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Beginn der Entscheidung

Gericht: Hamburgisches Oberverwaltungsgericht
Beschluss verkündet am 29.11.2002
Aktenzeichen: 8 Bs 328/02.PVL
Rechtsgebiete: HmbPersVG


Vorschriften:

HmbPersVG § 81
1.) Der auf Durchführung einer Maßnahme der Dienststelle gerichteter Antrag des Personalrats kann im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren unter keinem denkbaren Gesichtpunkt Erfolg haben.

2.) Der Spruch einer Einigungsstelle, der den Gegenstand des Einigungsstellenverfahrens überschreitet, ist verfahrensfehlerhaft zustande gekommen.

3.) Eine gemäß § 81 HmbPersVG angerufene Einigungsstelle ist nicht befugt, durch ihren Spruch eine Dienstvereinbarung zu beschließen.

4.) Die Rechtmäßigkeit des Spruchs einer Einigungsstelle, dessen Übereinstimmung mit der Richtlinie 93/104/EG bei Anwendung der Entscheidung des EUGH vom 3. Oktober 2000 (EuGHE 2000 I-7963 - SIMAP -) zum Bereitschaftsdienst gravierenden Zweifeln unterliegt, kann im personalvertretungsrechtlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht festgestellt werden.


HAMBURGISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT

8 Bs 328/02.PVL

8. Senat

Beschluß vom 29. November 2002

In der Personalvertretungssache

hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, Fachsenat für Personalvertretungssachen nach dem Hamburgischen Personalvertretungsgesetz, durch den Richter E.-O. Schulz, die ehrenamtlichen Richterinnen Gruber, Blix und Herrnring sowie den ehrenamtlichen Richter Hopp am 29. November 2002 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 12. August 2002 wird - auch mit der Fassung des geänderten Antrags vom 29. November 2002 - zurückgewiesen.

Die Entscheidung ist unanfechtbar.

Gründe:

I.

Der Antragsteller, Personalrat des Allgemeinen Krankenhauses Eilbek in Hamburg, begehrt, die Dienststelle zu verpflichten, die Mitarbeiter der Chirurgischen Abteilung nach Maßgabe der im Spruch der Einigungsstelle vom 13. Februar 2002 beschlossenen Dienstvereinbarung einzusetzen.

Die Beteiligten streiten sich seit Anfang 2001 über einen Dienstplan für die Ärzte der Chirurgischen Abteilung. Der Antragsteller vertritt den Standpunkt, dass nach dem Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000 (Rs C-303/98 - SIMAP) der Bereitschaftsdienst von Ärzten in deutschen Krankenhäusern nicht mehr als Ruhezeit, sondern als Arbeitszeit anzusehen sei. Verhandlungen der Beteiligten hierüber, die insoweit unterschiedliche Rechtsstandpunkte vertreten, führten zu keinem Ergebnis. Am 15. Januar 2001 traf der Beteiligte eine vorläufige Regelung nach § 82 HmbPersVG hinsichtlich des ärztlichen Bereitschaftsdienstes in den Chirurgischen Abteilungen. Für diese Maßnahme beantragte der Beteiligte mit Schreiben vom 28. März 2001 die Zustimmung des Antragstellers. Mit Schreiben vom 1. Juni 2001 ergänzte der Beteiligte den Antrag. Der Personalrat stimmte der beantragten Regelung der Dienst- und Bereitschaftsdienstzeiten nicht zu. Daraufhin stellte der Beteiligte mit Schreiben vom 10. Juli 2001 die Nichteinigung fest und rief die Einigungsstelle an. Diese tagte am 13. Februar 2002. Dem Protokoll dieser Sitzung ist zu entnehmen, dass sowohl die Dienststelle als auch der Personalrat als auch der Vorsitzende jeweils einen eigenständigen Antrag für eine Regelung der Dienst- und Bereitschaftsdienstzeiten stellte. Die Anträge des Antragstellers und des Beteiligten wurden abgelehnt.

Hinsichtlich des Antrages des Vorsitzenden wandte der Personalrat ein, dass er rechtswidrig sei; die Dienststelle erklärte, dass der Entwurf des Vorsitzenden den Gegenstand der Einigungsstelle überschreite, weil Gegenstand der Einigungsstelle nur die vorläufige Anordnung vom 15. Januar 2001 sei. Die Einigungsstelle beschloss sodann mit Mehrheit den Vorschlag des Vorsitzenden der Einigungsstelle, eine Maßnahme, die mit "Vereinbarung zwischen dem Direktorium des AK Eilbek und dem Personalrat des AK Eilbek" überschrieben war und eine differenzierte Regelung zum Regeldienst, Spätdienst, Bereitschaftsdienst sowie Rufbereitschaftsdienst für die ärztlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in der Chirurgischen Abteilung des AK Eilbek enthielt. Letzte Bestimmung dieser Regelung war, dass die Vereinbarung am 1. Mai 2002 in Kraft trete. Der Vorsitzende der Einigungsstelle verfasste eine umfängliche Begründung der Regelung. Der Beschluss der Einigungsstelle wurde schließlich von allen Mitgliedern unterschrieben. In der Folgezeit führte der Beteiligte den Beschluss der Einigungsstelle nicht durch und kündigte vorsorglich die Dienstvereinbarung am 11. März 2002. Unter dem Datum des 17. Juni 2002 erließ der Beteiligte eine geänderte vorläufige Regelung hinsichtlich der Dienst- und Bereitschaftsdienstzeiten für die Ärzte und das Funktionspersonal der Chirurgischen Abteilung und der Anästhesieabteilung für die Dauer der OP-Umbauphase.

Mit Schreiben vom 2. April 2002, eingegangen am 4. April 2002, hat der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen den Beteiligten mit dem Ziel beantragt, die Mitarbeiter der Chirurgischen Abteilung ab dem 1. Mai 2002 nach Maßgabe der im Spruch der Einigungsstelle vom 13. Februar 2002 beschlossenen Dienstvereinbarung einzusetzen. Zur Begründung hat der Antragsteller ausgeführt: Die Dienstvereinbarung sei durch den Spruch der Einigungsstelle wirksam zustande gekommen. Gemäß § 83 Abs. 2 HmbPersVG bleibe sie bis zum Abschluss einer neuen wirksam. Die Kündigung des Beteiligten ändere daran nichts. Die Anfechtung des Beschlusses der Einigungsstelle vor dem Verwaltungsgericht entbinde den Beteiligten bis zur rechtskräftigen Entscheidung darüber nicht von der Verpflichtung, den Spruch zu beachten. Der Beteiligte sei dem Antragsteller gegenüber verpflichtet, die Dienstvereinbarung einzuhalten. Die effektive finanzielle Mehrbelastung bei einer Umsetzung des Beschlusses der Einigungsstelle betrüge nur rund 10 % des Aufwandes für Neueinstellungen. Es sei rechtlich nicht unmöglich gewesen, drei neue Ärzte für die Chirurgische Abteilung des AK Eilbek zum 1. Mai 2002 einzustellen. Der Beteiligte habe im Einigungsstellenverfahren die Frist zum 1. Mai 2002 mit der Begründung begehrt, dass ein Zeitraum von drei Monaten für die Rekrutierung benötigt werde. Nach der Entscheidung des EuGH zum Bereitschaftsdienst der Ärzte sei diese Entscheidung vom Beteiligten als öffentlichem Arbeitgeber auch gegenüber seinen Arbeitnehmern umzusetzen. Gegenüber solch zwingenden Anforderungen des zwingenden materiellen Arbeitsschutzrechts könne sich der Beteiligte auf haushaltsrechtliche Probleme nicht berufen.

