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2.) Eine gemäß § 81 HmbPersVG angerufene Einigungsstelle ist nicht befugt, durch ihren Spruch eine Dienstvereinbarung zu beschließen.

8 Bf 266/02.PVL

8. Senat

Beschluß vom 20. Januar 2003

In der Verwaltungsrechtssache

hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, Fachsenat für Personalvertretungssachen nach dem Hamburgischen Personalvertretungsgesetz, durch den Richter E.-O. Schulz, die ehrenamtliche Richterin Gabriel und die ehrenamtlichen Richter Hoch, Keller und Lokoschat am 20. Januar 2003 beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 24. Juni 2002 geändert.

Es wird festgestellt, dass der Spruch der Einigungsstelle vom 25. Oktober 1999 sich nicht im Rahmen des geltenden Rechts gehalten hat, indem eine Zustimmung des Personalrats zu einer Dienstvereinbarung für die Beamtinnen und Beamten des Einsatzdienstes im Wechselschichtdienst an der Feuer- und Rettungswachen ab dem 1. Januar 1999 erteilt wurde.

Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:

I.

Die Beteiligten, der Personalrat der Feuerwehr Hamburg und die Feuerwehr Hamburg, streiten darüber, ob die "Dienstvereinbarung für die Beamtinnen und Beamten des Einsatzdienstes im Wechselschichtdienst an Feuer- und Rettungswachen ab dem 1.1.1999" noch angewandt werden darf.

Anfang 1999 legte die Dienststelle dem Personalrat Vorschläge zur Änderung der Dienstvereinbarung über die Dienstpläne für den Einsatzdienst der Feuerwehr vor. Diese Vorschläge lehnte der Personalrat in der Sitzung vom 6. Januar 1999 ab. Daraufhin ordnete die Dienststelle gemäß § 82 HmbPersVG die Maßnahme als vorläufige Regelung an. Nachdem die Schlichtung keinen Erfolg hatte, wurde mit Beschluss der Einigungsstelle vom 25. Oktober 1999 die Zustimmung des Personalrats zur Änderung der Dienstvereinbarung durch die Einigungsstelle ersetzt. Die Dienststelle gab die "Dienstvereinbarung" mit der Tagesordnung 10/99 bekannt

Mit Schreiben vom 12. Dezember 2000 kündigte der Personalrat der Feuerwehr Hamburg die Dienstvereinbarung über die Dienstzeit im Einsatzdienst der Feuerwehr und führte zur Begründung aus: Die Dienstvereinbarung über eine 50-Stundenwoche im Einsatzdienst der Feuerwehr Hamburg widerspreche den Richtlinien 89/391/EWG und 93/104/EG des Europäischen Rates, in denen eine höchstzulässige Arbeitszeit von 48 Stunden in einem 7-Tageszeitraum gesetzlich vorgegeben werde. Die somit gesetzwidrige Dienstvereinbarung sei sofort zu verändern. Der Personalrat fordere die Dienststelle auf, innerhalb der vom Personalvertretungsgesetz vorgegebenen Fristen Verhandlungen über eine neue Dienstvereinbarung aufzunehmen.

Die Dienststelle hielt an der Dienstvereinbarung fest, weil sie der Auffassung ist, die Arbeitszeitregelung des Einsatzdienstes der Feuerwehr verstoße nicht gegen geltendes Recht.

In der Sitzung vom 26. September 2001 beschloss der Personalrat, ein Beschlussverfahren vor dem Verwaltungsgericht einzuleiten, um die Rechtswidrigkeit der Dienstvereinbarung der Dienstzeit im Einsatz der Feuerwehr feststellen zu lassen, und außerdem einen Initiativantrag nach § 79 Abs. 3 HmbPersVG mit der Bitte um Zustimmung zu einer neuen Dienstvereinbarung über die Dienstzeit im Einsatz der Feuerwehr Hamburg auf der Grundlage der EU-Richtlinien 89/391/EWG und 93/104/EG zu stellen.

Am 14. Dezember 2001 hat der Antragsteller das vorliegende Beschlussverfahren vor dem Verwaltungsgericht Hamburg eingeleitet. Zur Begründung hat der Antragsteller ausgeführt: Die Dienstvereinbarung verstoße gegen Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EGV. Die Richtlinie finde auf den vorliegenden Rechtsstreit unmittelbar Anwendung. Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 3. Oktober 2000 sei auch der Bereitschaftsdienst, der in Form persönlicher Anwesenheit in der Betriebsstätte erbracht werde, Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie. Der Einsatzdienst der Feuerwehr, der in der Feuerwache geleistet werde, sei damit als Arbeitszeit zu berücksichtigen. Damit sei eine längere Arbeitszeit als 48 Wochenstunden für Feuerwehrbeamte vorgesehen. Dies verstoße gegen die Richtlinie 93/104/EGV. Sowohl das Hamburgische Beamtengesetz als auch die Arbeitszeitverordnung setze die Mindestvorgaben der Richtlinie nicht ordnungsgemäß um. Die Dienstvereinbarung könne auch keine Nachwirkungen entfalten, da sie unwirksam, weil rechtswidrig sei.

