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Beginn der Entscheidung

Gericht: Hamburgisches Oberverwaltungsgericht
Beschluss verkündet am 20.01.2003
Aktenzeichen: 8 Bf 34/02.PVL
Rechtsgebiete: HmbPersVG


Vorschriften:

HmbPersVG § 86 Abs. 1 Nr. 1
Die Erhöhung der Zahl der "Dienste" i.S. des § 15 des Tarifvertrages für die Musiker in Kulturorchestern (TVK) beeinflusst die Dienstdauer für die betroffenen Angehörigen des Orchesters und unterliegt daher der Mitbestimmung des Personalrates gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG
HAMBURGISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT

8 Bf 34/02.PVL

8. Senat

Beschluß vom 20. Januar 2003

hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, Fachsenat für Personalvertretungssachen nach dem Hamburgischen Personalvertretungsgesetz, durch den Richter Schulz, die ehrenamtliche Richterin Gabriel und die ehrenamtlichen Richter Hoch, Keller und Lokoschat am 20. Januar 2003 beschlossen:

Tenor:

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 3. Dezember 2000 (2001) wird geändert.

Es wird festgestellt, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat, indem er ohne Zustimmung des Antragstellers in der Spielzeit 2000/2001

1. die Dienstverpflichtung für die Mitglieder des Philharmonischen Staatsorchesters Hamburg auf durchschnittlichen 7,5 Dienste wöchentlich heraufgesetzt hat,

und

2. bei der Berechnung von Diensterleichterung für Mitglieder des Philharmonischen Staatsorchesters Hamburg von Dienst-Soll und nicht mehr vom Durchschnitt der Gruppe ausgeht.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

I.

Tatbestand:

Die Beteiligten, der Personalrat des Philharmonischen Staatsorchesters Hamburg, und die Dienststelle Philharmonisches Staatsorchester Hamburg, streiten über die Mitbestimmungspflichtigkeit einer Anordnung der Dienststelle, mit der die Dienstverpflichtung für die Mitglieder des Philharmonischen Staatsorchesters Hamburg auf 7,5 Dienste wöchentlich heraufgesetzt wurde und angeordnet wurde, dass bei der Berechnung der Diensterleichterung nicht mehr vom Durchschnitt der Gruppe, sondern vom Dienst-Soll auszugehen sei.

Das Philharmonische Staatsorchester Hamburg, dem über 130 Musiker angehören, ist eine Dienststelle der Kulturbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg. Im Zuge der Konsolidierungsmaßnahmen im Personalhaushalt der Dienststelle ab der Spielzeit 1999/2000 verfügte der Leiter der Dienststelle im Oktober 1999 eine Heraufsetzung der nach § 15 des Tarifvertrages für die Musiker in Kulturorchestern (TVK) zulässigen Dienstverpflichtung auf durchschnittlich 7,5 Dienste wöchentlich, und zwar ohne jede Ausnahme. Gleichzeitig ordnete er an, dass die Berechnung der Diensterleichterungen vom Dienst-Soll und nicht mehr vom Durchschnitt der Gruppe vorzunehmen sei, im Höchstfall aber nur die Durchschnittsdienste der Gruppe zu leisten seien. Dem Personalrat gegenüber wies der Leiter der Dienststelle darauf hin, dass mitbestimmungspflichtige Tatbestände bei der Anordnung der Konsolidierungsmaßnahmen nicht gegeben seien.

Mit Schreiben vom 14. Juli 2000 teilte der Leiter der Dienststelle dem Antragsteller mit, dass die 1999 angeordneten Bewirtschaftungsmaßnahmen auch für die Spielzeit 2000/2001 gelten müssten. Daraufhin vertrat der Antragsteller die Auffassung, dass die Heraufsetzung der Dienstverpflichtung unter Bezugnahme auf § 15 TVK gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG mitbestimmungspflichtig sei. Mangels Zustimmung des Personalrats sei die Maßnahme unwirksam. Der Personalrat bitte um Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens. Der Leiter der Dienststelle wiederholte daraufhin seine Auffassung, dass mitbestimmungspflichtige Tatbestände bei der Anordnung der Konsolidierungsmaßnahmen nicht gegeben seien.

Der Antragsteller beschloss in seiner Sitzung vom 25. Oktober 2000 die Einleitung eines gerichtlichen Beschlussverfahrens einschließlich eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes mit dem Ziel, festzustellen, dass die Heraufsetzung der zulässigen Dienstverpflichtung auf durchschnittlich 7,5 Dienste wöchentlich der Mitbestimmung unterliege.

Zur Begründung seines am 13. November 2000 eingereichten Antrags hat der Antragsteller geltend gemacht: Die beteiligte Dienststelle habe durch die Heraufsetzung der Dienstverpflichtung für die Orchestermitglieder eine die Dienstdauer im Sinne des § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG beeinflussende Regelung getroffen. Eine solche Regelung sei mitbestimmungspflichtig. § 15 Abs. 2 TVK enthalte keine Festlegung, die die Höchstarbeitszeit in das Ermessen des Arbeitgebers (Beteiligten) stelle. Die Regelung erfordere grundsätzlich die Konkretisierung im Einzelfall. Damit unterliege die Maßnahme personalvertretungsrechtlicher Richtigkeitskontrolle. Auch die Änderung der Berechnung der Diensterleichterungen der Stimmführer sei eine die Dienstdauer beeinflussende Maßnahme im Sinne des § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG, die daher ebenfalls mitbestimmungspflichtig sei.

Der Antragsteller hat beantragt,

festzustellen, daß der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat, indem er ohne Zustimmung des Antragsstellers in der Spielzeit 2000/2001

1. die Dienstverpflichtung für die Mitglieder des Philharmonischen Staatsorchesters Hamburg auf durchschnittlich 7,5 Dienste wöchentlich heraufgesetzt hat,

und

2. bei der Berechnung von Diensterleichterungen für Mitglieder des Philharmonischen Staatsorchesters Hamburg von Dienst-Soll und nicht mehr vom Durchschnitt der Gruppe ausgeht.