Der Antragsteller hat beantragt,

den Beteiligten bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten, die Mitarbeiter der Chirurgischen Abteilung ab 1. Mai 2002 nach Maßgabe der im Spruch der Einigungsstelle vom 13. Februar 2002 beschlossenen Dienstvereinbarung einzusetzen,

hilfsweise,

den Beteiligten bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten, die Mitarbeiter der Chirurgischen Abteilung nach Maßgabe der im Spruch der Einigungsstelle vom 13. Februar 2002 beschlossenen Dienstvereinbarung mit Ausnahme der Ziff. 1 einzusetzen.

Der Beteiligte hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung hat er vorgetragen: Der Antrag sei unzulässig. Eine ordnungsgemäße Bevollmächtigung des Antragstellers, insbesondere eine ordnungsgemäße Beschlussfassung, werde bestritten. Ein wirksamer Einigungsstellenspruch liege nicht vor. Die Einigungsstelle habe unzulässig über einen eigenen Antrag entschieden. Die Anträge der Dienststelle und des Personalrats hätten keine Mehrheit gefunden. Der Vorsitzende der Einigungsstelle habe einen eigenen Antrag gestellt. Das sei nicht zulässig. Der Beschluss der Einigungsstelle sei auch kein teilweises Entsprechen der Anträge der Beteiligten. Es handele sich in der Sache um etwas anderes, ein aliud. Hierzu sei die Einigungsstelle nicht berechtigt gewesen. Schließlich müsse sich die Einigungsstelle an die Haushaltsgesetze halten. Haushaltswirksame Maßnahmen durchzusetzen, soweit Haushaltsmittel fehlten, sei für die Einigungsstelle rechtmäßig nicht möglich. Darüber hinaus sei die durch die Einigungsstelle beschlossene Dienstvereinbarung inzwischen wirksam gekündigt worden. Es fehle schließlich an der Eilbedürftigkeit der begehrten Regelung. Die Beteiligten stritten sich seit über einem Jahr über eine Arbeitszeitregelung. Außerdem sei der Spruch der Einigungsstelle von dem Antragsteller teilweise, vom Beteiligten vollständig vor dem Verwaltungsgericht Hamburg angefochten. Insofern werde auf die Ausführungen in den Verfahren 1 VG FL 5/2002 sowie 1 VG FL 10/2002 ergänzend Bezug genommen.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 12. August 2002 abgelehnt: Rechte des Antragstellers aus dem Spruch der Einigungsstelle vom 13. Februar 2002 könnten schon deshalb nicht gesichert werden, weil der Spruch der Einigungsstelle rechtswidrig und damit wirkungslos sei. Der Spruch der Einigungsstelle bewege sich außerhalb dessen, wozu die Einigungsstelle befugt gewesen sei. Dies folge unmittelbar aus § 83 Abs. 2 HmbPersVG, wonach Dienstvereinbarungen nur dadurch zustande kämen, dass sie schriftlich niedergelegt und von beiden Seiten unterzeichnet würden. Die Vorschrift des § 81 HmbPersVG sei in diesem Zusammenhang nicht anwendbar. Zwar sei es nicht ausgeschlossen, dass der Personalrat im Wege des Initiativrechts beim Dienstherrn den Abschluss einer Dienstvereinbarung beantragen könne. Komme es jedoch nicht zu einer Vereinbarung, so bleibe es bei der Mitbestimmung im Einzelfall. Eine Vereinbarung könne nicht erzwungen werden.

Mit der Beschwerde macht der Antragsteller geltend: Durch die von der Einigungsstelle vereinbarte Regelung seien die an der Einigungsstelle Beteiligten gebunden. Nach § 81 Abs. 5 HmbPersVG ersetze der Spruch der Einigungsstelle die Einigung. Damit werde die Zustimmung beider Seiten ersetzt. Aus § 83 Abs. 2 HmbPersVG könne nicht geschlossen werden, dass § 81 HmbPersVG keine Anwendung finden solle. Der Personalrat habe ein Initiativrecht zur Regelung der Arbeitszeit nach § 86 Abs. 1 Ziff. 1 HmbPersVG. Dementsprechend könne er vor der Einigungsstelle auch eine Dienstvereinbarung beantragen. Dies sei vorliegend geschehen. Es entspreche der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass in Fällen der uneingeschränkten Mitbestimmung - wie vorliegend nach § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG - dem Personalrat auch beim Auslaufen einer Dienstvereinbarung die Möglichkeit gegeben sei, eine ähnlich günstige Regelung ggf. gegen den Willen der Dienststelle im Einigungsstellenverfahren erneut durchzusetzen (BVerwG, Beschl. v. 3.12.2001 - 6 P 12.00 - PersR 2002 S. 163). In der Sache sei zu betonen, dass die von der Einigungsstelle getroffene Regelung rechtmäßig sei, da sie eine Arbeitszeitregelung treffe, die vielleicht nicht alle im Arbeitgeberinteresse liegenden Extremmöglichkeiten ausschöpfe, jedoch die rechtlichen Obergrenzen nicht überschreite. Die Entscheidung der Einigungsstelle sei dann eine von vielen rechtlich zulässigen Gestaltungen der Arbeitszeit.

Der Antragsteller beantragt,

in Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 12. August 2002 im Verfahren 1 VG FL 9/2002 den Beteiligten bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten, die Mitarbeiter der Chirurgischen Abteilung ab dem 1. Mai 2002 nach Maßgabe der im Spruch der Einigungsstelle vom 13. Februar 2002 beschlossenen Dienstvereinbarung einzusetzen;

hilfsweise,

festzustellen, dass der Beschluss der Einigungsstelle vom 13. Februar 2002 den Beteiligten bindet.

Der Beteiligte beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung führt er aus: Soweit der Antragsteller eine rückwirkende Beschäftigung der Mitarbeiter ab dem 1. Mai 2002 nach Maßgabe des Spruches der Einigungsstelle vom 13. Februar 2002 begehrt, sei dies nicht möglich. Die Beschwerde mit diesem Antrag sei daher unzulässig. Auch in der Sache sei der Antrag unbegründet. Ein wirksamer Beschluss der Einigungsstelle liege nicht vor. Der Beteiligte würde bei einer Verpflichtung zur Umsetzung des Einigungsstellenbeschlusses zur Aufrechterhaltung des Betriebes gehalten sein, mindestens drei Ärzte neu einzustellen, ohne dass entsprechende Haushaltsmittel vorhanden seien. Dies sei dem Beteiligten nicht zumutbar. Die Ansicht des Verwaltungsgerichts, dass das Wesen einer Dienstvereinbarung ausschließe, die Zustimmung einer Seite durch den Spruch der Einigungsstelle zu ersetzen, sei zutreffend. Anderes habe das Bundesverwaltungsgericht in den zitierten Entscheidungen auch nicht entschieden. Darüber hinaus habe die Einigungsstelle über einen eigenen Antrag entschieden. Sie habe damit einen anderen Antrag beschlossen. Schon aus diesem Grunde sei der Beschluss nichtig, da die Einigungsstelle ein solches Antragsrecht nicht habe. Außerdem sei mit dem Beschluss der Gegenstand der Einigungsstelle überschritten worden. Von einer Dienstvereinbarung sei nicht die Rede gewesen. Gegenstand der Einigungsstelle sei die Frage der berechtigten oder unberechtigten Zustimmungsverweigerung des Antragstellers zu der von dem Beteiligten beabsichtigten Maßnahme. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die Einigungsstelle im Personalvertretungsrecht anders als im Betriebsverfassungsrecht gerade nicht nach billigem Ermessen, sondern im Rahmen der Anträge und gebunden durch Gesetze entscheide.

Dem im Berufungsverfahren erstmalig gestellten Hilfesantrag widerspreche er. Der Antrag stelle einen neuen Streitgegenstand dar.

II.

Die zulässige Beschwerde hat weder mit dem Hauptantrag (A) noch mit dem Hilfsantrag (B) Erfolg.