Der Antragsteller hat beantragt,

festzustellen,

1. dass die Dienstvereinbarung über die Dienstzeit im Einsatzdienst der Feuerwehr Hamburg, die mit den Tagesanordnungen Nr. 2/99 und 10/99 bekannt gegeben wurden, nicht mehr besteht,

2. dass die Dienstvereinbarung mit den Regelungen zur Ausgestaltung der Dienstpläne für den Einsatzdienst der Feuerwehr ab 1. Januar 1999 nicht mehr angewandt werden darf,

3. dass eine durchschnittlich 48 Stunden pro Woche überschreitende Dienstzeitgestaltung im Einsatzdienst der Feuerwehr der Freien und Hansestadt Hamburg unzulässig ist,

4. dass im Rahmen der zulässigen Dienstplangestaltung nach dem Antrag zu 3. der Bereitschaftsdienst der in Form der persönlichen Anwesenheit in der Betriebsstätte (Feuerwache) erbracht wird, als Arbeitszeit zu berücksichtigen ist.

Die Beteiligte hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt: Die Dienstvereinbarung beruhe auf einem Spruch der Einigungsstelle. Eine solche Regelung sei zulässig. Nach § 83 Abs. 2 HmbPersVG blieben Dienstvereinbarungen, soweit in ihnen nichts anderes bestimmt sei, wirksam, bis sie durch neue Dienstvereinbarungen ersetzt seien. In Nr. 3.4 bestimme die Dienstvereinbarung im Falle der nach Nr. 3.3 vorgesehenen Kündigungsmöglichkeit mit einer 2-Wochenfrist die Fortgeltung der Dienstvereinbarung bis zum Abschluss einer neuen Dienstvereinbarung. Dieser Regelung sei der eindeutige Wille der Vereinbarungspartner zu entnehmen, dass die Vereinbarung auch gerade im Falle der Kündigung fortgelten solle. Die Dienstvereinbarung sei mit nationalem Recht, insbesondere den Vorschriften des Hamburgischen Beamtengesetzes und der Arbeitszeitverordnung vereinbar. Die vom Antragsteller behauptete Unvereinbarkeit mit der Richtlinie 93/104/EG vom 23. November 1993 könne nicht festgestellt werden. Denn diese Richtlinie sei nicht anwendbar. Dies ergebe sich aus Art. 2 der Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 (sog. Grundrichtlinie). Die Anwendung der Richtlinie 89/391/EWG sei ausgeschlossen, soweit dem Besonderheiten bestimmter spezifischer Tätigkeiten, z.B. bei den Streitkräften oder der Polizei, zwingend entgegenstünden. Dazu zähle auch der Feuerwehrdienst. Denn die Einsatzkräfte der Feuerwehr sollten die öffentliche Sicherheit und Ordnung gewährleisten. Aufgaben und Befugnisse des Einsatzdienstes der Feuerwehr fielen in den Bereich der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und seien insoweit vergleichbar mit den Aufgaben und Befugnissen der in Art. 2 Abs. 2 exemplarisch benannten Tätigkeiten der Streitkräfte und der Polizei.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag durch Beschluss vom 24. Juni 2002 abgelehnt. Für den Antrag zu 1) bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis, weil zwischen den Beteiligten unstreitig sei, dass die Dienstvereinbarung nicht mehr bestehe, weil sie vom Personalrat gekündigt worden sei. Die Dienststelle berufe sich unstreitig auf die Nachwirkungsklausel in der Dienstvereinbarung. Der Antrag 4) sei unzulässig, weil ein solcher Ausspruch nicht in die Zuständigkeit einer Personalvertretungskammer falle, sondern eine solche Rechtsfrage vom Arbeitsgericht oder einer ordentlichen Kammer des Verwaltungsgerichts zu entscheiden sei. Der Antrag zu 2) sei unbegründet. Die praktizierte Regelung der gekündigten Dienstvereinbarung, nach der ein wöchentlicher Dienst eines Beschäftigten bei der Hamburger Feuerwehr unter Einrechnung von Bereitschaftsdienst eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 50 Stunden erreiche, verstoße nicht gegen geltendes Recht. Der Tätigkeitsbereich der Feuerwehr Hamburg falle gemäß Art. 2 Abs. 2 der sog. Grundrichtlinie nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 93/104/EG. Nach der Vorabentscheidung des EuGH vom 3. Oktober 2000 (ZBR 2001 S. 29 f.) sei Art. 2 Abs. 2 der Grundrichtlinie zwar eng auszulegen. Die Vorschrift beziehe sich danach auf bestimmte spezifische Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, die die öffentliche Sicherheit und Ordnung gewährleisten sollten und für ein geordnetes Gemeinwesen unentbehrlich seien. Die Aufzählung in der Vorschrift sei nicht abschließend, sondern beispielhaft. Im vorliegenden Fall falle die Feuerwehr Hamburg unter diese Beispiele. Die Tätigkeit der Einsatzkräfte der Feuerwehr dienten eindeutig dem Zweck, Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu beseitigen. Sie seien im Sinne der Entscheidung des EuGH für ein geordnetes Gemeinwesen unentbehrlich.