Der Beteiligte hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Zur Begründung hat er ausgeführt: Im Orchesterbereich seien Beteiligungsrechte, die den Ablauf im Klangkörper berührten, tarifvertraglich durch den Tarifvertrag Orchestervorstand ausdrücklich dem Orchestervorstand zugewiesen. Außerdem habe der Personalrat bis zum Juli 2000 die Konsolidierungsmaßnahme, die ab der Spielzeit 1999/2000 gelte, nicht als mitbestimmungspflichtig angesehen. Vorsorglich werde bestritten, dass tatsächlich überhaupt 7 Dienste überschritten würden. Weiterhin werde vorsorglich bestritten, dass die Anordnung von 7,5 Diensten alle Musiker, also jede Instrumentengruppe, berühre. Es fehle mithin an einem kollektiven Bezug dieser Anordnung. Im Streit sei hier nicht etwa die Arbeitszeitgestaltung, die gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG der Mitbestimmung des Personalrats unterliege. Vorliegend gehe es um die Dauer der Arbeitszeit. Diese sei tarifvertraglich im Einzelnen vorgegeben. § 15 TVK lasse bis zu 8 Diensten wöchentlich zu. Für die Bestimmung der wöchentlichen Arbeitsdauer, um die es hier gehe, sei ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nicht gegeben. Die wöchentliche Arbeitsdauer sei durch Rechtsvorschriften im Sinne des § 86 Abs. 1 1. Halbsatz HmbPersVG, nämlich durch Tarifverträge, geregelt. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass die Zustimmung des Antragstellers fingiert werde, weil er der Handhabung der Dienststelle nie unter Angabe von Gründen widersprochen und diese auch ausdrücklich geduldet habe. Darüber hinaus fehle an einem Verfügungsgrund. Der Antragsteller habe seit Oktober 1999 und damit über einen längeren Zeitraum die Konsolidierungsmaßnahmen geduldet. Beide Anträge beträfen reine Rechtsfragen, keine personalvertretungsrechtlichen Regelungsfragen. Die Anhebung der Anzahl der zu leistenden Dienste sei aufgrund des der Dienststelle zustehenden Direktionsrechts erfolgt. Sie halte sich im Rahmen des von den Arbeitnehmern tarifvertraglich Geschuldeten. Das Landesarbeitsgericht habe hinsichtlich der Feststellung des Umfanges der geschuldeten Arbeitsleistung im Urteil vom 18. Oktober 2001 (8 Sa 49/01) ausdrücklich ein Mitbestimmungsrecht nach § 86 Abs. 1 Ziff 1 HmbPersVG verneint.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 3. Dezember 2001 abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der zulässige Antrag sei unbegründet. Dem Antragsteller stehe kein Mitbestimmungsrecht gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG zu, weil die Festsetzung des zeitlichen Umfangs der von den Beschäftigten geschuldeten Arbeitsleistung der Beteiligung der Personalvertretungen entzogen sei. Die Vorschrift erfasse nur die Verteilung der geschuldeten Arbeitszeit und die dazugehörigen Modalitäten.

Gegen den am 19. Dezember 2001 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 16. Januar 2001 Beschwerde erhoben.

Zur Begründung trägt er vor: Das von ihm in Anspruch genommene Mitbestimmungsrecht ziele nicht auf eine Festlegung der Arbeitszeit, da diese durch die Tarifvertragsparteien erfolgt und insoweit der Mitbestimmung entzogen sei. Der personalvertretungsrechtlichen Richtigkeitskontrolle unterliege aber die wertende Maßnahme des Beteiligten hinsichtlich des Umfangs der abzuleistenden Dienste. § 15 Abs. 2 Satz 3 TVK sehe nämlich vor, dass der Musiker im Ausgleichszeitraum durchschnittlich höchstens 7 Dienste zu leisten habe, wenn in einem Ausgleichszeitraum zahlenmäßig überwiegend Werke aufgeführt würden, die nach der Partitur als schwierig zu beurteilen seien. Die Beurteilung eines Werkes als schwierig oder nicht schwierig stelle eine die Dienstdauer beeinflussende und damit zumindest der Richtigkeitskontrolle des Personalrats unterliegende Maßnahme dar. Auch die Berechnung der Diensterleichterungen der Stimmführer stelle eine die Dienstdauer beeinflussende Maßnahme dar.

Der Antragsteller beantragt:

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg zum Aktenzeichen 2 VG FL 29/2000 vom 3.12.2000 (richtig: 3.12.2001) abzuändern und festzustellen, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat, indem er ohne Zustimmung des Antragstellers in der Spielzeit 2000/2001

1.

die Dienstverpflichtung für die Mitglieder des Philharmonischen Staatsorchesters Hamburg auf durchschnittlich 7,5 Dienste wöchentlich heraufgesetzt hat,

und

2.

bei der Berechnung von Diensterleichterung für Mitglieder des Philharmonischen Staatsorchesters Hamburg vom Dienst-Soll und nicht mehr vom Durchschnitt der Gruppe ausgeht.

Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (2 VG FL 28/2000 = 8 Bs 369/00 PVL) haben die Beteiligten am 29. Januar 2001 ohne Aufgabe ihrer Rechtsstandpunkte einen Vergleich geschlossen, der wegen des Widerstandes der überwiegenden Zahl der Mitglieder des Orchesters nicht umgesetzt wurde.

II.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache Erfolg.

