Judicialis Rechtsprechung

3 B 359/09

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Tierkörperbeseitigungsrechts (Übertragung der Beseitigungspflicht von tierischen Nebenprodukten)

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 3. Senat - durch

Vorsitzenden Richter am Hess. VGH Blume, Richter am Hess. VGH Dr. Michel, Richter am VG Darmstadt Griebeling (abgeordneter Richter)

am 7. April 2009 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 12. Februar 2009 - 5 L 1676/08.KS - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.

Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Festsetzung von Amts wegen für beide Rechtszüge auf jeweils 50.000,00 € festgesetzt.

Gründe:

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Die Antragstellerin hat innerhalb der Frist zur Begründung der Beschwerde des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO von einem Monat nach Bekanntgabe des Beschlusses keine Gründe dargelegt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), die die Aufhebung des im Tenor bezeichneten Beschlusses des Verwaltungsgerichts rechtfertigen.

Bei der Prüfung des Antrags der Antragstellerin, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen, ist zu beachten, dass es sich bei der von der Antragstellerin erhobenen Klage um eine so genannte "Konkurrentenklage" handelt. Die Antragstellerin hat in der Hauptsache eine Anfechtungsklage gegen die beiden Bescheide des Antragsgegners vom 18. September 2008, mit denen den Beigeladenen die Beseitigungspflicht für im Regierungsbezirk Kassel anfallende tierische Nebenprodukte der Kategorien 1 und 2 für die Zeit vom 1. April 2009 bis zum 31. Dezember 2018 übertragen wurde (Aktenzeichen jeweils 23 - 19 d 26/01 A), und gegen den weiteren Bescheid vom 18. September 2008, mit dem ihr Antrag auf Übertragung der Beseitigungspflicht für tierische Nebenprodukte der Kategorien 1 und 2 im Regierungsbezirk Kassel abgelehnt wurde (Aktenzeichen 23 - 19 d 26/01), erhoben, die beim Verwaltungsgericht Kassel unter dem Aktenzeichen 5 K 1456/08.KS anhängig ist. Die von der Klägerin erhobene Anfechtungsklage ist nach der gesetzlichen Regelung des § 42 Abs. 2 VwGO nur zulässig, soweit die Antragstellerin geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in ihren Rechten verletzt zu sein. Die Anfechtungsklage kann auch nur dann Erfolg haben, wenn die Antragstellerin durch die Bescheide vom 18. September 2008 in ihren Rechten verletzt ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Im vorliegenden Eilverfahren nach den §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO ist die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen, wenn die angefochtenen Bescheide offensichtlich rechtswidrig sind. Die Einschätzung als offensichtlich rechtswidrig muss sich dabei - um die sich aus den §§ 42 Abs. 2, 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO ergebenden Beschränkungen der Klagebefugnis und der zur Aufhebung des Bescheides führenden Rechtsverletzung bei einer Konkurrentenklage zu beachten - auf die Verletzung von Vorschriften beziehen, die dem Schutz eigener Rechte der Antragstellerin dienen.