A

1.) Das Begehren, den Beteiligten bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten, die Mitarbeiter der Chirurgischen Abteilung ab 1. Mai 2002 nach Maßgabe der im Spruch der Einigungsstelle vom 13. Februar 2002 beschlossenen Dienstvereinbarung einzusetzen, kann zum einen deshalb keinen Erfolg haben, weil der Antragsteller damit teilweise etwas Unmögliches begehrt, nämlich die Umsetzung des Beschlusses ab 1. Mai 2002. Zum anderen will der Antragsteller im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren erreichen, der Dienststelle bestimmte Handlungspflichten aufzuerlegen. Das kann so nicht Gegenstand eines personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens sein.

Das Mitbestimmungsverfahren dient grundsätzlich der Durchsetzung der Beteiligungsrechte des Personalrats. Zu dieser Durchsetzung kann auch gerichtliche Hilfe in Anspruch genommen werden. Es handelt sich bei derartigen Streitigkeiten um innerorganisatorische Streitigkeiten des öffentlichen Rechts. Daher kann eine zwangsweise Durchsetzung nicht erfolgen. Anstelle der Zwangsdurchsetzung treten die spezifischen Bindungen des Art. 20 Abs. 3 GG, durch die es der Verwaltung verwehrt ist, eine rechtskräftige, für sie verbindliche Gerichtsentscheidung zu missachten. Das Personalvertretungsrecht wird wesentlich durch Regelungen des Ablaufs verwaltungsinterner Entscheidungsverfahren gekennzeichnet, welche die Beschäftigten der Dienststelle betreffen. Im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren ist die Maßnahme selbst, d.h. ihre Durchführung, Unterlassung oder Rückgängigmachung und auch die Überprüfung der rechtlichen Folgen, die eine unterlassene Beteiligung für die Rechtmäßigkeit oder Rechtsbeständigkeit der Maßnahmeart, kein möglicher Verfahrensgegenstand (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 20.8.1991, PersR 1992 S. 25 f.). Im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren geht es nämlich in erster Linie um das Innenrecht in Form der Beteiligungsrechte des Personalrats (BVerwG, Beschl. v. 15.3.1995 - 6 P 28/93 - Jur-PC 1996 S. 79 ff.).

Auch aus § 85 Abs. 1 HmbPersVG ergibt sich keine Pflicht der Dienststelle, Entscheidungen, an denen der Personalrat beteiligt war, durchzuführen. Denn diese Bestimmung regelt lediglich die Befugnis zum Vollzug einer Maßnahme im Verhältnis zwischen Dienststelle und Personalvertretung. Sie trifft keine Entscheidung darüber, ob die Dienststelle zum Vollzug einer Maßnahme verpflichtet ist. Die Zusammenschau mit § 79 Abs. 1 HmbPersVG, wonach eine in der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende Maßnahme nur mit seiner Zustimmung getroffen werden kann, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, ergibt nichts anderes. Denn danach ist die Dienststelle dem Personalrat nur verpflichtet, die Maßnahme zu unterlassen, solange der Personalrat ihr nicht zugestimmt hat. Hat der Personalrat der beabsichtigten Maßnahme zugestimmt, darf die Dienststelle die beabsichtigte Maßnahme treffen, eine entsprechende Pflicht trifft sie allerdings nicht. Im Personalvertretungsgesetz ist kein Anhaltspunkt für die Annahme zu finden, dass der Dienststellenleiter nach der Zustimmung des Personalrats nunmehr gehalten wäre, die beabsichtigte Maßnahme auszuführen. Denn in dem Antrag auf Zustimmung des Personalrats liegt keine über seinen eigentlichen Inhalt hinausgehende Zusage der Dienststelle, die Maßnahme bei Erteilung der Zustimmung tatsächlich auszuführen (OVG Hamburg, Beschl. v. 5.4.1982, PersV 1984 S. 245; vgl. auch BayVGH, Beschl. v. 30.11.1994, PersR 1995 S. 219). Das Hamburgische Personalvertretungsgesetz kennt keine unmittelbar gerichtlich durchsetzbaren materiell-rechtlichen Leistungsansprüche (Unterlassungs- und Handlungsansprüche). Im Gegensatz dazu sind derartige Handlungs- und Unterlassungsansprüche gegen den Arbeitgeber in §§ 23 Abs. 3, 98 Abs. 5 und 101 Betriebsverfassungsgesetz ausdrücklich geregelt. Die Regelungsdifferenz erklärt sich aus den unterschiedlichen Geltungsbereichen beider Gesetze. Während bei Pflichtverstößen des Arbeitgebers in der Privatwirtschaft ohne entsprechende Vorschriften keine Mittel gegeben wären, die Durchführung der Beteiligungsrechte und sonstigen Aufgaben der Betriebsvertretungen sicherzustellen, ist solches in den öffentlichen Verwaltungen deshalb nicht erforderlich, weil der Staat oder die öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder Anstalten selbst im Wege der Dienstaufsicht und notfalls durch disziplinäre Maßnahmen sicherstellen können, dass dem Gesetz Genüge getan wird (BVerwG, Beschl. v. 15.12.1978 - 6 P 13.78 - Buchholz 238.3 A, § 76 BPersVG Nr. 1; vgl. auch VGH Mannheim, Beschl. v. 26.11.1991, PersV 1992 S. 359 f.). Der Charakter des Beschlussverfahrens als eines objektiven Verfahrens steht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mithin einem materiell-rechtlichen Unterlassungs- oder Handlungsanspruch entgegen. Lediglich Aussprüche verfahrensrechtlichen Inhalts, die sich auf Verfahrenshandlungen beziehen, können der Dienststelle aufgegeben werden (BVerwG, Beschl. v. 27.7.1990 - 6 PB 12.89 - ZBR 1990 S. 354, 355). Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 3. Dezember 2001 (6 P 12.00, PersR 2002 S. 163, 164) ausführt, dass gerade in den Fällen uneingeschränkter Mitbestimmung dem Personalrat auch beim Auslaufen einer Dienstvereinbarung die Möglichkeit bleibe, eine ähnlich günstige Regelung ggf. gegen den Willen der Dienststelle im Einigungsstellenverfahren erneut durchzusetzen, betrifft dies nur die personalvertretungsrechtlich-verfahrensrechtliche Position des Personalrats, nicht aber einen materiell-rechtlichen Anspruch auf gerichtliche Durchsetzung einer im personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungsverfahren beschlossenen Maßnahme.

Bei Anwendung dieser Grundsätze kann der auf Durchführung einer Maßnahme gerichtete Antrag im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren unter keinem denkbaren Gesichtspunkt Erfolg haben.

B

Der im Beschwerdeverfahren gestellte Hilfsantrag ist zulässig (1), hat in der Sache aber keinen Erfolg (2).

1) Der im Beschwerdeverfahren erstmals gestellte Hilfsantrag ist als sachdienlich zuzulassen (a). Die gerichtliche Überprüfung des Einigungsstellenbeschlusses ist zulässig (b).

a) Selbst wenn der Hilfsantrag eine Antragsänderung darstellte, ist eine solche auch im Beschwerdeverfahren noch zulässig (§ 87 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 81 Abs. 3 ArbGG). Die Antragsänderung ist, auch wenn der Beteiligte ihr nicht zugestimmt hat (§ 81 Abs. 3 ArbGG), zulässig, weil sachdienlich. Denn damit wird ein eventuelles weiteres Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes verhindert. Beim Verwaltungsgericht sind zwei Verfahren anhängig (1 VG FL 10/2002 und 1 VG FL 5/2002), die beide die Wirksamkeit des fraglichen Einigungsstellenbeschlusses zum Gegenstand haben. Angesichts des Umstandes, dass die derzeitigen vorläufigen Regelungen nach § 82 HmbPersVG, die die Dienststelle getroffen hat, kein Dauerzustand sein können, ist die Antragsänderung des Antragstellers zur Klärung der Rechtslage als sachdienlich anzusehen und zuzulassen.

b) Die Überprüfung des Einigungsstellenbeschlusses ist zulässig.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 24.1.2001 - 6 PB 15/00 - ZfPR 2001 S. 72) besitzt ein Beschluss der Einigungsstelle mit lediglich empfehlendem Charakter keine Verbindlichkeit, unabhängig davon, ob die im Beschluss zum Ausdruck kommende Beurteilung der Rechtslage zutrifft oder nicht. In einem solchen Fall fehlt es an einem Rechtsschutzbedürfnis für die Überprüfung des Beschlusses der Einigungsstelle in materiell-rechtlicher Hinsicht. Nur dann, wenn der Beschluss der Einigungsstelle bindenden Charakter hat, besteht ein Rechtsschutzbedürfnis zur Überprüfung der Übereinstimmung des Beschlusses mit der materiellen Rechtslage. Etwas anderes kann nur gelten, wenn die gerichtliche Überprüfung des Einigungsstellenbeschlusses sich darauf beschränkt, ob das Mitbestimmungsverfahren rechtsfehlerfrei ist (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 8.11.1999 - 8 Bs 368/99.PVL - PersR 2000 S. 252).