1. Entgegen der Ansicht des Beteiligten ist aus dem Umstand, dass der Antragsteller nach Durchführung der hier im Streit befindlichen Maßnahme seit Beginn der Spielzeit 1999/2000 zunächst keine Maßnahme zur Durchsetzung seiner Rechtsauffassung über die Mitbestimmungspflichtigkeit der Maßnahme ergriffen hat, nicht zu entnehmen, dass dadurch eine Zustimmungsfiktion eingetreten ist. Eine der Regelung des § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG entsprechende Zustimmungsfiktion enthält das Hamburgische Personalvertretungsgesetz nicht. Auch wenn sich der Personalrat nicht innerhalb der vorgesehenen Frist erklärt oder wenn es zu einer Einigung zwischen dem Personalrat und der Dienststelle nicht kommt, besteht nach § 80 Abs. 1 HmbPersVG lediglich die Möglichkeit einer Anrufung der Schlichtungsstelle bzw. Einigungsstelle. Daraus ergibt sich der Wille des hamburgischen Gesetzgebers, auch bei unbegründeter oder nicht fristgerechter Zustimmungsverweigerung des Personalrats die beabsichtigte Maßnahme der Dienststelle nicht als gebilligt anzusehen, sondern die Dienststelle auf den Weg des Schlichtungs- und Einigungsverfahrens zu verweisen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 16.12.1992, BVerwGE Bd. 91 S. 295, 300 f.).

2. Der Antragsteller hatte im Zeitpunkt der Einleitung des personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens sein Recht, in der zwischen ihm und dem Beteiligten streitigen personalvertretungsrechtlichen Frage eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen, nicht verwirkt. Die Verwirkung eines derartigen Rechtes kann nur dann angenommen werden, wenn ein Verfahrensbeteiligter vor der Einleitung des gerichtlichen Verfahrens durch Erklärungen oder durch sein Verhalten bei der Gegenseite den Eindruck erweckt hat, er werde von seiner personalvertretungsrechtlich legitimierten Befugnis zur Anrufung des Gerichtes keinen Gebrauch (mehr) machen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 15.2.1988, PersV 1988 S. 437). Dabei genügt es zur Annahme der Verwirkung allerdings nicht allein, dass der Verfahrensbeteiligte bis zur Einleitung des Beschlussverfahrens längere Zeit untätig geblieben ist. Bei der Prüfung, ob das Antragsrecht verwirkt ist, darf nicht allein auf einen bestimmten Zeitablauf abgestellt werden, sondern es sind die näheren Umstände des Einzelfalles in Bedacht zu nehmen. Die Rechtsfigur der Verwirkung als Ausfluss des Verbots widersprüchlichen Verhaltens hat zur Folge, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden darf, wenn seit der Möglichkeit seiner Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen darf, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand), und er sich infolgedessen in seinen Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (vgl. BVerwG, Beschl. v. 9.12.1992 BVerwGE Bd. 91 S. 276 ; Urt. v. 7.2.1974, BVerwGE Bd. 44 S. 339).

Die Voraussetzungen für die Annahme einer Verwirkung sind hier nicht erfüllt. Es kann dahinstehen, ob die Untätigkeit des Antragstellers von Oktober 1999, dem Zeitpunkt der Bekanntmachung der Maßnahme für die Spielzeit 1999/2000, und Ende Juli 2000, der nachträglichen Geltendmachung der Mitbestimmungsrechte wegen der Anordnung der Maßnahmen für die Spielzeit 2000/2001, für die Annahme ausreicht, dass der Antragsteller längere Zeit untätig geblieben sei. Auch wenn dabei mit in Bedacht genommen wird, dass der Antragsteller sich offenkundig zunächst mit der vom Beteiligten geäußerten Rechtsauffassung zufrieden gegeben hat, dass die Maßnahme nicht mitbestimmungspflichtig sei, ist doch zu berücksichtigen, dass die Maßnahme von Oktober 1999 ausdrücklich zunächst befristet für die Spielzeit 1999/2000 Geltung beanspruchen sollte. Selbst wenn das Verschweigen des Antragstellers für die so befristete Maßnahme nach deren zeitlichem Ablauf, dem Ende der Spielzeit 1999/2000, zu der Annahme führen müsste, dass insofern eine Verwirkung der gerichtlichen Geltendmachung der Mitbestimmungsrechte des Antragstellers eingetreten ist, kann das nicht zu dem Schluss führen, dass diese Verwirkungseinrede auch für die erneute Anordnung von Konsolidierungsmaßnahmen der hier im Streit befindlichen Art, die mit Schreiben vom 14. Juli 2000 angekündigt worden ist, Geltung beanspruchen kann. Denn diesem Schreiben ist deutlich zu entnehmen, dass nicht lediglich auf das Fortbestehen der mit Schreiben von Oktober 1999 angeordneten Maßnahme, die Heraufsetzung der Dienste, erneut hingewiesen wird. Vielmehr wird ausdrücklich gerechtfertigt, dass und weshalb die 1999 angeordneten Bewirtschaftungsmaßnahmen auch für die Spielzeit 2000/2001 gelten müssten. Damit stellt sich die im Schreiben vom 14. Juli 2000 angeordnete Heraufsetzung der Dienste auf durchschnittlich 7,5 wöchentlich als eine erneute Maßnahme der Dienststelle dar, auf die der Antragsteller bereits mit Schreiben vom 24. Juli 2000 reagiert hat. Von einer Verwirkung der Mitbestimmungsrechte des Antragstellers kann bei dieser Sachlage keine Rede sein.