Mit der Beschwerde wendet sich der Antragsteller gegen die Ablehnung des Antrages zu 2). Er macht geltend: Das Verwaltungsgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass die Anwendung der gekündigten Dienstvereinbarung nicht gegen geltendes Recht verstoße. Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 3. Oktober 2000 sei auch Bereitschaftsdienst, der in Form persönlicher Anwesenheit in der Betriebsstätte erbracht werde, Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie 93/104/EG. Der Einsatzdienst der Feuerwehr, der in der Feuerwache geleistet werde, sei damit als Arbeitszeit zu berücksichtigen. Nationale Regelungen, die eine längere Arbeitszeit als 48 Stunden vorsähen, für den Fall, dass teilweise Bereitschaftsdienste zu leisten seien, verstießen gegen die Richtlinie 93/104/EGV. Sowohl das Hamburgische Beamtengesetz als auch die Arbeitszeitverordnung setze die Mindestvorgaben der Richtlinie nicht ordnungsgemäß um. Das Verwaltungsgericht verkenne Sinn und Zweck der von Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 89/391/EWG vorgenommenen Einschränkung. Nur in Fällen, in denen die Abwägung der widerstreitenden Interessen, die öffentliche Sicherheit und der Schutz der Allgemeinheit einerseits sowie der Gesundheitsschutz und die allgemeine Arbeitssicherheit der Beschäftigten andererseits, zwingend zu Gunsten der öffentlichen Sicherheit entschieden werden müsse, finde die Richtlinie keine Anwendung. Ein solches zwingendes Erfordernis liege beim regelmäßigen Tätigwerden der Einsatzkräfte der Feuerwehr Hamburg nicht vor. Bis zum 31. Dezember 1998 sei auf Grund einer Dienstvereinbarung die Grenze von 48 Stunden als zulässige Höchstarbeitszeit definiert gewesen. Die öffentliche Sicherheit und Ordnung sei dadurch nicht gefährdet gewesen. Die Erhöhung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit nach dem 31. Dezember 1998 sei nur aus Gründen der Personaleinsparung auf 50 Stunden angehoben worden. Nur ein verschwindend kleiner Teil der Einsätze sei von solchem Umfang, dass er über das Vorhersehbare und damit bei der Dienstplangestaltung zu Berücksichtigende hinausgehe. Selbst außergewöhnliche Situationen, wie das Unwetter am 1. August 2002, hätten keine Änderung des bei der Feuerwehr Hamburg bestehenden Dienstplanes notwendig gemacht. Es sei unstreitig, dass im Falle von unvorhersehbaren Großbränden die in der Richtlinie vorgesehene Arbeitszeitgrenze im Einzelfall überschritten werden müsse. Aber nur solche besonderen Fälle erfüllten den Ausnahmetatbestand des Art. 2 Abs. 2 der Grundrichtlinie. Ansonsten sei die Richtlinie 93/104/EG anwendbar. Dies ergebe sich aus der ausdrücklichen Nennung des Feuerwehr- und Katastrophenschutzdienstes in Art. 17 Nr. 2.1 c/ii der Richtlinie.

Der Antragsteller beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 24. Juni 2002, Az.: 2 VG FL 12/2001, insoweit abzuändern, als der Antrag zu 2) abgewiesen worden ist und festzustellen, dass die Dienstvereinbarung mit den Regelungen zur Ausgestaltung der Dienstpläne für den Einsatzdienst der Feuerwehr nicht mehr angewandt werden darf,

hilfsweise:

festzustellen, dass der Spruch der Einigungsstelle vom 25. Oktober 1999 sich nicht im Rahmen des geltenden Rechts gehalten hat, indem eine Zustimmung des Personalrates zu einer Dienstvereinbarung für die Beamtinnen und Beamten des Einsatzdienstes im Wechselschichtdienst an den Feuer- und Rettungswachen ab dem 1. Januar 1999 ersetzt wurde.

Die Beteiligte beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Feuerwehreinsatz diene der Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Dies ergebe sich aus § 3 des Feuerwehrgesetzes hinsichtlich der Aufgaben der Berufsfeuerwehr der Freien und Hansestadt Hamburg. Feuerwehrbeamte hätten ebenso wie Polizeivollzugsbeamte Einsätze notfalls auch unter Einsatz ihres Lebens zu erfüllen. Deshalb sei der Feuerwehreinsatzdienst nach Art. 2 Abs. 2 der Grundrichtlinie von der Anwendung der Richtlinie 93/104/EG ausgenommen. Daran ändere auch die Bezugnahme in Art. 17 Abs. 2 Nr. 2.1 Buchstabe c/ii der Arbeitszeitrichtlinie nichts. Ein Anwendungsbereich für diese Ausnahmevorschrift ergebe sich für den Bereich der Werk- und Betriebsfeuerwehren.