Die Antragsgegnerin wendet sich mit ihrer Klage gegen Bescheide, mit denen den Beigeladenen die Beseitigungspflicht für tierische Nebenprodukte übertragen worden ist. Eine einem Dritten erteilte Genehmigung kann einen Kläger nur dann in seinen Rechten im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO verletzen, wenn er geltend machen kann, die Genehmigung verstoße gegen eine seinem Schutz bezweckende Norm. Solche Normen können sich aus dem - vorrangig zu prüfenden - einfachen Recht, aber auch aus dem Verfassungsrecht ergeben (vgl. etwa BVerwG, Urt. v. 06.04.2000 - 3 C 6/99 - NVwZ 2001, 322 [zur Klage eines abgelehnten Bewerbers gegen die Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung an einen Konkurrenten]). Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass die Vorschrift des § 3 Abs. 2 TierNebG dem Schutz von Bewerbern, die bei einer Entscheidung über die Übertragung der Beseitigungspflicht für tierische Nebenprodukte nicht zum Zug gekommen sind, dient. Voraussetzungen für die Übertragung der Beseitigungspflicht für tierische Nebenprodukte sind nach § 3 Abs. 2 Satz 1 TierNebG nämlich lediglich, dass keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen, dass der Verarbeitungsbetrieb, die Verbrennungsanlage oder die Mitverbrennungsanlage bestimmte Voraussetzungen der in der Verordnung (EG) Nr. 1774/2002 genannten Bedingungen für die jeweilige Art der Verarbeitung erfüllt und dass gewährleistet ist, dass die übrigen Voraussetzungen dieser EG-Verordnung, des TierNebG und der auf Grund des TierNebG erlassenen Rechtsvorschriften beachtet werden. Hinzu kommt, dass § 3 Abs. 2 Satz 4 TierNebG ausdrücklich bestimmt, dass ein Rechtsanspruch auf Übertragung nicht besteht. Eine Verletzung von Rechten der Antragstellerin kann sich aber aus dem Verfassungsrecht ergeben. Das Freiheitsrecht des Art. 12 Abs.1 GG schützt das berufsbezogene Verhalten einzelner Personen oder Unternehmen am Markt. Erfolgt die unternehmerische Berufstätigkeit nach den Grundsätzen des Wettbewerbs, wird die Reichweite des Freiheitsschutzes auch durch die rechtlichen Regeln mitbestimmt, die den Wettbewerb ermöglichen und begrenzen. Art. 12 Abs. 1 GG sichert in diesem Rahmen die Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbestimmungen (vgl. BVerfG, B. v. 14.03.2006 - 1 BvR 2087/03 - NVwZ 2006, 1041 m. w. N.). Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin die Übertragung der Beseitigungspflicht für tierische Nebenprodukte in den Regierungsbezirken Gießen und Kassel europaweit ausgeschrieben. Sie hat damit einen Wettbewerb um die Übertragung dieser Beseitigungspflicht eröffnet. Nicht zum Zuge gekommene Bewerber, wie die Antragstellerin, die einen Beseitigungsbetrieb für tierische Nebenprodukte betreibt, können in ihrem Freiheitsrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt sein, soweit der Antragsgegner bei seiner Entscheidung über die Übertragung der Beseitigungspflicht rechtliche Vorschriften über die Teilhabe am Wettbewerb um die Übertragung der Pflicht zur Beseitigung tierischer Nebenprodukte verletzt hat.

Die Übertragung der Pflicht zur Beseitigung tierischer Nebenprodukte ist nicht deshalb offensichtlich rechtswidrig, weil der Antragsgegner die Beseitigungspflichtigen im Sinne des § 3 Abs. 1 TierNebG i. V. m. § 2 Abs. 1 Satz 1 HAGTierNebG, d. h. die Landkreise des Regierungsbezirks Kassel und die kreisfreie Stadt Kassel, nicht ordnungsgemäß angehört hat, bevor er die Entscheidung über die Übertragung der Beseitigungspflicht getroffen hat. Die Pflicht aus § 3 Abs. 2 Satz 1 TierNebG zur Anhörung der Beseitigungspflichtigen dient schon nicht dem Schutz der Interessen der Bewerber um die Übertragung der Beseitigungspflicht für tierische Nebenprodukte, sondern dem Schutz der nach § 3 Abs. 1 TierNebG originär für die Beseitigung tierischer Nebenprodukte zuständigen Körperschaften des öffentlichen Rechts. Darüber hinaus hat die Antragstellerin auch nicht dargelegt, dass die Entscheidung in der Sache durch einen etwaigen Fehler in der Anhörung der originär Beseitigungspflichtigen beeinflusst worden ist, so dass selbst bei Vorliegen eines Anhörungsmangels die Entscheidung nach § 46 HVwVfG nicht aufgehoben werden könnte.

Die Bescheide des Antragsgegners vom 18. September 2008 sind auch nicht deshalb offensichtlich rechtswidrig, weil die Beleihung auch der Beigeladenen zu 1 nur deshalb erfolgt ist, weil sonst eine Gewerbesteuerpflicht für die Beigeladene zu 2 entstanden wäre. Die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1 als Beseitigungspflichtige für tierische Nebenprodukte in Nord- und Mittelhessen ist nämlich ertragssteuerrechtlich und umsatzsteuerrechtlich als Betrieb gewerblicher Art zu betrachten. Der Gewinn aus diesem Betrieb gewerblicher Art unterliegt uneingeschränkt den Ertragssteuern (Körperschaftssteuer, Gewerbesteuer) und die Umsätze sind mit der Umsatzsteuer belastet. Dies ergibt sich aus der verbindlichen Auskunft des Finanzamtes Bernkastel-Wittlich nach § 89 Abs. 2 AO vom 29. November 2007, die vor der Übertragung der Beseitigungspflicht für tierische Nebenprodukte zu den Akten des Antragsgegners gelangt ist (Bl. 67 - 69 des Ordners "Bewerbungsverfahren Übertragung der Beseitigung tierischer Nebenprodukte - Verfahrensakte").