3. Entgegen der Annahme des Beteiligten steht dem geltend gemachten Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nicht § 86 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz HmbPersVG entgegen, wonach eine Mitbestimmung bei einer Regelung durch Rechtsvorschriften oder einer allgemeinen Regelung der obersten Dienstbehörde ausgeschlossen ist. Letztere liegt nicht vor. Zwar gehören tarifvertragliche Regelungen zu den "Rechtsvorschriften" des § 86 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz HmbPersVG (BVerwG, Beschl. v. 28.3.2001, BVerwGE, Bd. 114, S. 103). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht eine die Mitbestimmung des Personalrats ausschließende gesetzliche oder tarifvertragliche Regelung aber nur dann, wenn darin ein Sachverhalt unmittelbar geregelt ist, es also zum Vollzug keines Ausführungsaktes bedarf. Eine solche Regelung besitzt Ausschließlichkeitscharakter, weil sie vollständig, umfassend und erschöpfend ist. Wenn jedoch auf Grund einer gesetzlichen oder tariflichen Regelung die Ausgestaltung der Einzelfallmaßnahme dem Dienststellenleiter überlassen ist, unterliegt dessen Entscheidung - auch bei rein normvollziehenden Maßnahmen ohne Ermessensspielraum - der Richtigkeitskontrolle des Personalrats im Wege der Mitbestimmung (Beschlüsse v. 13.2.1976 - BVerwG 7 P 4.75 - BVerwGE 50, 186 <189 f.>, v. 27.7.1979 - BVerwG 6 P 92.78 - Buchholz 238.3 A § 75 BPersVG Nr. 13, v. 23.1.1986 - BVerwG 6 P 8.83 - Buchholz 238.35 § 61 HePersVG Nr. 3 v. 27.11.1991 - BVerwG 6 P 7.90 - PersR 1992, 147, v. 19.5.1990 - 6 P 5/90 - PersR 1992, 361 und vom 28.3.2001 -6 P 4/00, a.a.O.). Von dieser Abgrenzung ist auch für die Auslegung des § 86 Abs. 1 HmbPersVG auszugehen (OVG Hamburg, Beschl. v. 28.2.2000, NordÖR 2000 S. 261, 263).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ist eine Mitbestimmung des Antragstellers nicht von vornherein durch die Regelung des § 15 Abs. 2 TVK ausgeschlossen. Soweit darin die Arbeitszeit der Musiker in Form von Diensten (Mitwirkung in Aufführungen und Proben) geregelt ist, enthalten die Regelungen lediglich Höchstgrenzen, mögliche Mitwirkungszeiten für Aufführungen und Proben, nämlich regelmäßig innerhalb eines Zeitraumes von 8 Kalenderwochen durchschnittlich höchstens 8 Dienste von regelmäßig 2 1/2 bis 3 Stunden (§ 15 Abs. 4 letzter Satz TVK). Diese regelmäßige Höchstdauer der Inanspruchnahme der Musiker durch Aufführungen und Proben ist darüber hinaus in dem Falle auf durchschnittlich höchstens 7 Dienste pro Woche in einem Ausgleichszeitraum von 8 Kalenderwochen beschränkt, dass der Ausgleichszeitraum zahlenmäßig überwiegend Aufführungen von Werken enthält, die nach der Partitur als schwierig zu beurteilen sind (§ 2 Satz 3 TVK). Bei dieser Sachlage kann schwerlich davon ausgegangen werden, dass sich aus dem Tarifvertrag selbst und ohne notwendige Umsetzung durch den Dienststellenleiter im Einzelfall der Umfang der zeitlichen Inanspruchnahme des Musikers durch Aufführungen und Proben (Dienste) ohne weiteres ergibt. Im Gegenteil konkretisiert die Dienststelle, wie die Praxis auch zeigt, durch die jeweils wöchentlich erfolgende Aufstellung des Proben- und Aufführungsplanes für den einzelnen Musiker die tatsächliche zeitliche Inanspruchnahme durch die Dienste, wobei die Dienststelle an die in § 15 Abs. 2 TVK genannten Höchstgrenzen der Inanspruchnahme gebunden ist. Von einer vollständigen, umfassenden und erschöpfenden Regelung der Mitwirkung des Musikers in Aufführungen und Proben durch den Tarifvertrag selbst kann mithin keine Rede sein.

4. Die Voraussetzungen des Mitbestimmungstatbestandes des § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG bei der Festsetzung der Dienstdauer für Musiker durch den Beteiligten auf 7,5 Dienste durchschnittlich wöchentlich sind erfüllt.

a. Nach dieser Vorschrift hat der Personalrat außer bei einer Regelung durch Rechtsvorschriften oder einer allgemeinen Regelung der obersten Dienstbehörde mitzubestimmen bei Festsetzung von Beginn und Ende der Dienstzeit und der Pausen, Anrechnung von Pausen und von Dienstbereitschaften auf die Dienstzeit, Anordnung von Mehrarbeit oder Überstunden oder von Kurzarbeit sowie sonstigen Regelungen, die die Dienstdauer beeinflussen. Diese Regelung räumt dem Personalrat ein weitreichendes Mitbestimmungsrecht ein. Die Alternative "sonstige Regelungen, die die Dienstdauer beeinflussen", enthält einen Auffangtatbestand, der ersichtlich über die Tatbestände der in demselben Satz zunächst erwähnten Alternativen hinausgehen soll (OVG Hamburg, Beschl. v. 22.4.1982, PersV 1984 S. 247). Unter Regelungen, die die Dienstdauer beeinflussen, sind auch Anordnungen zu verstehen, mit denen zwar eine Änderung der festgesetzten Dienstdauer nicht bezweckt wird, bei deren Durchführung jedoch nach den gegebenen Verhältnissen mit einer tatsächlich eintretenden Änderung der Dienstdauer zu rechnen ist (OVG Hamburg, Beschl. v. 1.3.1977, OVG Bs PH 1/77). Außerdem fallen unter diesen Tatbestand alle Anordnungen, die unmittelbar nach den gegebenen Verhältnissen und den bestehenden Verpflichtungen der Bediensteten zu einer tatsächlichen Veränderung der Dienstdauer, insbesondere der täglichen Dienstdauer, führen (OVG Hamburg, Beschl. v. 18.1.1983, OVG Bs PH 9/82 m.w.N.).Das gilt auch, wenn die Anordnung nur einen Teil der täglichen Arbeitszeit erfaßt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 12.8.2002, - 6 P 17.01 - ZfPR 2002, S. 298). Unter die Regelung und damit die Mitbestimmungspflichtigkeit fällt nicht die Regelung der wöchentlichen Arbeitszeit als solche (OVG Hamburg, Beschl. v. 19.5.1998, PersR 1999 S. 173, 174) und damit nicht die durch Arbeitszeitvorschriften oder Tarifverträge festgelegte allgemeine Arbeitszeit. Unter "Dienstdauer" im Sinne dieser Vorschrift ist zum einen der Zeitraum zu verstehen, in dem die Dienststelle dem Beschäftigten zur Dienstleistung geöffnet ist, d.h. die durch die Festsetzung von Beginn und Ende und die mögliche Anordnung von Mehrarbeit, Überstunden oder Kurzarbeit, bestimmte Dienstzeit an den einzelnen Tagen, und zum anderen die konkrete zeitliche Dienstleistungsverpflichtung des einzelnen Beschäftigten innerhalb dieses Zeitraums einschließlich der auf sie anzurechnenden Pausen und Zeit der Dienstbereitschaft (BVerwG, Beschl. v. 10.7.1984, ZBR 1984 S. 378, 379).