Vorliegend ist eine Maßnahme im Streit, die gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG i.V.m. § 81 Abs. 5 HmbPersVG zu einer bindenden Entscheidung der Einigungsstelle im Mitbestimmungsverfahren führen kann. Eine Ausnahme von der Bindungswirkung des Spruches der Einigungsstelle gemäß § 81 Abs. 6 HmbPersVG in direkter Anwendung kommt erkennbar nicht in Betracht. Etwas anderes könnte gelten, wenn die hier fragliche Maßnahme Entscheidungen beinhaltete, die wegen ihrer Auswirkungen auf das Gemeinwesen wesentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt wäre (§ 104 Abs. 3 BPersVG). In solchen Fällen gilt der Beschluss der Einigungsstelle in entsprechender Anwendung des § 81 Abs. 6 HmbPersVG als Empfehlung (vgl. BVerwG, Beschl. v. 24.4.2002 - 6 P 4/01 - ZBR 2002 S. 361). Die Voraussetzungen des § 104 Satz 3 BPersVG sind vorliegend nicht erfüllt. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Beschluss vom 28. März 2001 (6 P 4/00, ZfPR 2001 S. 197) entschieden, dass die Umwandlung von Schichtdienst in Bereitschaftsdienst keine Maßnahme sei, die hinsichtlich der Aufgabenerfüllung gegenüber dem Publikum wesentliche Auswirkungen habe. Durch die Entscheidungsalternative Schichtdienst oder Bereitschaftsdienst werde die zeitlich durchgehende Aufgabenerfüllung (in jenem Fall einer Krankentransportzentrale) nicht berührt. Allein deshalb, weil eine Maßnahme finanzielle Auswirkungen habe, lägen die Voraussetzungen des § 104 Satz 3 BPersVG regelmäßig nicht vor. Zwar könne es Fälle geben, in denen die finanziellen Auswirkungen einer Maßnahme deren innerdienstlichen Bezug von vornherein deutlich überwögen, bei einer Ersparnis, die sich absolut gesehen (in jenem Fall 160.000,-- DM jährlich) aber auch im Verhältnis zu den Gesamtkosten der Beschäftigtenzahl in der Dienststelle als begrenzt erwiesen, könne von einer erheblichen Auswirkung auf das Gemeinwesen allein wegen der Höhe der Kosten keine Rede sein.

Es kann dahinstehen, ob, wie der Beteiligte meint, bei Umsetzung des Einigungsstellenbeschlusses 350.000,-- bis 600.000,-- DM jährlich an Mehraufwendungen erforderlich seien oder ob, wie der Antragsteller meint, allenfalls 10 % dieser Summe in Rede stünde, weil der Beteiligte es unterlassen habe, die Einsparungen von Schichtzulage und Überstundenvergütung gegenzurechnen. Denn zum einen dürfte den Beteiligten, sollte er zur Umsetzung des Einigungsstellenbeschlusses verpflichtet sein, ohnehin die Pflicht zur Umsetzung gesetzlicher (Arbeitsschutz-) Vorschriften treffen. Dies ist der Dispositionsbefugnis beider Verfahrensbeteiligten entzogen. Zum anderen ist der Spruch der Einigungsstelle im vorliegenden Verfahren jedenfalls insoweit überprüfbar, als hier die Rechtsfehlerfreiheit des Mitbestimmungsverfahrens als solche in Rede steht (vergl. BVerwG, Beschl. v. 24.1.2001 - 6 PB 15/00 - a.a.O.; OVG Hamburg, Beschl. v. 8.11.1999 - 8 Bs 368/99.PVL - a.a.O.).

2.) Der Beschluss der Einigungsstelle bindet den Beteiligten nicht, da sich der Beschluss nicht an die geltenden Rechtsvorschriften gehalten hat (§ 81 Abs. 4 Satz 3 HmbPersVG). Der Beschluss leidet unter Verfahrensfehlern (a). Außerdem bestehen erhebliche Zweifel an seiner materiell-rechtlichen Vereinbarkeit mit den geltenden Arbeitsschutzvorschriften (b).

a) Der Beschluss der Einigungsstelle ist verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Zum einen hat der Beschluss der Einigungsstelle den Gegenstand des Einigungsstellenverfahrens überschritten (aa). Zum anderen kann eine Dienstvereinbarung nicht durch einen Spruch der Einigungsstelle bewirkt werden (bb). Schließlich stellt sich die von der Einigungsstelle beschlossene Dienstvereinbarung nicht als Minus gegenüber dem Antrag der Dienststelle dar (cc).

aa) Die Einigungsstelle nach § 81 HmbPersVG wird angerufen, wenn ein Schlichtungsversuch gescheitert ist oder eine Schlichtungsstelle nicht gebildet ist. Sie setzt mithin begrifflich ein Mitbestimmungsverfahren nach § 79 HmbPersVG voraus. Denn eine Schlichtung nach § 80 HmbPersVG hat ihrerseits zur Voraussetzung, dass über eine der Mitbestimmung unterliegende Maßnahme zwischen Dienststelle und Personalrat keine Einigung zustande kommt bzw. der Personalrat sich nicht erklärt. Die Einigungsstelle beschließt gemäß § 81 Abs. 4 HmbPersVG nach mündlicher Beratung mit Mehrheit. Sie kann den Anträgen der Beteiligten auch teilweise entsprechen. Die Einigungsstelle nach § 81 HmbPersVG verhandelt mithin über die ihrer Entscheidung unterworfenen Angelegenheiten (vgl. Fischer/Goeres, Personalvertretungsgesetze des Bundes und der Länder, § 71 BPersVG Rz. 18 a). Anders als die Einigungsstelle nach § 76 BetrVG ist Aufgabe der Einigungsstelle nach dem HmbPersVG nicht die Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat. Es kann auch keine ständige Einigungsstelle durch Dienstvereinbarung errichtet werden. Eine § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG entsprechende Vorschrift, nach der die Einigungsstelle ihre Beschlüsse unter angemessener Berücksichtigung der Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer nach billigem Ermessen trifft, fehlt im Hamburgischen Personalvertretungsgesetz. Vielmehr bestimmt § 81 Abs. 4 Satz 3 HmbPersVG, dass der Beschluss der Einigungsstelle sich im Rahmen der geltenden Rechtsvorschriften halten muss. Auch wenn sich der Beschluss der Einigungsstelle nicht auf Stattgabe oder Ablehnung der Anträge der Beteiligten beschränken muss, sondern den Anträgen - soweit sie teilbar sind - auch teilweise stattgeben kann, bedeutet dies nicht, dass der Gegenstand des Einigungsstellenverfahrens sich dadurch ändert. Gegenstand des Einigungsstellenverfahrens ist grundsätzlich die von der Dienststelle oder dem Personalrat als mitbestimmungspflichtig bezeichnete Maßnahme. Hierüber zu entscheiden ist die Einigungsstelle aufgerufen. Gegenstand des Verfahrens ist mithin das, was von einem der am Mitbestimmungsverfahren mitwirkenden Beteiligten dem anderen zur Zustimmung im Mitbestimmungsverfahren vorgelegt worden ist.