Auch der Umstand, dass die Beigeladene zu 1 als öffentlich-rechtlich organisierter Zweckverband neben der privatrechtlich organisierten Beigeladenen zu 2, deren Gesellschaftsanteile zu 100 % der Beigeladenen zu 1 gehören, beliehen wurde, obwohl nach § 3 Abs. 2 Satz 1 TierNebG die Beseitigungspflicht nur einer natürlichen oder juristischen Person des Privatrechts übertragen werden kann, führt nicht dazu, dass die Bescheide vom 18. September 2008 offensichtlich rechtswidrig sind. Auf die Bestimmung des § 3 Abs. 2 Satz 1 TierNebG, nach der die Beseitigungspflicht nur auf eine natürliche oder juristische Person des Privatrechts übertragen werden kann, kann sich die Antragstellerin nicht berufen, da - wie dargelegt - § 3 Abs. 2 TierNebG nicht dem Schutz der Interessen Dritter dient. Auch Art. 12 Abs. 1 GG wird durch die Übertragung der Beseitigungspflicht auch auf die Beigeladene zu 1 nicht verletzt. Aus der Bewerbung der Beigeladenen um die Beseitigungspflicht für tierische Nebenprodukte ergibt sich, dass der Zweckverband Tierkörperbeseitigung in Rheinland-Pfalz, im Saarland, im Rheingau-Taunus-Kreis und im Landkreis Limburg-Weilburg kein eigenes Personal beschäftigt. Demgegenüber beschäftigt die Beigeladene zu 2 ca. 130 Mitarbeiter. Die eigentlich übertragene Aufgabe, die Beseitigung tierischer Nebenprodukte aus Mittel- und Nordhessen in Anlagen der Beigeladenen zu 2, wird somit allein durch Bedienstete der Beigeladenen zu 2, einer privatrechtlich organisierten GmbH, erfüllt. Der Wettbewerb um die Übertragung der Beseitigungspflicht zwischen der Antragstellerin, den Beigeladenen und der dritten Bewerberin, der xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx kann somit nicht zu Ungunsten der Antragstellerin durch die Mitbeleihung der öffentlich-rechtlich organisierten Beigeladenen zu 1, die tatsächlich gar nicht tätig wird, beeinflusst worden sein.

Die Antragstellerin hat auch nicht dargelegt, dass die Übertragung der Beseitigungspflicht deshalb offensichtlich rechtswidrig ist, weil die Beigeladenen - entgegen den Angaben in ihrer Bewerbung - gar nicht leistungsfähig sind. Ihre Behauptung, dass die Kalkulation der Beigeladenen aufgrund einer Deckungsbeitragsrechnung spätestens im zweiten Rechnungsjahr unzutreffend sei und deshalb ein Einnahmeausfall entstehe, der durch eine Verbandsumlage gedeckt werden müsse, hat die Antragstellerin nicht substantiiert. Der Senat vermag der Bewerbung der Beigeladenen um die Beseitigungspflicht vom 27. Juli 2007, die im Laufe des Bewerbungsverfahrens von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Dr. Spils ad Wilkem, Raßmann + Partner im Auftrag der Regierungspräsidien Gießen und Kassel überprüft worden ist, nicht zu entnehmen, dass die von der Antragstellerin behaupteten Umstände vorliegen. Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass die Beigeladene zu 1 zur Deckung eines eintretenden Defizits eine Verbandsumlage erheben wird. Es kommt für die Frage der Rechtmäßigkeit der Bescheide vom 18. September 2008 somit auch nicht darauf an, ob die Beigeladene zu 1 - wozu sie durch das nicht rechtskräftige Urteil des VG Trier vom 2. Dezember 2008 - 1 K 533/08.TR - verpflichtet worden ist - Umlagen gemäß § 9 ihrer Verbandsordnung ab dem Jahr 2009 in der bisherigen Art und Weise nur nach vorläufiger Genehmigung durch die EU-Kommission erheben darf.