b. Unter den so verstandenen Begriff der Dienstdauer fallen bei den Musikern des Philharmonischen Staatsorchesters Hamburg unmittelbar nur die "Dienste" im Sinne des § 15 TVK und sonstige zeitlich festgelegte Dienstleistungen, an denen er mitzuwirken gemäß § 7 TVK verpflichtet ist. Die wöchentliche Arbeitszeit der Musiker ist damit aber nicht erschöpft. Wie das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 19. Dezember 1991 (6 AZR 72/90, ZTR 1993, S. 74) - dem der Fachsenat folgt - festgestellt hat, geht der Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern als selbstverständlich davon aus, dass neben der dienstlichen Inanspruchnahme der Musiker bei Proben und Aufführungen, die in § 15 TVK geregelt ist, die Musiker für ihre häusliche Vorbereitung so viel an Arbeitszeit schulden, wie sie individuell benötigen, um dem Qualitätsstandard des Orchesters zu genügen. Dabei geht das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass mangels anderweitiger Anhaltspunkte die Höchstarbeitszeit der Arbeitszeitordnung zugrunde zu legen ist. Nach § 3 AZO zählt dazu die 6-Tage-Woche und der 8-Stunden-Tag, so dass die gesamte Arbeitszeit der Musiker in Kulturorchestern im Durchschnitt 48 Stunden pro Woche beträgt. Von diesen 48 Stunden soll der Musiker innerhalb eines Zeitraumes von 8 Kalenderwochen durchschnittlich nicht mehr als maximal 8 Dienste mit regelmäßig nicht mehr als maximal 3 Stunden, d.h. maximal 24 Stunden für Proben- und Aufführungszeiten, in Anspruch genommen werden. Die Beeinflussung der Dienstdauer, von der in § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG die Rede ist, bezieht sich nicht auf die Einhaltung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit, erfasst werden auch Veränderungen der Dienstdauer, die innerhalb des Rahmens dieser wöchentlichen Arbeitszeit liegen (OVG Hamburg, Beschl. v. 18.1.1993, a.a.O.). Nach Sinn und Zweck der Regelung ist es Aufgabe des Personalrates, darauf zu achten, dass die arbeitszeitrechtlichen Vorschriften bei der Festlegung der Arbeitszeit berücksichtigt und dass berechtigte Wünsche von Beschäftigten in Einklang mit den dienstlichen Erfordernissen gebracht werden. Mit dieser Vorschrift werden die Interessen der Beschäftigten bei der Festlegung und der Verteilung der Arbeitszeiten geschützt (vg. BVerwG, Beschl. v. 12.8.2002, a.a.O.).

Bei der vorliegend im Streit befindlichen Maßnahme der Erhöhung der Dienste von 7 auf 7,5 durchschnittlich wöchentlich werden die Interessen der Beschäftigten in ihrer Gesamtheit, gegebenenfalls auch nur hinsichtlich einzelner Gruppen von ihnen, insofern betroffen, als es zweifelhaft erscheinen könnte, dass damit generell von der Regelung des § 15 Abs. 2 Satz 3 TVK abgewichen werden soll. Die Einhaltung dieser Bestimmung zu beobachten und gegebenenfalls auf ihre Einhaltung zu drängen, gehört nicht nur zu den allgemeinen Aufgaben des Personalrats gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 3 HmbPersVG, sondern entspricht auch dem Schutzzweck der insoweit speziellen, weil die Mitbestimmung anordnenden Vorschrift des § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG. Dabei kommt es nicht auf die Frage an, ob die Beurteilung einer Partitur als schwierig überhaupt justiziabel ist oder ob und inwieweit ein Beurteilungsspielraum der Dienststelle besteht, die auch der Personalrat zu respektieren hat. Denn jedenfalls ist es Aufgabe des Personalrats, bei einem bestehenden Beurteilungsspielraum darauf Acht zu geben, dass dieser sachgerecht ausgefüllt wird, d.h. alle relevanten Tatsachen zutreffend ermittelt, zugrunde gelegt und der Beurteilungsspielraum sachgerecht ohne Einflussnahme sachwidriger Erwägungen wahrgenommen wird. Da das Begehr des Antragstellers nicht auf sachliche Überprüfung der hier streitigen Maßnahme gerichtet ist, er lediglich versucht, seine Mitbestimmungsrechte durchzusetzen, bedarf es vorliegend keiner Ausführungen, welche inhaltlichen Grenzen das angestrebte Mitbestimmungsverfahren hat.