Im Zuge der Anhörung vor dem Fachsenat haben die Beteiligten auf Nachfrage am 20. Januar 2003 übereinstimmend ausgeführt:

Vor der hier streitigen Dienstvereinbarung habe eine Dienstvereinbarung über die Dienstpläne der Feuerwehrbeamten im Einsatzdienst zwischen den Beteiligten bestanden, die für die Beamten eine wöchentliche Bereitschaftsdienstzeit von 48 Stunden vorgesehen habe. Nachdem im Hamburgischen Beamtengesetz und in der Hamburgischen Arbeitszeitverordnung eine Verlängerung des Bereitschaftsdienstes auf 50 Stunden pro Woche vorgesehen worden sei, habe die Dienststelle dem Personalrat Anfang 1999 einen Vorschlag zur Änderung der bestehenden Dienstvereinbarung unterbreitet, den dieser abgelehnt habe. Nach erfolglosem Schlichtungsversuch sei daraufhin die Einigungsstelle angerufen worden.

Die Feuerwehrbeamten, die von der hier streitigen Regelung über den Bereitschaftsdienst betroffen seien, seien in einem Zeitraum von ca. 9 Wochen regelmäßig ca. 3 Wochen im Rettungswageneinsatz und ca. 6 Wochen im Technischen Bereich (Brandbekämpfung etc.) eingesetzt. Wegen der Personalknappheit und der großen Zahl der Rettungswageneinsätze seien viele der betroffenen Beamten etwa während der Hälfe ihres Bereitschaftsdienstturnus als Besatzung von Rettungswagen eingesetzt. Zum Ausgleich der unterschiedlichen Belastung an den verschiedenen Wachen der Feuerwehr finde eine gewisse Personalrotation statt. Gesonderte Rettungswachen gebe es in Hamburg nicht. An einigen Wachen seien Rettungswagen zur Verkürzung der Anfahrzeiten räumlich ausgegliedert. Die dort eingesetzten Beamten seien aber ebenso wie die an der Wache tätigen Einsatzkräfte in den gemeinsamen Bereitschaftsdienstplan integriert und nur zeitweilig an den dislozierten Standorten der Rettungswagen tätig. Die über fünfzigjährigen Beamten seien wegen der sich wegen Alters vermehrt einstellenden gesundheitlichen Probleme eher selten im Rettungsdienst tätig.

Unter Hinweis auf die überreichte Statistik der Feuerwehr Hamburg betone der Antragsteller, dass nur 4 % aller Einsätze der Feuerwehr in Hamburg Brandeinsätze seien, dagegen 86 % der Einsätze durch Rettungswagen erfolgten.

Entscheidungsgründe:

II.

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig. Hinsichtlich des Hauptantrages ist sie zurückzuweisen (A). Der Hilfsantrag hat dagegen Erfolg (B).

A

1. Hauptantrag im Beschwerdeverfahrens ist nur noch der Antrag, festzustellen, dass die Dienstvereinbarung mit den Regelungen zur Ausgestaltung der Dienstpläne für den Einsatz der Feuerwehr nicht mehr angewandt werden darf. In das Gewand eines Feststellungsantrages gekleidet ist damit in der Sache das Begehr verbunden, dass es der beteiligten Feuerwehr untersagt werden möge, die "Dienstvereinbarung" über die Ausgestaltung der Dienstpläne für den Einsatzdienst der Feuerwehr nicht mehr anzuwenden. Entkleidet von der prozessualen Form ist damit das Begehr ausgedrückt, dass die Dienstpläne, die unter Einbeziehung des Bereitschaftsdienstes für den Einsatzdienst der Feuerwehr eine 50-Stundenwoche vorsehen, zukünftig wegen Überschreitung der Höchstarbeitszeit nicht mehr angewandt werden. Dies läuft in der Sache auf ein Unterlassungsbegehren hinaus.

2. Ein derartiges Unterlassungsbegehren ist - unabhängig von der Form der prozessualen Geltendmachung - im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nicht zulässig.