Vorliegend hat die Einigungsstelle ausweislich des Protokolls vom 13. Februar 2002 über die Anträge sowohl der Dienststelle als auch des Personalrats entschieden. Beide Anträge sind abgelehnt worden. Lediglich der vom Vorsitzenden der Einigungsstelle zusätzlich und selbständig eingebrachte Antrag ist mit Stimmenmehrheit beschlossen worden. Nach Ablehnung der Anträge der Beteiligten war aber für einen weiteren Antrag des Vorsitzenden der Einigungsstelle nach dem oben Dargestellten kein Raum mehr. Das Einigungsstellenverfahren war durch Ablehnung der Anträge beider Beteiligten abgeschlossen. Bei solcher Sachlage ist der Beschluss der Einigungsstelle vom 13. Februar 2002 unter Verletzung des § 81 Abs. 4 HmbPersVG mithin verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Ein derartig verfahrensfehlerhafter Beschluss der Einigungsstelle kann nicht Grundlage einer einstweiligen Verfügung im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren sein.

bb) Darüber hinaus war die Einigungsstelle auch nicht befugt, durch einen Spruch eine Dienstvereinbarung zu beschließen.

Zwar ist davon auszugehen, dass die Dienststelle dem Personalrat hinsichtlich mitbestimmungspflichtiger Maßnahmen den Abschluss einer Dienstvereinbarung - oder wie hier deren Änderung - antragen kann (vgl. zum entsprechenden Initiativrecht des Personalrats Bundesverwaltungsgericht, Beschl. v. 1.11.1983 - 6 P 12.83 - PersV 1985 S. 473; Beschl. v. 21.10.1983 - 6 P 28.81 - BVerwGE Bd. 68 S. 116, 119). Dies bedeutet allerdings ausschließlich, dass sich die am Mitbestimmungsverfahren Beteiligten auf Grund des Antrages in Sachverhandlungen über den Abschluss der begehrten Dienstvereinbarung begeben müssen, nicht aber, dass die angetragene Dienstvereinbarung auch abgeschlossen werden muss. Das Hamburgische Personalvertretungsgesetz sieht keinen materiell-rechtlichen Anspruch dahingehend vor, dass eine Dienstvereinbarung - mit bestimmtem Inhalt - abgeschlossen wird. Insbesondere fehlt die in § 77 Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz BetrVG vorgesehene Möglichkeit, eine derartige Dienstvereinbarung durch den Spruch der Einigungsstelle zu ersetzen (vgl. VGH München, Beschl. v. 25.4.1990, PersR 1991 S. 65, 66). Das schließt es nicht aus, die Behandlung einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit in einem Mitbestimmungsverfahren gegen den Willen des Leiters der Dienststelle durch den Personalrat zu erzwingen. Der Personalrat - und umgekehrt auch der Dienststellenleiter können beanspruchen, dass sich der jeweils andere Beteiligte mit dem Gegenstand eines zulässigen Initiativantrags sachlich befasst und seine Entscheidung mitteilt. Eine Verpflichtung, dem Antrag zu entsprechen, besteht nicht. Lässt sich eine Einigung nicht erzielen, so hat der Beteiligte, der den Abschlusse einer Dienstvereinbarung ablehnt, dies - lediglich - der Gegenseite mitzuteilen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 20.1.1993 - 6 P 21.90 - BVerwGE Bd. 91 S. 346, 351 f. zur Mitteilungspflicht der Dienststelle).

Aus dem Verhältnis zwischen dem zweiten und dritten Unterabschnitt des siebenten Abschnitts des Hamburgischen Personalvertretungsgesetzes (Beteiligung des Personalrats) ergibt sich nicht, dass die Initiative eines am Mitbestimmungsverfahren Beteiligten, die auf Abschluss einer Dienstvereinbarung gerichtet ist, zum Abschluss einer solchen Dienstvereinbarung auch gegen den Willen der anderen Seite führen kann. Der zweite Unterabschnitt des siebenten Abschnitts des Hamburgischen Personalvertretungsgesetzes enthält Bestimmungen zu den Beteiligungsarten "Mitbestimmung" (§§ 79 bis 82 HmbPersVG), "Dienstvereinbarung" (§ 83 HmbPersVG) und "Verwaltungsanordnungen" (§ 84 HmbPersVG) sowie zur "Durchführung von Entscheidungen" (§ 85 HmbPersVG). Im Wesentlichen enthält damit der zweite Unterabschnitt verfahrensrechtliche Bestimmungen. Die Frage, welche Angelegenheiten der Mitbestimmung oder einer anderen Form der Beteiligung unterliegen, ist im dritten Unterabschnitt geregelt. Die Beteiligungsrechte werden - nur - nach Maßgabe der Bestimmungen des zweiten Unterabschnitts verwirklicht. Daraus folgt, dass für ein Mitbestimmungsrecht aus dem Katalog der §§ 86 ff. HmbPersVG die Verfahrensvorschriften der §§ 79 bis 82 HmbPersVG (BVerwG, Beschl. v. 24.4.2002 - 6 P 3.01 - ZfPR 2002 S. 235) Anwendung finden.

Nach der Konzeption des Hamburgischen Personalvertretungsgesetzes sind Dienstvereinbarungen - anders als in § 73 Abs. 1 BPersVG geregelt - nicht auf die ausdrücklich im Gesetz vorgesehenen Fälle beschränkt. Nach § 83 Abs. 1 HmbPersVG sind vielmehr Dienstvereinbarungen zulässig, soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Damit sind Dienstvereinbarungen nicht auf mitbestimmungspflichtige Maßnahmen im Sinne von § 79 Abs. 1 HmbPersVG beschränkt. Sie können sich vielmehr auch auf andere Gegenstände personalvertretungsrechtlicher Mitwirkung beziehen, soweit Rechtsvorschriften dem nicht entgegenstehen. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die Dienstvereinbarungen gemeinsam von Dienststelle und Personalrat beschlossen, schriftlich niedergelegt und von beiden Seiten unterzeichnet sowie in der Dienststelle bekannt gegeben werden. Auch wenn damit - schon aus Gründen der gleichberechtigten Beteiligung von Personalrat und Dienststelle - ein Initiativrecht des Personalrats auf Abschluss einer Dienstvereinbarung nicht ausgeschlossen ist, stellen sich nach der Systematik des Hamburgischen Personalvertretungsgesetzes die Vorschriften über die Durchführung der Mitbestimmung einerseits und über Dienstvereinbarungen andererseits als zwei unterschiedliche Regelungskreise dar. Gemäß § 79 Abs. 1 HmbPersVG dürfen der Mitbestimmung unterliegende Maßnahmen grundsätzlich erst nach Zustimmung des Personalrats getroffen werden. Auf dieses Erfordernis zugeschnitten ist der weitere Gang des Mitbestimmungsverfahrens, der für den Fall der Ablehnung der Zustimmung die Möglichkeit der Schlichtung und Durchführung eines Einigungsstellenverfahrens vorsieht, um so entweder eine Einigung herbeizuführen oder, falls eine solche nicht möglich ist, die Einigung zu ersetzen. Dieser Verfahrensgang stellt eine Regelung zur Lösung von Konflikten zwischen Personalrat und Dienststelle bei mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen dar: entweder wird schließlich doch eine Einigung erzielt oder die Einigungsstelle entscheidet und ersetzt bei fortbestehender Konfliktlage die Einigung. § 83 HmbPersVG regelt dagegen die Möglichkeit und den Umfang eines einvernehmlichen Interessenausgleiches zwischen Dienststelle und Personalrat und das auch über den Rahmen der mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen hinaus. Die Zwangsweise Herstellung eines Einvernehmens zwischen Dienststelle und Personalrat nach Art eines Zwangsvergleiches ist dem Hamburgischen Personalvertretungsgesetz fremd. Anders als § 77 Abs. 2 Satz 2 BetrVG ist im Hamburgischen Personalvertretungsgesetz nicht vorgesehen, dass Dienstvereinbarungen auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhen können. Während § 76 BetrVG der Einigungsstelle die Aufgabe zuweist, soweit das Mitbestimmungsrecht reicht, den Konflikt zwischen den Betriebspartnern vollständig zu lösen, und aus diesem Grunde über Anträge und Erklärungen der Betriebspartner hinausgehend auch eine von den Anträgen beider Seiten abweichende Lösung des Konflikts beschließen kann (vgl. BAG, Beschl. v. 30.1.1990, AP § 87 BetrVG 1972, Lohngestaltung Nr. 41), wird die Einigungsstelle des § 81 HmbPersVG lediglich anlassbezogen tätig, wenn Dienststelle oder Personalrat eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme initiieren, die andere Seite aber ihre Zustimmung hierzu verweigert. Die Einigungsstelle stellt sich dann nicht als Konfliktlösungsstelle dar, die einen eigenen Spielraum zur vollständigen sachgerechten Lösung des ihr vorgelegten Sachverhalts wahrnimmt, ohne dabei streng an die Anträge der Beteiligten gebunden zu sein (so aber die Einigungsstelle nach dem Betriebsverfassungsgesetz, BAG, Beschl. v. 30.1.1990, a.a.O.), sondern ersetzt lediglich die Einigung über eine konkret beabsichtigte Maßnahme, ohne ihrerseits Alternativen vorschlagen und durchsetzen zu können. Sie ist an die Anträge der Beteiligten gebunden und - neben Zustimmung oder Ablehnung (eines) der Anträge - allenfalls befugt, diesen Anträgen nur teilweise zu entsprechen (§ 81 Abs. 4 Satz 2 HmbPersVG). Mit dem Verwaltungsgericht Hamburg (Beschluss v. 12.1.1990, PersR 1990 S. 191) ist daher davon auszugehen, dass das Hamburgische Personalvertretungsrecht den Abschluss einer Dienstvereinbarung durch einen Spruch einer Einigungsstelle nicht vorsieht.