5. Das Erfordernis demokratischer Legitimierung hoheitlichen Handelns (vergl. BVerwG, u.a. Beschl. v. 28.3.2001 a.a.O) führt nicht zu einer Einschränkung des Mitbestimmungsrechts des Antragstellers.

a) Welche Anforderungen das demokratische Prinzip an die Mitbestimmung der Personalräte stellt, hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 24. Mai 1995 (BVerfGE Bd. 93, S. 37) festgelegt. Dabei hat es diejenigen Angelegenheiten, die wegen ihres innerdienstlichen Bezuges einer Mitbestimmung der Personalräte prinzipiell zugänglich sind, in drei Gruppen eingeteilt (a.a.O. S. 71 ff.):

Gruppe a: Angelegenheiten, die in ihrem Schwerpunkt die Beschäftigten in ihrem Beschäftigungsverhältnis treffen, typischerweise aber nicht oder nur unerheblich die Wahrnehmung von Amtsaufgaben gegenüber dem Bürger berühren. Hierzu rechnen die Angelegenheiten nach § 75 Abs. 2 und 3 BPersVG - von drei Ausnahmen abgesehen. Bei den Angelegenheiten der Gruppe a ist grundsätzlich ein Letztentscheidungsrecht der Einigungsstelle zulässig. Hier genügt es, wenn der Gesetzgeber sicherstellt, dass Personalrat und Einigungsstelle bei ihrer Tätigkeit an Gesetz und Recht gebunden sind, zumindest die Mehrheit der Mitglieder der Einigungsstelle jedenfalls in gewissem Maße personell demokratisch legitimiert ist und zusätzlich Entscheidungen, die im Einzelfall wegen ihrer Auswirkungen auf das Gemeinwohl wesentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt sind, einem parlamentarisch verantwortlichen Amtsträger vorbehalten bleiben (vgl. § 104 Satz 3 BPersVG); Letzteres kann in Gestalt eines Evokationsrechts, d.h. des Rechts der obersten Dienstbehörde, die Entscheidung an sich zu ziehen, vorgesehen werden (a.a.O. S. 71).

Gruppe b: Angelegenheiten, die den Binnenbereich des Beschäftigungsverhältnisses betreffen, die Wahrnehmung des Amtsauftrages jedoch typischerweise nicht nur unerheblich berühren. Dazu zählen die in § 75 Abs. 3 Nrn. 14 und 17, § 78 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG genannten Angelegenheiten. Hier ist das Letztentscheidungsrecht der Einigungsstelle unter der Voraussetzung zulässig, dass die Mehrheit ihrer Mitglieder uneingeschränkt personell demokratisch legitimiert ist und die Entscheidung darüber hinaus von einer Mehrheit der so legitimierten Mitglieder getragen wird (Prinzip der sog. doppelten Mehrheit; a.a.O. S. 72).

Gruppe c: Angelegenheiten, die schwerpunktmäßig die Erledigung von Amtsaufgaben betreffen, unvermeidlich aber auch die Interessen der Beschäftigten berühren. Hier darf die Entscheidung der Einigungsstelle nur den Charakter einer Empfehlung an die zuständige Dienstbehörde haben. Zu den hier in Rede stehenden Angelegenheiten gehören alle Maßnahmen, die den Rechtsstatus von Beamten, Angestellten und Arbeitern des öffentlichen Dienstes betreffen, sowie alle organisatorischen Maßnahmen der Dienststelle, die für die Wahrnehmung des Amtsauftrages von erheblicher Bedeutung sind (a.a.O. S. 72 f.).

b) Die hier streitige Anordnung der Heraufsetzung der Dienste ist wegen ihres innerdienstlichen Bezugs grundsätzlich ohne Verletzung des demokratischen Prinzips der Mitbestimmung des Personalrats zugänglich. Eine Änderung des Gesamtumfanges der wöchentlichen Arbeitszeit (Dienste, individuelles Üben sowie und sonstige Vor- und Nachbereitungsarbeiten) der Musiker wird damit nicht bewirkt. Durch die teilweise Umwandlung von frei gestaltbarer Arbeitszeit in (Proben- und Aufführungs-) Dienste werden die aufgabenbezogene Entscheidungen der Dienststelle zur Anzahl und Ort der Aufführungen sowie die zahlenmäßige Besetzung des Orchesters hierfür nicht in Frage gestellt. Diese Entscheidung ist mitbestimmungsfrei und steht im Übrigen zwischen den Beteiligten nicht im Streit. Dagegen betrifft die - gegenüber derjenigen über die Aufgabenerfüllung nachgeordnete - Entscheidung, ob und in welchem Umfang ein weiterer Teil der Gesamtarbeitszeit der Orchestermitglieder für Proben und Aufführungen herangezogen werden soll, die Frage, mit welchem Instrument des tariflichen Arbeitszeitrechts die Aufgaben erfüllt werden. Damit berührt sie in ihrem Schwerpunkt die Beschäftigten und allenfalls unerheblich die Aufgabenwahrnehmung nach außen. Sie gehört daher zu den Angelegenheiten gemäß Gruppe a im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 24.5.1995 a.a.O.).

c. Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers ist nicht gleichwohl ausnahmsweise deswegen ausgeschlossen, weil ein Fall des § 104 Satz 3 BPersVG vorläge.

Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch bei Zugehörigkeit der Maßnahme zu den Fällen der Gruppe a nicht uneingeschränkt gegeben; vielmehr ist es unter den Voraussetzungen des § 104 Satz 3 BPersVG Einschränkungen unterworfen. Nach dieser Vorschrift, die als Bundesrahmenrecht die Gesetzgebung der Länder bindet (§ 94 BPersVG), dürfen Entscheidungen, die wegen ihrer Auswirkungen auf das Gemeinwesen wesentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt sind, insbesondere Entscheidungen in personellen Angelegenheiten der Beamten und in organisatorischen Angelegenheiten, nicht den Stellen entzogen werden, die der Volksvertretung verantwortlich sind.