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der Personalrat weder die Durchführung einer Maßnahme noch deren Außerkraftsetzung, so sie denn unter Verletzung personalvertretungsrechtlicher Vorschriften ergeht, begehren kann (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 20.8.1989, PersR 1992 S. 25 f.). Das Mitbestimmungsverfahren dient der Durchsetzung der Beteiligungsrechte des Personalrats der hierfür auch gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen kann. Es handelt sich bei derartigen Streitigkeiten um innerorganisatorische Streitigkeiten des öffentlichen Rechts. Daher kann eine zwangsweise Durchsetzung nicht erfolgen. Anstelle der Zwangsdurchsetzung treten die spezifischen Bindungen des Art. 20 Abs. 3 GG, durch die es der Verwaltung verwehrt ist, eine rechtskräftige, für sie verbindliche Gerichtsentscheidung zu missachten. Das Personalvertretungsrecht wird wesentlich durch Regelungen des Ablaufs verwaltungsinterner Entscheidungsverfahren gekennzeichnet, welche die Beschäftigten der Dienststelle betreffen. Im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren ist die Maßnahme selbst, d.h. ihre Durchführung, Unterlassung oder Rückgängigmachung und auch die Überprüfung der rechtlichen Folgen, die eine unterlassene Beteiligung für die Rechtmäßigkeit oder Rechtsbeständigkeit der Maßnahme hat, kein möglicher Verfahrensgegenstand, dort geht es nämlich in erster Linie um das Innenrecht in Form der Beteiligungsrechte des Personalrats (BVerwG, Beschl. v. 15.3.1995 - 6 P 28/93 - Jur-PC 1996 S. 79 ff.). Auch aus § 85 Abs. 1 HmbPersVG ergibt sich keine Pflicht der Dienststelle, Entscheidungen, an denen der Personalrat beteiligt war, durchzuführen. Denn diese Bestimmung regelt lediglich die Befugnis zum Vollzug einer Maßnahme im Verhältnis zwischen Dienststelle und Personalvertretung. Sie trifft keine Entscheidung darüber, ob die Dienststelle zum Vollzug einer Maßnahme verpflichtet ist. Auch die Zusammenschau mit § 79 Abs. 1 HmbPersVG, wonach eine in der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende Maßnahme nur mit seiner Zustimmung getroffen werden kann, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, ergibt nichts anderes. Denn danach ist die Dienststelle nur verpflichtet, die Maßnahme zu unterlassen, solange der Personalrat ihr nicht zugestimmt hat. Hat der Personalrat der beabsichtigten Maßnahme zugestimmt, darf die Dienststelle die beabsichtigte Maßnahme treffen, eine entsprechende Pflicht trifft sie deshalb allerdings nicht. Im Personalvertretungsgesetz ist kein Anhaltspunkt für die Annahme zu finden, dass der Dienststellenleiter nach der Zustimmung des Personalrats nunmehr gehalten wäre, die beabsichtigte Maßnahme auszuführen. Denn in dem Antrag auf Zustimmung des Personalrats liegt keine über seinen eigentlichen Inhalt hinausgehende Zusage der Dienststelle, die Maßnahme bei Erteilung der Zustimmung tatsächlich auszuführen (OVG Hamburg, Beschl. v. 5.4.1982, PersV 1984 S. 245; vgl. auch BayVGH, Beschl. v. 30.11.1994, PersR 1995 S. 219). Dass das Personalvertretungsrecht im Gegensatz zum Betriebsverfassungsrecht keine unmittelbar gerichtlich durchsetzbaren materiell-rechtlichen Leistungsansprüche (Unterlassungs- und Handlungsansprüche) vorsieht, ergibt sich daraus, dass derartige Handlungs- und Unterlassungsansprüche, wie sie in §§ 23 Abs. 3, 98 Abs. 5 und 101 Betriebsverfassungsgesetz gegen den Arbeitgeber geregelt sind, im Personalvertretungsrecht nicht existieren. Das erklärt sich aus dem unterschiedlichen Regelungsbereich beider Gesetze. Während bei Pflichtverstößen des Arbeitgebers in der Privatwirtschaft ohne entsprechende Vorschriften keine Mittel gegeben wären, die Durchführung der Beteiligungsrechte und sonstigen Aufgaben der Betriebsvertretungen sicherzustellen, ist das in den öffentlichen Verwaltungen deshalb nicht erforderlich, weil der Staat oder die öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder Anstalten selbst im Wege der Dienstaufsicht und notfalls durch disziplinäre Maßnahmen sicherstellen können, dass dem Gesetz Genüge getan wird (BVerwG, Beschl. v. 15.12.1978 - 6 P 13.78 - Buchholz 238.3 A, § 76 BPersVG Nr. 1; vgl. auch VGH Mannheim, Beschl. v. 26.11.1991, PersV 1992 S. 359 f.). Der Charakter des Beschlussverfahrens als eines objektiven Verfahrens steht mithin einem materiell-rechtlichen Unterlassungs- oder Handlungsanspruch entgegen. Lediglich Aussprüche verfahrensrechtlichen Inhalts, die sich auf Verfahrenshandlungen beziehen, können der Dienststelle aufgegeben werden (BVerwG, Beschl. v. 27.7.1990 - 6 PB 12.89 - ZBR 1990 S. 354, 355). Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 3. Dezember 2001 (6 P 12.00, PersR 2002 S. 163, 164) ausführt, dass gerade in den Fällen uneingeschränkter Mitbestimmung dem Personalrat auch beim Auslaufen einer Dienstvereinbarung die Möglichkeit bleibe, eine ähnlich günstige Regelung ggf. gegen den Willen der Dienststelle im Einigungsstellenverfahren erneut durchzusetzen, betrifft dies nur die personalvertretungsrechtlich-verfahrensrechtliche Position des Personalrats, nicht aber einen materiell-rechtlichen Anspruch auf gerichtliche Durchsetzung einer im personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungsverfahren beschlossenen Maßnahme oder deren Unterlassung.

Bei Beachtung dieser Grundsätze stehen der Zulässigkeit des Feststellungsantrages "..dass die Dienstvereinbarung ... nicht mehr angewandt werden darf" rechtliche Bedenken entgegen. Denn auch wenn "nur" die Feststellung der Pflicht der Beteiligten zur Nichtanwendung der Dienstvereinbarung, begehrt wird, ist damit doch das Ziel verbunden, die Verpflichtung der Beteiligten durch den Beschluss des Fachsenates zu bewirken, zukünftig die Durchführung der "Dienstvereinbarung" - d.h. die Maßnahme selbst - zu unterlassen.

Ein solches Begehren kann nach dem oben Ausgeführten nicht Gegenstand des vorliegenden personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens sein. Das Verwaltungsgericht hat es mithin im Ergebnis mit Recht abgelehnt, die begehrte Feststellung zu treffen.