Hiergegen verstößt der Spruch der Einigungsstelle vom 13. Februar 2002, so dass er schon aus diesem Grunde als mit den geltenden Rechtsvorschriften nicht im Einklang befindlich anzusehen ist (§ 81 Abs. 4 S. 3 HmbPersVG).

cc) Der Spruch der Einigungsstelle vom 13. Februar 2002 kann auch nicht als Minus gegenüber dem Antrag eines der Beteiligten anzusehen sein. Voraussetzung für ein solches Minus wäre, dass einem der Anträge teilweise stattgegeben, er aber auch teilweise abgelehnt worden wäre. Hinsichtlich des vom Beteiligten vorgelegten Antrages vom 28. März 2001 (Bl. 5 d.A.) kann das schwerlich angenommen werden. Während der Antrag des Beteiligten lediglich Zeiten für den Oberärztlichen, den Fachärztlichen und den Ambulanzbereitschaftsdienst vorsah, enthält der Beschluss der Einigungsstelle vom 13. Februar 2002 nicht nur Festlegungen zum Regeldienst, Spätdienst, Bereitschaftsdienst für den Ambulanzdienst und den OP-Dienst, sondern auch zusätzlich noch zu einem sog. Rufbereitschaftsdienst. Darüber hinaus werden in neun weiteren differenzierten Regelungen Bestimmungen für den Einsatz der Ärzte getroffen. Art und Umfang dieser Regelung dürfte sich nicht mehr als nur teilweise Zustimmung zu dem Antrag des Beteiligten vom 28. März 2001 darstellen, sondern wegen der Vielzahl der Abweichungen und der Art der sehr detaillierten Regelung als aliud darstellen. Gleiches gilt im Ergebnis auch hinsichtlich des vom Antragsteller mit Schriftsatz vom 11. Januar 2002 an die Einigungsstelle übersandten Entwurfes. In seinem Kern sieht dieser Entwurf die Umstellung der bisherigen Dienstzeitregelung in ein striktes drei Schichten Modell ohne Bereitschaftsdienst und ohne Rufbereitschaft dar. Eine auch nur teilweise Übereinstimmung mit der von der Einigungsstelle als "Dienstvereinbarung" beschlossenen Maßnahme kann mithin nicht angenommen werden.

b) Unabhängig von dem Vorstehenden erscheint es zweifelhaft, ob der Spruch der Einigungsstelle angesichts der SIMAP-Entscheidung des EuGH (vom 3. Oktober 2000 - EuGHE 2000 I-7963) in Übereinstimmung mit der Richtlinie 93/104/EG vom 23. November 1993 mit der Änderung der Richtlinie 2000/34/EG vom 22. Juni 2000 in Einklang steht. Die Zweifel sind derart tiefgreifend, dass im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die hilfsweise begehrte Feststellung nicht getroffen werden kann.

aa) Nach der bisherigen Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland galt Bereitschaftsdienst nicht als Arbeits-, sondern Ruhezeit (vgl. BAG, Urt. v. 22.11.2000 - 4 AZR 612/99 - AP § 1 TVG, Tarifverträge: DRK Nr. 10). Als Bereitschaftsdienst wird dabei in Anlehnung an die Vorschrift des § 15 Abs. 6 a Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) eine Tätigkeit verstanden, bei der sich der Arbeitnehmer auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufzuhalten hat, um im Bedarfsfalle die Arbeit aufzunehmen. Dabei kann der Arbeitnehmer während der Zeit des Bereitschaftsdienstes, in der er keine Arbeit zu verrichten hat, ruhen oder sich sonst wie beschäftigen. Von sich aus muss er nicht tätig werden, sondern nur auf Anweisung des Arbeitgebers. Die Ansicht, dass es sich bei solchem Bereitschaftsdienst nicht um Arbeitszeit handelt, wird aus §§ 5 Abs. 3 bzw. 7 Abs. 2 ArbZG hergeleitet. Aus der Tatsache, dass Kürzungen der Ruhezeiten durch Inanspruchnahme während des Bereitschaftsdienstes zu anderen Zeiten ausgeglichen werden können (§ 5 Abs. 3 ArbzG), folgt, dass Bereitschaftsdienste zur Ruhezeit zählen, soweit nicht eine tatsächliche Inanspruchnahme erfolgt. Dies war auch Ansicht des Gesetzgebers bei der Schaffung des Arbeitszeitgesetzes (vgl. BT-Drucks. 12/5888 S. 25). Dementsprechend werden beim Beteiligten Bereitschaftsdienste auch nur insoweit als Arbeitszeit angesehen, als tatsächlich während dieser Zeit Arbeit geleistet wird.

In der Rechtssache C-303/98 (SIMAP) hat der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 3. Oktober 2000 (a.a.O.) auf Vorlage eines spanischen Gerichts entschieden, dass der Bereitschaftsdienst der Ärzte des Teams zur medizinischen Grundversorgung in Form persönlicher Anwesenheit in der Gesundheitseinrichtung die charakteristischen Merkmale des Begriffs der Arbeitszeit aufweise. Bei dieser Art Bereitschaftsdienst seien unstreitig die beiden ersten Voraussetzungen der Begriffsbestimmung der Arbeitszeit in Art. 2 der Richtlinie 93/104/EG erfüllt. Zudem sei die Verpflichtung der Ärzte, sich zur Erbringung ihrer beruflichen Leistung aufzuhalten und verfügbar zu sein, als Bestandteil ihrer Aufgaben anzusehen, auch wenn die tatsächlich geleistete Arbeit von den Umständen abhänge. Diese Auslegung stehe im Übrigen im Einklang mit dem Ziel der Richtlinie 93/104, die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer zu gewährleisten, indem ihnen Mindestruhezeiten sowie angemessene Ruhepausen zugestanden würden. Wie der Generalanwalt in Nr. 35 seiner Schlussanträge festgestellt habe, würden diese Ziele ernsthaft gefährdet, wenn der Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit nicht unter den Begriff der Arbeitszeit fiele.