Die Voraussetzungen des § 104 Satz 3 BPersVG sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

Die umstrittene Umwandlung von individueller Proben- und Vor- und Nachbereitungszeit in "Dienste" (Proben- und Aufführungszeit im Orchester) ist keine Maßnahme, die hinsichtlich der Aufgabenerfüllung gegenüber dem Publikum wesentliche Auswirkungen hat. Die Aufgabenerfüllung des Symphonieorchesters wird dadurch nicht berührt. Wie bisher können Proben und Aufführungen entweder mit reduzierter Besetzung oder Aushilfen durchgeführt werden. Die Maßnahme hat daher schwerpunktmäßig, wenn nicht gar ausschließlich innerdienstlichen Charakter. Insofern ergeben sich gegen das Letztentscheidungsrecht der Einigungsstelle gemäß § 81 Abs. 6 Satz 2 HmbPersVG keine Bedenken.

Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei der Umwandlung von individuell gestalteter Arbeitszeit in "Dienste" ist auch nicht wegen der finanziellen Tragweite der Maßnahme eingeschränkt.

Eine Entscheidung im Sinne des § 104 Satz 3 BPersVG liegt regelmäßig nicht allein deshalb vor, weil eine Maßnahme finanzielle Auswirkungen hat. Die Mitbestimmungstatbestände beziehen sich häufig auf Gegenstände, die durch gesetzliche und tarifvertragliche Bestimmungen geregelt sind. Wenn die Personalvertretungen im Wege des Mitbestimmungsrechts auf deren Einhaltung hinwirken, tragen sie dazu bei, dass die Dienststelle eine sie ohnehin treffende Verpflichtung erfüllt. Dass die Befolgung zugunsten der Beschäftigten eingreifender gesetzlicher und tarifvertraglicher Bestimmungen - u.U. erhebliche - finanzielle Auswirkungen hat, liegt auf der Hand. Auch soweit eine gesetzliche oder tarifvertragliche Bindung nicht vorliegt, werden der Mitbestimmung unterliegende Maßnahmen vielfach finanzielle Auswirkungen haben. Es wäre widersprüchlich, allein solche Folgen als Grund für eine Einschränkung des Mitbestimmungsrechts anzusehen. Die für die Einigungsstelle vorgeschriebene und damit auch für die Personalvertretung vorausgesetzte Bindung an das geltende Recht (§ 81 Abs. 4 Satz 3 HmbPersVG) stellt sicher, dass eine auf unzutreffender Rechtsauffassung beruhende Zustimmungsverweigerung des Personalrats im Verlauf des Mitbestimmungsverfahrens korrigiert wird. Die Gesetzesbindung schließt die Beachtung des Haushaltsrechts ein. Dies ist zwar in § 81 Abs. 4 Satz 3 HmbPersVG - anders als in § 71 Abs. 3 Satz 4 BPersVG - nicht ausdrücklich erwähnt, aber mit Blick darauf, dass Personalvertretungen und Einigungsstelle Bestandteile der öffentlichen Verwaltung sind, eine Selbstverständlichkeit. Liegen die tarifvertraglichen Voraussetzungen für eine Anordnung von durchschnittlich 7,5 Diensten pro Woche vor und entspricht dies zudem dem Grundsatz sparsamer Haushaltswirtschaft, so hat der Personalrat seine Zustimmung zu erteilen. Geschieht dies auch im Verfahren vor der Einigungsstelle nicht, so kann der Dienststellenleiter im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren eine entsprechende gerichtliche Verpflichtung erwirken (so zur Umwandlung von Schichtdienst in Bereitschaftsdienst BVerwG Beschl. v. 28.3.2001 a.a.O.).

Hiernach begegnet das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers auch unter dem Gesichtspunkt des der parlamentarisch verantwortlichen Exekutive obliegenden ordnungsgemäßen Haushaltsvollzugs keinen durchgreifenden Bedenken. Zwar mag es Fälle geben, in denen die finanziellen Auswirkungen einer Maßnahme deren innerdienstlichen Bezug von vornherein so deutlich überwiegen, dass der Einigungsstelle selbst in Anbetracht ihrer Bindung an Gesetz und Recht kein Recht zur abschließenden Entscheidung zugebilligt werden kann. Diese Annahme kommt jedoch nur unter ganz besonderen Umständen in Betracht, die hier erkennbar nicht vorliegen.

6. Auch die Anordnung, die Diensterleichterungen auf neuer Basis zu berechnen, unterliegt der Mitbestimmung aufgrund § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG.

a. Der Umstand, dass von der Anordnung möglicherweise nur einzelne Mitglieder des Orchesters betroffen sind, schließt eine Mitbestimmung nicht aus.

Dem Wortlaut des § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG ist, anders als z.B. dem des § 86 Abs. 3 HmbPersVG kein unmittelbarer Hinweis auf das Erfordernis zu entnehmen, dass sich die Anordnung von Mehrarbeit nicht auf einzelne, sondern Gruppen von Beschäftigten beziehen muss.