B

Der zulässige Hilfsantrag hat Erfolg.

Der Spruch der Einigungsstelle vom 25. Oktober 1999 unterliegt der gerichtlichen Kontrolle (1). Er ist mit den Vorschriften des Hamburgischen Personalvertretungsgesetzes nicht vereinbar (2).

1.) Die gerichtliche Überprüfung des Einigungsstellenbeschlusses ist zulässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 24.1.2001 - 6 PB 15/00 - ZfPR 2001 S. 72) besitzt ein Beschluss der Einigungsstelle mit lediglich empfehlendem Charakter keine Verbindlichkeit, unabhängig davon, ob die im Beschluss zum Ausdruck kommende Beurteilung der Rechtslage zutrifft oder nicht. In einem solchen Fall fehlt es an einem Rechtsschutzbedürfnis für die Überprüfung des Beschlusses der Einigungsstelle in materiell-rechtlicher Hinsicht. Nur dann, wenn der Beschluss der Einigungsstelle bindenden Charakter hat, besteht ein Rechtsschutzbedürfnis zur Überprüfung der Übereinstimmung des Beschlusses mit der materiellen Rechtslage. Etwas anderes kann nur gelten, wenn die gerichtliche Überprüfung des Einigungsstellenbeschlusses sich darauf beschränkt, ob das diesem vorhergehende Mitbestimmungsverfahren rechtsfehlerfrei ist (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 8.11.1999 - 8 Bs 368/99.PVL - PersR 2000 S. 252).

Vorliegend ist eine Maßnahme im Streit, die gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG i.V.m. § 81 Abs. 5 HmbPersVG zu einer bindenden Entscheidung der Einigungsstelle im Mitbestimmungsverfahren führen kann. Eine Ausnahme von der Bindungswirkung des Spruches der Einigungsstelle gemäß § 81 Abs. 6 HmbPersVG in direkter Anwendung kommt erkennbar nicht in Betracht. Etwas anderes könnte gelten, wenn die hier fragliche Maßnahme Entscheidungen beinhaltet hätte, die wegen ihrer Auswirkungen auf das Gemeinwesen wesentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt sind (§ 104 Abs. 3 BPersVG). In solchen Fällen gilt der Beschluss der Einigungsstelle in entsprechender Anwendung des § 81 Abs. 6 HmbPersVG als Empfehlung (vgl. BVerwG, Beschl. v. 24.4.2002 - 6 P 4/01 - ZBR 2002 S. 361).

Die Voraussetzungen des § 104 Satz 3 BPersVG sind nicht erfüllt. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Beschluss vom 28. März 2001 (6 P 4/00, ZfPR 2001 S. 197) entschieden, dass die Umwandlung von Schichtdienst in Bereitschaftsdienst keine Maßnahme sei, die hinsichtlich der Aufgabenerfüllung gegenüber dem Publikum wesentliche Auswirkungen habe. Durch die Entscheidungsalternative Schichtdienst oder Bereitschaftsdienst werde die zeitlich durchgehende Aufgabenerfüllung (in jenem Fall einer Krankentransportzentrale) nicht berührt. Allein deshalb, weil eine Maßnahme finanzielle Auswirkungen habe, lägen die Voraussetzungen des § 104 Satz 3 BPersVG regelmäßig nicht vor. Zwar könne es Fälle geben, in denen die finanziellen Auswirkungen einer Maßnahme deren innerdienstlichen Bezug von vornherein deutlich überwögen, bei einer Ersparnis, die sich absolut gesehen (in jenem Fall 160.000,-- DM jährlich) aber auch im Verhältnis zu den Gesamtkosten der Beschäftigtenzahl in der Dienststelle als begrenzt erwiesen, könne von einer erheblichen Auswirkung auf das Gemeinwesen allein wegen der Höhe der Kosten keine Rede sein. Dabei dürfte auch zu berücksichtigen sein, dass es dem Antragsteller lediglich um die Einhaltung arbeitschutzrechtlicher Bestimmungen geht die einzuhalten die Dienststelle unabhängig von den Kostenfolgen ohnehin verpflichtet ist.

Ob und wenn ja, welche finanziellen Auswirkungen eine etwaige Änderung der Dienstpläne für den Einsatzdienst der Feuerwehrbeamten nach sich zöge, und ob sich daraus Auswirkungen auf das Gemeinwesen in einem Maße ergäben, das die Maßnahme zum wesentlichen Bestandteil der Regierungsgewalt zu zählen wäre, kann unabhängig davon dahinstehen. Denn jedenfalls ist der Spruch der Einigungsstelle insoweit der gerichtlichen Kontrolle unterworfen, als es die Einhaltung personalvertretungsrechtlicher Vorschriften betrifft.