In der Folgezeit ist in Literatur und Rechtsprechung ein Streit darüber entstanden, ob das Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000 (SIMAP) und wenn ja, in welchem Umfang, in der Bundesrepublik Berücksichtigung finden müsse. Das Bundesarbeitsgericht hat im Urteil vom 22. November 2000 - 4 AZR 612/99 - a.a.O.) ausgeführt, dass die Entscheidung allein die Frage betreffe, ob Bereitschaftsdienst Arbeitszeit im Sinne des öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzes sei. Das Urteil befasse sich nicht mit der in jenem Fall zu entscheidenden Frage, wie Bereitschaftsdienst zu vergüten sei.

Erst- und zweitinstanzlich haben sich Arbeitsgerichte für und gegen die Übertragung der Entscheidung des EuGH auf das deutsche Recht entschieden. So haben das Arbeitsgericht Kiel (Urt. v. 8.11.2001, PersV 2002 S. 159), Gotha (Beschl. v. 3.4.2001 - 3 BV 1/01 - DB 2001 S. 1254), LAG Niedersachsen (Beschl. v. 17.5.2002 - 10 TABV 22/02 - Leitsatz bei Juris) sowie das LAG Hamburg (Beschl. v. 13.2.2002, - 8 TABV 10/01 - PersR 2002 S. 222) dahingehend entschieden, dass Bereitschaftsdienst - unabhängig von tatsächlich geleisteter Arbeit - Arbeitszeit im Sinne der §§ 3, 5 Abs. 1 u. 3, 6 Abs. 2 ArbZG sei. Demgegenüber haben u.a. das Arbeitsgericht Kiel im Urteil vom 3. Juni 2002 (2 CA 2501e/01 - Anlage Ast 6) sowie das Landesarbeitsgericht Kiel im Urteil vom 18. Dezember 2001 (1 SA 116b/01, AP Nr. 45 zu § 15 BAT) sich gegen eine Übertragung der SIMAP-Entscheidung auf das Arbeitszeitrecht in der Bundesrepublik ausgesprochen. Das Landesarbeitsgericht Kiel hat mit dem Vorlagebeschluss vom 12. März 2002 (3 SA 611/01, PersR 2002 S. 358) dem EuGH u.a. die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob es sich bei dem Bereitschaftsdienst, den ein Arbeitnehmer in einem Krankenhaus ableiste, generell um Arbeitszeit im Sinne des Art. 2 Ziff. 1 der Richtlinie 93/104/EG handele, und zwar auch insoweit, als es dem Arbeitnehmer in Zeiten, in denen er nicht in Anspruch genommen werde, gestattet sei, zu schlafen.

bb) Im Mittelpunkt des materiellrechtlichen Streits steht vorliegend die Frage, ob Bereitschaftsdienst Arbeitszeit im Sinne des Arbeitsschutzrechts ist oder es sich um Ruhezeit handelt, soweit nicht eine tatsächliche Inanspruchnahme der Arbeitnehmer (Ärzte und Pflegepersonal) erfolgt. Es dürfte Überwiegendes dafür sprechen, dass im Ergebnis die SIMAP-Entscheidung für das bundesrepublikanische Arbeitszeitrecht anwendbar ist. Diese Einschätzung fußt darauf, dass der EuGH in seiner zitierten Entscheidung auf die Schlussanträge des Generalanwalts in Nr. 35 verwiesen hat. Dort hat der Generalanwalt ausgeführt: "Würde man es für grundsätzlich zulässig halten, dass eine nationale Regelung bestimmen könnte, dass bei der Berechnung der Arbeitszeit nur die Stunden Berücksichtigung finden, in denen der Arbeitnehmer tatsächlich seiner Tätigkeit nachgeht und seinem Arbeitgeber zur Verfügung steht, so läge auf der Hand, dass die Pflicht des Arbeitgebers, diesem Arbeitnehmer eine tägliche Ruhezeit von 11 zusammenhängenden Stunden und eine wöchentliche Höchstarbeitzeit von bis zu 48 Stunden zu sichern, nicht garantiert werden könnte, weil bei der Berechnung alle Zeiträume, in denen der Arbeitnehmer zwar keiner Tätigkeit nachginge, aber doch zur Verfügung stünde und nicht in einer Ruhezeit wäre, keine Berücksichtigung finden könnten, so dass die effektiven Intervallzeiten unter der von der Richtlinie vorgeschriebenen Mindestgrenze blieben."

In Art. 2 definiert die Richtlinie unter Nr. 1 als Begriffsbestimmung der Arbeitszeit: "Jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt." Der Generalanwalt und ihm folgend der EuGH gehen davon aus, dass nicht alle drei dieser Kriterien gleichzeitig erfüllt sein müssten, um Arbeitszeit im Sinne dieser Definition anzunehmen. Der Generalanwalt führt dazu u.a. in Nr. 34 seines Schlussvortrags aus: "Es kommt hinzu, dass die gleichzeitige Anwendung der drei Kriterien sich schlecht mit den Zielen und damit der Ratio der Richtlinie verträgt, die ja gerade den Arbeitnehmern eine vernünftige Ruhezeit sichern will. Würde man es nämlich für erforderlich halten, um die Arbeitszeit beginnen zu lassen, dass der Arbeitnehmer arbeitet (bei der Arbeit ist, eine angesichts der anderen Kriterien mehrdeutige Formel, da sie zu fordern scheint, dass der Arbeitnehmer persönlich am Arbeitsplatz anwesend ist), seine Tätigkeit ausübt bzw. seine Aufgaben wahrnimmt und dem Arbeitgeber zur Verfügung steht, so würde dies alle Zeiten aus der Arbeitszeit herausfallen lassen, in denen der Arbeitnehmer zwar seine Tätigkeit ausübt, aber nicht am Arbeitsplatz anwesend ist, sowie auch die Zeiten, in denen - und hierauf kommt es im vorliegenden Fall an - der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz ist, aber seine Tätigkeit nicht ausübt, auch wenn er dem Arbeitgeber zur Verfügung steht. Die Auffassung, dass die Richtlinie aus der Arbeitszeit die Zeit ausschließt, in der der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz anwesend zu sein und dem Arbeitgeber zur Verfügung zu stehen hat, liefe m.E. auf das Eingeständnis hinaus, dass der Rat mit der fraglichen Richtlinie bewusst einen Rückschritt in der Sozialpolitik der Gemeinschaft im Vergleich zur Entwicklung der nationalen Politiken der Mitgliedstaaten habe bewirken wollen."