§ 78 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG beschreibt als Aufgaben des Personalrats, "sich an sozialen, personellen und sonstigen Angelegenheiten im Sinne des § 86, des § 87 und des § 89, auch wenn sie nur einzelne Angehörige des öffentlichen Dienstes betreffen, in der jeweils bestimmten Weise zu beteiligen, insbesondere gleichberechtigt nach Maßgabe der §§ 79 bis 81 mitzubestimmen". Die Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift (vgl. Bü-Drucks. VII/ 2366, Anlage 2 S. 11 zu § 80) weist deutlich auf die Intention des Gesetzgebers hin, Mitbestimmungsrechte des Personalrats auch in Einzelfällen vorzusehen, soweit der Mitbestimmungstatbestand nach seinem Wesen nicht Angelegenheiten betrifft, die nur durch allgemeine Regelungen gelöst werden können (vgl. Homann/Matthiesen, HmbPersVG, Kommentar, § 80 Anm. 2). Daraus folgert das Verwaltungsgericht Hamburg (vgl. Beschl. v. 15.3.1988, PersR 1988 S. 219, 221), dass sich der Personalrat abweichend von der bundesrechtlichen Regelung in Hamburg auch dann individuellen Interessen einzelner Bediensteter annehmen darf, wenn dies nicht mit seiner vorrangigen Pflicht kollidiert, dem Wohl aller Mitarbeiter der Dienststelle zu dienen. Die in § 78 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG vorgesehene grundsätzliche Erstreckung des Mitbestimmungsrechts des Personalrats - auch - auf Maßnahmen, die nur einzelne Bedienstete betreffen, spricht für eine entsprechende Ausweitung jedenfalls in den Mitbestimmungsfällen, in denen sich die Maßnahmen ihrem Regelungsgehalt nach nicht grundsätzlich auf alle Bediensteten oder zumindest eine Gruppe von ihnen erstrecken muss. Die Mitbestimmungsmöglichkeit des Personalrats ist in Hamburg nicht grundsätzlich auf die Wahrung kollektiver Interessen begrenzt. Insofern weichen die Regelungen des Hamburgischen Personalvertretungsgesetzes von denen des Bundespersonalvertretungsgesetzes ab. Mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts (Beschl. v. 15.3.1988, a.a.O.) und in Anlehnung an die des Bundesarbeitsgerichts (Beschl. v. 27.11.1990, AP, § 87 BetrVG 1972, Arbeitszeit Nr. 41) ist aber einschränkend davon auszugehen, dass der kollektive Schutzauftrag des Personalrats durch die Wahrnehmung der Mitwirkungsrechte bei Individualregelungen nicht zurückgestellt werden darf. Entscheidendes Gewicht für die Entschließung des Personalrats hat die Wahrung kollektiver Interessen.

b. Unabhängig davon dürfte sich aus der Art der Anordnung ergeben, daß die Dienststelle damit eine Mehrzahl von Fällen geregelt hat, es sich mithin um eine ganze Gruppe von Orchestermitgliedern handelt, die von der Regelung betroffen ist. Im Interesse einer derartigen Gruppe von Bediensteten im Mitbestimmungsverfahren tätig zu werden, steht mit dem kollektiven Schutzauftrag des Personalrats in Einklang.

c. Bei Zugrundlegung der oben unter 4. dargestellten Maßstäbe unterliegt auch die Anordnung der Änderung der Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Diensterleichterungen der Mitbestimmung des Antragstellers.

Zwar ist insoweit vom Antragsteller schwerlich allein das Vorliegen der Voraussetzungen einer auf sieben Stunden wöchentlich eingeschränkten Dienstverpflichtung (§ 15 Abs. 1 TVK) zu beurteilen, weil schon eine einzelvertraglich vorgesehene Diensterleichterung von nur 10% die Verpflichtung des Begünstigen - auch nach Heraufsetzung der allgemeinen Dienstverpflichtung auf 7,5 Dienste - unter 7 Dienste wöchentlich sinken läßt. Auch teilt der Antragsteller die zutreffende Ansicht des Arbeitsgerichts Hamburg vom 15. Oktober 2001 (8 Sa 49/01), dass kein Mitbestimmungsrecht besteht, wenn es um den Umfang der im Ausgleichszeitraum geschuldeten Arbeitszeit geht. Gleiches gilt für die rechtliche Beurteilung, ob die vertraglich geschuldete Anzahl von Diensten bei individualvertraglicher Abrede prozentualer Diensterleichterungen an der Anzahl der Solldienste der Tutisten oder tatsächlich angeordneten Dienste zu bemessen ist. Der Umfang der rechtlich (arbeitsvertraglich) geschuldeten Leistung des einzelnen Arbeitnehmers ist nicht Gegenstand von Mitbestimmungsverfahren.

Derartiges ist aber im vorliegenden Verfahren auch nicht im Streit. Nicht der Umfang der (arbeitsvertraglich) geschuldeten Leistungen ist Gegenstand des begehrten Mitbestimmungsverfahrens, sondern die Frage, unter welchen die Dienstdauer beeinflussenden Modalitäten der Beteiligte die Leistung der Musiker einfordert. Zweck der Mitbestimmungsregelung des § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG als Mittel des kollektiven Schutzes ist es, dass die berechtigten Belange der Beschäftigten mit den dienstlichen Erfordernissen in Einklang gebracht werden (vergl. BVerwG, Beschl. v. 23.12.1982, PersV 1983 S. 413, 414). Diesem Schutzzweck entspricht es, Regelungen die die Anzahl der von allen Orchestermitgliedern oder Gruppen von ihnen zu leistenden Dienste betrifft, der Mitbestimmung zu unterwerfen.

d. Die Mitbestimmung ist entsprechend den oben dargestellten Gründen ebenfalls nicht von Verfassungs wegen oder in Anwendung des § 104 BPersVG ausgeschlossen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Personalvertretung an das geltende Recht gebunden ist, so dass eine auf unzutreffender Rechtsauffassung beruhende Zustimmungsverweigerung des Personalrats im Verlauf des Mitbestimmungsverfahrens korrigiert wird. Die Gesetzesbindung schließt die Beachtung des Haushaltsrechts ein. Liegen daher für die tarifvertraglichen Voraussetzungen für eine Änderung der Bemessungsgrundlage für die Diensterleichterungen vor - wofür das Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 15. Oktober 2001 - 8 Sa 49/01 spricht - und entspricht diese Änderung zudem dem Grundsatz sparsamer Haushaltswirtschaft, so hat der Personalrat seine Zustimmung zu erteilen. Geschieht dies auch im Verfahren vor der Einigungsstelle nicht, so kann der Dienststellenleiter im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren eine entsprechende gerichtliche Verpflichtung erwirken.

III.

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der angesprochenen Rechtsfragen wird die Rechtsbeschwerde zugelassen (§§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG).

Ende der Entscheidung


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