2.) Die Einigungsstelle war nicht befugt, durch ihren Spruch eine Dienstvereinbarung zu beschließen. Zwar ist davon auszugehen, dass die Dienststelle dem Personalrat hinsichtlich mitbestimmungspflichtiger Maßnahmen den Abschluss einer Dienstvereinbarung - oder wie hier deren Änderung - antragen kann (vgl. zum entsprechenden Initiativrecht des Personalrats Bundesverwaltungsgericht, Beschl. v. 1.11.1983 - 6 P 12.83 - PersV 1985 S. 473; Beschl. v. 21.10.1983 - 6 P 24.81 - BVerwGE Bd. 68 S. 116, 119). Dies bedeutet allerdings ausschließlich, dass sich die am Mitbestimmungsverfahren Beteiligten auf Grund des Antrages in Sachverhandlungen über den Abschluss der begehrten Dienstvereinbarung begeben müssen, nicht aber, dass die angetragene Dienstvereinbarung auch abgeschlossen werden muss. Das Hamburgische Personalvertretungsgesetz sieht keinen materiell-rechtlichen Anspruch dahingehend vor, dass eine Dienstvereinbarung - mit bestimmtem Inhalt - abgeschlossen wird. Insbesondere fehlt eine in § 77 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz BetrVG vorgesehene Möglichkeit, eine derartige Dienstvereinbarung durch den Spruch der Einigungsstelle zu ersetzen (vgl. VGH München, Beschl. v. 25.4.1990, PersR 1991 S. 65, 66). Das schließt es nicht aus, die Behandlung einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit in einem Mitbestimmungsverfahren gegen den Willen des Leiters der Dienststelle durch den Personalrat zu erzwingen. Der Personalrat - und umgekehrt auch der Dienststellenleiter - können beanspruchen, dass sich der jeweils andere Beteiligte mit dem Gegenstand eines zulässigen Initiativantrags sachlich befasst und seine Entscheidung mitteilt. Eine Verpflichtung, dem Antrag zu entsprechen, besteht nicht. Lässt sich eine Einigung nicht erzielen, so hat der Beteiligte, der den Abschluss einer Dienstvereinbarung ablehnt, dies der Gegenseite mitzuteilen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 20.1.1993 - 6 P 21.90 - BVerwGE Bd. 91 S. 346, 351 f. zur Mitteilungspflicht der Dienststelle).

Aus dem Verhältnis zwischen dem zweiten und dritten Unterabschnitt des siebenten Abschnitts des Hamburgischen Personalvertretungsgesetzes (Beteiligung des Personalrats) ergibt sich nicht, dass die Initiative eines am Mitbestimmungsverfahren Beteiligten, die auf Abschluss einer Dienstvereinbarung - oder deren Änderung - gerichtet ist, zum Abschluss einer solchen Dienstvereinbarung auch gegen den Willen der anderen Seite führen kann. Der zweite Unterabschnitt des siebenten Abschnitts des Hamburgischen Personalvertretungsgesetzes enthält Bestimmungen zu den Beteiligungsarten "Mitbestimmung" (§§ 79 bis 82 HmbPersVG), "Dienstvereinbarung" (§ 83 HmbPersVG) und "Verwaltungsanordnungen" (§ 84 HmbPersVG) sowie zur "Durchführung von Entscheidungen" (§ 85 HmbPersVG). Im Wesentlichen enthält damit der zweite Unterabschnitt verfahrensrechtliche Bestimmungen. Die Frage, welche Angelegenheiten der Mitbestimmung oder einer anderen Form der Beteiligung unterliegen, ist im dritten Unterabschnitt geregelt. Die Beteiligungsrechte werden - nur - nach Maßgabe der Bestimmungen des zweiten Unterabschnitts verwirklicht. Daraus folgt, dass für ein Mitbestimmungsrecht aus dem Katalog der §§ 86 ff. HmbPersVG die Verfahrensvorschriften der §§ 79 bis 82 HmbPersVG (BVerwG, Beschl. v. 24.4.2002 - 6 P 3.01 - ZfPR 2002 S. 235) Anwendung finden.