Bei Anwendung dieser Überlegungen dürfte es - und das hat der EuGH wohl auch so gesehen - für die Frage, ob Arbeitszeit vorliegt, nicht maßgeblich davon abhängen, ob der Arbeitnehmer die konkret geschuldete Arbeit auch tatsächlich erbringt. Vielmehr reicht es aus, wenn er an dem vom Arbeitgeber angewiesenen Ort anwesend ist, ihm mithin zur Aufnahme der Arbeit zur Verfügung steht. Die Erwägungen, dass hiervon Abweichungen nach Art. 17 oder 18 der Richtlinien möglich seien, dürften fehlgehen. Art. 17 oder 18 sehen keine Möglichkeit vor, von der Definition der Arbeits- oder Ruhezeit in Art. 2 der Richtlinie abzuweichen. Mithin dürfte von der vom EuGH zur Frage des Bereitschaftsdienstes gefundenen Definition auch für das deutsche Arbeitszeitrecht auszugehen sein. Dies wiederum hat zur Konsequenz, dass eventuell entgegenstehendes nationales Recht richtlinienkonform ausgelegt werden müsste.

cc) Rechtliche Zweifel an dem Beschluss der Einigungsstelle vom 13. Februar 2002 bestehen auch hinsichtlch der Frage, was unter täglicher Ruhezeit im Sinne von Art. 3 Arbeitszeitrichtlinie bzw. § 5 Abs. 1, Abs. 3 ArbZG zu verstehen ist. Dies korrespondiert mit der Antwort auf die Frage zum Bereitschaftsdienst. Wenn der Bereitschaftsdienst insgesamt zur Arbeitszeit zählt, kann er nicht gleichzeitig - auch nicht teilweise - zur Ruhezeit zählen. Denn nach Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie ist Ruhezeit jede Zeitspanne außerhalb der Arbeitszeit.

Unabhängig von der Definitionsfrage ist allerdings das Problem, zu welchem Zeitpunkt die Mindestruhezeit im Sinne von Art. 3 Arbeitszeitrichtlinie gewährt werden muss. Art. 3 der Richtlinie bestimmt: "Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit jedem Arbeitnehmer pro 24-Stundenzeitraum eine Mindestruhezeit von 11 zusammenhängenden Stunden gewährt wird." In § 5 Abs. 1 ArbZG heißt es, die Arbeitnehmer müssen nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 11 Stunden haben. In Abs. 3 wird bestimmt: "Abweichend von Abs. 1 können in Krankenhäusern und anderen Einrichtungen zur Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen Kürzungen der Ruhezeit durch Inanspruchnahme während des Bereitschaftsdienstes oder der Rufbereitschaft, die nicht mehr als die Hälfte der Ruhezeit betragen, zu anderen Zeiten ausgeglichen werden."

Auch wenn bei Anwendung der SIMAP-Entscheidung der Bereitschaftsdienst als Ruhezeit ausfällt, weil er Arbeitszeit ist, bleibt doch das Problem, ob die abweichende Regelung von § 5 Abs. 1 in § 5 Abs. 3 ArbZG nicht bewirken könnte, dass die Mindestruhezeit von 11 zusammenhängenden Stunden nach der deutschen Regelung in Anwendung der Ausnahmevorschrift des Art. 17 Abs. 2 2.1 c, i der Richtlinie aufgeteilt werden kann in eine Vielzahl kleiner Zeiträume oder zumindest der Zeitpunkt der Gewährung von Ruhezeit nicht zwingend an das Ende eines 24-Stundenzeitraumes, sondern an eine beliebige Stelle dieses Zeitraumes gelegt werden kann. Die Beantwortung dieser Frage dürfte zum einen davon abhängen, ob § 5 Abs. 3 ArbZG überhaupt eine Ausnahmeregelung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 der Richtlinie beinhaltet. Darüber hinaus dürfte sich die - schwerlich in einem personalvertretungsrechtlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu beantwortende - Frage stellen, wie gleichwertige Ausgleichsruhezeiten aussehen müssen oder - wenn die Gewährung in Ausnahmefällen aus objektiven Gründen nicht möglich ist - wie der angemessene Schutz der Arbeitnehmer ausschauen muss. Denn die Gewährung gleichwertiger Ausgleichsruhezeiten oder angemessenen Schutzes ist nach Art. 17 Abs. 2 Voraussetzung dafür, dass von Art. 3 in den Fällen der vorliegenden Art (Art. 17 a Abs. 2 2.1 c, i der Richtlinie) abgewichen werden kann.

Zu bedenken ist auch bezüglich der wöchentlichen Mindestruhezeit von 24 zusammenhängenden Stunden die Frage, ob diese 24 Stunden zuzüglich der täglichen 11 Stunden Ruhezeit gewährt werden müssen, worauf in dem Beschluss der Einigungsstelle nicht immer hinreichend Rücksicht genommen worden ist. Während sich der Personalrat insoweit auf den Wortlaut der Richtlinie in Art. 5 beruft, weist die Dienststelle auf die §§ 9, 10 und 11 Abs. 4 ArbZG hin und sieht darin eine hinreichende gesetzliche Regelung zur Abweichung von Art. 5 der Richtlinie unter den Voraussetzungen des Art. 17 Abs. 2 2.1 c, i oder des Art. 17 Abs. 3 der Arbeitszeitrichtlinie. Unstreitige Voraussetzung ist aber in beiden Abweichungsfällen, dass die betroffenen Arbeitnehmer gleichwertige Ausgleichsruhezeiten oder in Ausnahmefällen, in denen die Gewährung solcher Ausgleichsruhezeiten aus objektiven Gründen nicht möglich ist, einen angemessenen Schutz erhalten. Wie das in praxi aussehen könnte, ist allerdings nicht dargelegt oder erkennbar.

Abgesehen davon ist es auch zweifelhaft, ob der Gesetzgeber mit dem Arbeitszeitgesetz überhaupt eine Abweichung nach Art. 17 Abs. 2 2.1 c, i oder Art. 17 Abs. 3 der Richtlinie für Fälle der vorliegenden Art hat regeln wollen. Ausweislich der Entstehungsgeschichte dürfte der Gesetzgeber davon ausgegangen sein, dass er mit § 5 Abs. 1 und Abs. 3 ArbZG eine hinreichende Regelung zur Berücksichtigung der Folgen des Bereitschaftsdienstes auch und insbesondere für Krankenhauspersonal getroffen hat. Für eine ausweitende Interpretation der §§ 9, 10, 11 Abs. 4 ArbZG dürfte daher nur wenig Raum sein.

Im Ergebnis rechtlich zweifelhaft dürfte der Einigungsstellenspruch auch unter Rücksicht auf Art. 6 der Richtlinie (wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden) sein. Zwar dürfte der Einigungsstellenspruch noch mit § 3 ArbZG in Einklang zu bringen sein. Danach darf die werktägliche Arbeitszeit 8 Stunden nicht überschreiten und kann auf bis zu 10 Stunden verlängert werden, wenn innerhalb von 6 Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt 8 Stunden werktäglich nicht überschritten werden. Dies alles setzt allerdings voraus, dass Bereitschaftsdienst nicht vollen Umfangs als Arbeitszeit anzusehen ist. Da Bereitschaftsdienst der hier streitigen Art mit hoher Wahrscheinlichkeit Arbeitszeit im arbeitsschutzrechtlichen Sinne sein dürfte, dürfte sich der Spruch der Einigungsstelle wegen teilweiser erheblicher Überschreitung der werktäglichen Arbeitszeit, aber auch Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitzeit insgesamt, nicht im Rahmen der geltenden Rechtsvorschriften halten. Zwar kann von Art. 6 der Richtlinie unter den Voraussetzungen des Art. 18 Abs. 1 b, i abgewichen werden. Dies setzt aber voraus, dass individuell und konkret jeder Arbeitnehmer einer Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit zustimmt. Eine tarifvertragliche oder kollektiv-rechtliche ggf. auch Zustimmung durch die Einigungsstelle oder durch eine Dienstvereinbarung dürfte hierzu nicht ausreichen (vgl. EuGH, Urt. V. 3.10.2000 a.a.O. - SIMAP -). Der Einigungsstellenspruch fordert ein solches individuelles Einverständnis der erfassten Arbeitnehmer demgegenüber aber nicht.

Nach alledem ist es auch in materiellrechtlicher Hinsicht in hohem Maßes zweifelhaft, dass sich der Spruch der Einigungsstelle wie von § 81 Abs. 4 Satz 3 HmbPersVG gefordert an die geltenden Rechtsvorschriften gehalten hat. Der Fachsenat kann daher für das vorliegende Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht davon ausgehen, dass der Spruch für den Beteiligten Bindungswirkung entfaltet.

Ende der Entscheidung


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