Letztlich hat die Antragstellerin auch nicht dargelegt, dass die Entscheidung des Antragsgegners, den Beigeladenen die Beseitigungspflicht für tierische Nebenprodukt zu übertragen, deshalb offensichtlich rechtswidrig ist, weil bei der Ausschreibung nicht hätte verlangt werden dürfen, dass hinsichtlich des Preistyps von einem "modifizierten Selbstkostenfestpreis" auszugehen sei. Der Senat vermag schon nicht zu erkennen, dass die Teilhabe am Wettbewerb um die Verpflichtung zur Beseitigung tierischer Nebenprodukte dadurch negativ beeinflusst wird, dass der Antragsgegner bei der Festsetzung der Teilnahmebedingungen in Umsetzung der Verpflichtung aus § 4 Abs. 3 Satz 2 HAGTierNebG, das Entgelt nach den Selbstkostenpreisvorschriften der §§ 5 und 6 der Verordnung PR 30/53 und den Leitsätzen für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten (LSP) zu ermitteln, eine bestimmte Art der Ermittlung der Kosten vorgegeben hat. Diese Vorgabe galt nämlich für alle Bewerber in gleicher Weise. Die Teilhabe am Wettbewerb kann deshalb dadurch nicht in einer die Antragstellerin benachteiligenden Weise beeinflusst worden sein. Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass eine nicht der gesetzlichen Vorgabe des § 4 Abs. 3 Satz 2 HAGTierNebG entsprechende Ermittlung von Selbstkostenpreisen geeignet ist, den Wettbewerb nachteilig zu beeinflussen, hat die Antragstellerin nicht dargelegt, dass der geforderte modifizierte Selbstkostenfestpreis den gesetzlichen Vorgaben nicht entspricht. Zur Begründung ihrer Ansicht hat die Antragstellerin nämlich lediglich Teile der Begründung ihrer Berufung in einem beim Senat unter dem Aktenzeichen 3 A 967/08 anhängigen Berufungsverfahren wiedergeben. Die zitierten Ausführungen beziehen sich aber auf die Rechtmäßigkeit von Nebenbestimmungen einer Entgeltgenehmigung nach § 4 Abs. 4 Satz 1 HAGTierNebG. Sie sind deshalb nicht geeignet, die Rechtmäßigkeit von Ausschreibungsbedingungen in Frage zu stellen.

Insgesamt hat die Antragstellerin somit keine Gründe dargelegt, die die Entscheidung des Antragsgegners, die Verpflichtung zur Beseitigung tierischer Nebenprodukte für den Regierungsbezirk Kassel auf die Beigeladenen als die günstigsten Anbieter zu übertragen, als offensichtlich rechtswidrig erscheinen lassen. Die bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Übertragungsbescheide von dem Antragsgegner vorgenommene Interessenabwägung, die privaten Interessen der Antragstellerin gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen dauerhaften Sicherstellung der Beseitigung tierischer Nebenprodukte und dem privaten Interesse der Beigeladenen, die Beseitigungspflicht auch tatsächlich sofort zu übernehmen, zurückstehen zu lassen, ist deshalb nicht zu beanstanden.

Die Antragstellerin hat gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen, weil ihr Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist. Es entsprach der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil die Beigeladenen auch im Beschwerdeverfahren einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Bei einem Erfolg ihres Begehrens, die Übertragung der Verpflichtung zur Beseitigung tierischer Nebenprodukte auf die Beigeladenen aufzuheben, bestünde die Möglichkeit für die Antragstellerin, bei einer erneuten Vergabe dieser Verpflichtung zum Zuge zu kommen. Im Angebot der Antragstellerin wurde ein Entgeltbedarf von 5 588 270,76 Euro bezogen auf ein Jahr errechnet. In Anbetracht der Umstände, dass die Antragstellerin mit einem Gewinn von 5 % kalkuliert hat, dass die Vergabe an die Antragstellerin nach einer Aufhebung der Bescheide vom 18. September 2008 lediglich möglich ist und dass ein Eilverfahren vorliegt, in dem nur eine vorläufige Entscheidung getroffen werden kann, bewertet der Senat die Bedeutung der Sache für die Antragstellerin mit 50 000 Euro. Die Befugnis zur Abänderung der erstinstanzlichen Festsetzung des Streitwerts von Amts wegen beruht auf § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Ende der Entscheidung