufe; Dienstplangestaltung etc.); Zusammenarbeit mit zentralen Diensten bei der Wahrnehmung administrativer Aufgaben (z.B. Einstellungen, Beschaffungen etc.); Überwachung folgender Budgetpositionen: Personalkosten Klinisches Hauspersonal, Wirtschaft- und Versorgungsdienst, Technischer Dienst, Verwaltungsdienst, Ausbildungsstätten Sonderdienste und sonstiges Personal; Sachkosten Wirtschaft und Versorgung, Lebensmittel, Verwaltungsbedarf, Fremdpersonal, ADV und Organisationsaufwand, sonstige Gebrauchsgüter und Instandhaltung; Überwachung nicht-medizinischer Sicherheitsstandards, soweit sie nicht von den zentralen Diensten erfolgt (z.B. Einhaltung von Brandschutzbestimmungen durch das Personal)."

Aus diesen Aufgabenbeschreibungen lassen sich für die kaufmännische Zentrumsleitung in erster Linie umfängliche Kontroll- und Überwachungspflichten sowie die Mitwirkung in diversen Entscheidungsprozessen ebenso entnehmen, wie die deutliche Anbindung an die Vorgaben des Vorstandes. Ein eigener Entscheidungsspielraum in signifikanten Bereichen des Zentums , oder wie es in der Begründung zum Gesetzesentwurf heißt, "unternehmerisch weit reichende Entscheidungen" für das Zentrum fallen danach für die kaufmännische Leitung schwerlich an. Aufgrund der Aufgaben der Zentrumsleitung besteht mithin keine Notwendigkeit für die Erteilung einer Generalvollmacht. Dementsprechend konnte die kaufmännische Zentrumsleitung auch bis Oktober 2006 ohne eine solche Vollmacht ihren Aufgaben nachkommen, ohne dass der Beteiligte deshalb Defizite in der Aufgabenwahrnehmung der Zentrumsleitung geltend gemacht hat. Bei dieser Sachlage stellt sich die Erteilung einer als "Generalvollmacht" bezeichneten gesonderten Vollmacht als Versuch dar, das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers zu vereiteln. Solches Verhalten ist rechtsmissbräuchlich und verstößt gegen das Gebot vertrauensvoller Zusammenarbeit (vgl. BVerwG, Beschl. v. 18.9.1984, -6 P 19.83 -, PersR 1986, 36, 37). Allein aus diesem Grund ist das ansonsten zwischen den Parteien rechtskräftig festgestellte Mitbestimmungsrecht nicht durch die Erteilung einer "Generalvollmacht" ausgeschlossen.

III

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der angesprochenen Rechtsfragen wird die Rechtsbeschwerde zugelassen (§§ 100 Abs. 2 HmbPersVG, 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG).

Ende der Entscheidung