Nach der Konzeption des Hamburgischen Personalvertretungsgesetzes sind Dienstvereinbarungen anders als in § 73 Abs. 1 BPersVG geregelt, nicht auf die ausdrücklich im Gesetz vorgesehenen Fälle beschränkt. Nach § 83 Abs. 1 HmbPersVG sind vielmehr Dienstvereinbarungen zulässig, soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Damit sind Dienstvereinbarungen nicht auf mitbestimmungspflichtige Maßnahmen im Sinne von § 79 Abs. 1 HmbPersVG beschränkt. Sie können sich auch auf andere Gegenstände personalvertretungsrechtlicher Mitwirkung beziehen, soweit Rechtsvorschriften dem nicht entgegenstehen. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die Dienstvereinbarungen gemeinsam von Dienststelle und Personalrat beschlossen, schriftlich niedergelegt und von beiden Seiten unterzeichnet sowie in der Dienststelle bekannt gegeben werden. Auch wenn damit schon aus Gründen der gleichberechtigten Beteiligung von Personalrat und Dienststelle ein Initiativrecht des Personalrats auf Abschluss einer Dienstvereinbarung nicht ausgeschlossen ist, stellen sich nach der Systematik des Hamburgischen Personalvertretungsgesetzes die Vorschriften über die Mitbestimmung einerseits und über Dienstvereinbarungen andererseits als zwei unterschiedliche Regelungskreise dar. Gemäß § 79 Abs. 1 HmbPersVG dürfen der Mitbestimmung unterliegende Maßnahmen grundsätzlich erst nach Zustimmung des Personalrats getroffen werden. Auf dieses Erfordernis zugeschnitten ist der weitere Gang des Mitbestimmungsverfahrens, der für den Fall der Ablehnung der Zustimmung die Möglichkeit der Schlichtung und Durchführung eines Einigungsstellenverfahrens vorsieht, um so entweder eine Einigung herbeizuführen oder, falls eine solche nicht möglich ist, die Einigung zu ersetzen. Dieser Verfahrensgang stellt eine Regelung zur Lösung von Konflikten zwischen Personalrat und Dienststelle bei mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen dar: entweder wird schließlich doch eine Einigung erzielt oder die Einigungsstelle entscheidet und ersetzt bei fortbestehender Konfliktlage die Einigung. § 83 HmbPersVG regelt dagegen die Möglichkeit und den Umfang eines einvernehmlichen Interessenausgleiches zwischen Dienststelle und Personalrat und das auch über den Rahmen der mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen hinaus. Die Zwangsweise Herstellung eines Einvernehmens zwischen Dienststelle und Personalrat nach Art eines Zwangsvergleiches ist dem Hamburgischen Personalvertretungsgesetz fremd. Anders als § 77 Abs. 2 Satz 2 BetrVG ist im Hamburgischen Personalvertretungsgesetz nicht vorgesehen, dass Dienstvereinbarungen auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhen können. Während § 76 BetrVG der Einigungsstelle die Aufgabe zuweist, soweit das Mitbestimmungsrecht reicht, den Konflikt zwischen den Betriebspartnern vollständig zu lösen, und aus diesem Grunde über Anträge und Erklärungen der Betriebspartner hinausgehend auch eine von den Anträgen beider Seiten abweichende Lösung des Konflikts beschließen kann (vgl. BAG, Beschl. v. 30.1.1990, AP § 87 BetrVG 1972, Lohngestaltung Nr. 41), wird die Einigungsstelle des § 81 HmbPersVG lediglich anlassbezogen tätig, wenn Dienststelle oder Personalrat eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme initiieren, die andere Seite aber ihre Zustimmung hierzu verweigert. Die Einigungsstelle stellt sich dann nicht als Konfliktlösungsstelle dar, die einen eigenen Spielraum zur vollständigen sachgerechten Lösung des ihr vorgelegten Sachverhalts wahrnimmt, ohne dabei streng an die Anträge der Beteiligten gebunden zu sein (so aber die Einigungsstelle nach dem Betriebsverfassungsgesetz, BAG, Beschl. v. 30.1.1990, a.a.O.), sondern ersetzt lediglich die Einigung über eine konkret beabsichtigte Maßnahme, ohne ihrerseits Alternativen vorschlagen und durchsetzen zu können. Sie ist an die Anträge der Beteiligten gebunden und - neben Zustimmung oder Ablehnung (eines) der Anträge - allenfalls befugt, diesen Anträgen nur teilweise zu entsprechen (§ 81 Abs. 4 Satz 2 HmbPersVG). Mit dem Verwaltungsgericht Hamburg (vgl. den Beschluss v. 12.1.1990, PersR 1990 S. 191) ist daher davon auszugehen, dass das Hamburgische Personalvertretungsrecht den Abschluss einer Dienstvereinbarung durch einen Spruch einer Einigungsstelle nicht vorsieht.

Bei Anwendung dieser Grundsätze ist der Spruch der Einigungsstelle vom 25. Oktober 1999 nicht mit dem Hamburgischen Personalvertretungsgesetz vereinbar. Gegenstand des Einigungsstellenverfahrens war nicht die Zustimmung des Personalrats zu einer von der Dienststelle beabsichtigten, mitbestimmungspflichtigen Maßnahme. Der Antrag der Dienststelle war vielmehr auf Änderung einer bestehenden Dienstvereinbarung gerichtet und damit auf den Abschluss einer Dienstvereinbarung gemäß § 83 HmbPersVG. In einem Verfahren nach § 83 HmbPersVG hat aber der Spruch einer Einigungsstelle wie oben dargestellt keinen Raum. Eine Umdeutung des Antrages der Dienststelle in einen Zustimmungsantrag gemäss § 79 Abs. 2 HmbPersVG zu einer die bestehende Dienstvereinbarung ersetzenden Maßnahme kann im Ergebnis nicht erfolgen. Sowohl der Personalrat, als auch die Dienststelle, als auch der Vorsitzende der Einigungsstelle vom 25. Oktober 1999 haben einen Antrag auf Änderung der bestehenden Dienstvereinbarung zugrundegelegt. Noch im vorliegenden Verfahren sind die Beteiligten übereinstimmend von der Fortgeltung der - durch den Spruch der Einigungsstelle geänderten - Dienstvereinbarung ausgegangen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligten etwas anderes als die Änderung der bestehenden Dienstvereinbarung auch nur ansatzweise im Blick hatten ergeben sich daraus nicht.

C

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der angesprochenen Rechtsfragen wird die Rechtsbeschwerde zugelassen )§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG).

Ende der Entscheidung