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Eine erlaubnisbedürftige Anlagevermittlung bzw. deren Nachweis gemäß § 1 Abs. 1a Nr. 1 KWG ist auch immer dann gegeben, wenn der Vermittler den Abschluss eines konkreten Geschäfts bereits so umfassend vorbereitet und abgewickelt hat, dass der Kunde den Auftrag nur noch zu unterschreiben und abzusenden hat.

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Hessischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss

6. Senat 6 TG 3395/02

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Wirtschafts- u. Wirtschaftsverwaltungsrechts

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 6. Senat - durch

Vorsitzenden Richter am Hess. VGH Dr. Schulz, Richterin am Hess. VGH Dyckmans, Richterin am Hess. VGH Fischer

am 18. Juli 2003 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts B-Stadt vom 22. November 2002 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 125.000,--€ festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten über die sofortige Vollziehbarkeit der Verfügung der Antragsgegnerin vom 12. März 2002, mit der diese der Antragstellerin das Erbringen der Anlage- und Abschlussvermittlung und Werbung für diese Tätigkeit gemäß § 37 Abs. 1 KWG untersagt hat. Dabei geht es im Wesentlichen um die Frage, ob die Antragstellerin erlaubnispflichtige Anlagevermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Nr. 1 KWG oder nur erlaubnisfreie Anlageberatung (§ 1 Abs. 3 Nr. 6 KWG) betreibt.

Mit Beschluss vom 22. November 2002 hat das Verwaltungsgericht B-Stadt den Eilantrag der Antragstellerin abgelehnt und ausgeführt, die Geschäftstätigkeit der Antragstellerin stelle sich als Anlagevermittlung dar. Da die Antragstellerin nicht im Besitz der erforderlichen Erlaubnis sei, habe die Antragsgegnerin zu Recht die Einstellung dieses Betriebes verfügt. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 6. Dezember 2002 eingelegten und am 27. Dezember 2002 begründeten Beschwerde.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Die Antragstellerin hat sich nicht derart mit dem verwaltungsgerichtlichen Eilbeschluss auseinandergesetzt, dass eine Abänderung der angegriffenen Entscheidung aus den von ihr vorgetragenen Gründen in Betracht kommt (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO); dabei ist der Senat im Beschwerdevorbringen auf die Überprüfung des innerhalb der Beschwerdefrist eingegangenen Beschwerdevorbringens beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die sofort vollziehbare Verfügung der Antragsgegnerin mit der Begründung abgelehnt, dass der Bescheid der Antragsgegnerin vom 12. März 2002 sich aller Voraussicht nach als rechtmäßig erweisen werde und der Vollzug der Maßnahme unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen eilbedürftig sei. Die Beschwerdegründe rechtfertigen keine andere Entscheidung.

Soweit die Antragstellerin zunächst rügt, das Verwaltungsgericht sei von einem falschen Ablauf der Geschäftsvorgänge ausgegangen und insbesondere darauf hinweist, dass eine Kontaktaufnahme zu potentiellen Interessenten nur mit deren vorherigem Einverständnis erfolgte, so ist dies für die Frage der Abgrenzung Anlagevermittlung oder Anlageberatung irrelevant. Ebenso ist nicht dargetan, welche rechtlichen Folgerungen aus der von der Antragstellerin behaupteten Tatsache zu ziehen sind, dass die Beraterverträge mit den Kunden normalerweise vor der Zusendung des "Faxauftrags" abgeschlossen wurden.

Das Verwaltungsgericht hat für die Abgrenzung der Anlagevermittlung von der Anlageberatung entscheidend auf den Grad der Involvierung des "Beraters" in den Ablauf des jeweils konkreten Erwerbsvorgangs bezüglich eines bestimmten Finanzprodukts abgestellt. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Anlagevermittlung ist gemäß § 1 Abs. 1a Nr. 1 des Kreditwesengesetzes (KWG) die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachweis. Die Antragstellerin meint, da sie weder an der Kontoeröffnung bei der R. oder einem anderen kontoführenden Institut noch an dem eigentlichen Orderauftrag unmittelbar beteiligt sei, übe sie keine Vermittlungstätigkeit aus (S. 5/6 der Beschwerdebegründungsschrift). Zutreffend hat das Verwaltungsgericht jedoch darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin den Kunden zur konkreten Orderabwicklung eine Kontoeröffnung bei der R. vermittelt und auch konkrete Anlageempfehlungen schriftlich in Form eines vorformulierten Antrags mitteilt. Diese Form der Geschäftstätigkeit geht weit über eine reine Beratungstätigkeit hinaus. Auch wenn die Antragstellerin meint, es bestehe keine "Zusammenarbeit" zwischen ihr und der R. (S. 6 der Beschwerdebegründungsschrift), da es keinerlei vertragliche Beziehungen gebe, so muss sie sich doch entgegenhalten lassen, dass sie jederzeit über ein PC-Programm Einsicht in die Konten der Kunden bei R. hatte und sie die Kunden zur Vorlage der Kontoauszüge der laufenden gemeinsamen Geschäfte vertraglich verpflichtet hatte (§ 2 Nr. 5 des "Beratungsvertrags", Bl. 94 d. A.).

Darüber hinaus hat die Antragstellerin auch nicht nur abstrakte Beratungstätigkeit erbracht. Sie hat konkrete Anlageempfehlungen ausgesprochen und schriftlich, in Form eines konkreten Auftrags über ein konkretes Finanzinstrument die Anlageentscheidung des Kunden vorformuliert. Dass der Kunde selbst erst durch seine Unterschrift die Entscheidung schlussendlich getroffen hat, ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend; träfe die Antragstellerin auch diese Entscheidung, so übte sie erlaubnispflichtige Portfolioverwaltung aus. Auch der Umstand, dass die Kunden die Kontoeröffnungsaufträge und die von der Antragstellerin formulierten Orderaufträge selbst weitergegeben haben, schließt eine Vermittlungstätigkeit der Antragstellerin i. S. v. § 1 Abs. 1a Nr. 1 KWG nicht aus.

Dies gilt insbesondere auch deshalb, da auch der Nachweis derartiger Aufträge von der Anlagevermittlung i. S. d. § 1 Abs. 1a Nr. 1 KWG mitumfasst ist. Damit ist die Tätigkeit des Nachweismaklers i. S. d. § 34c Gewerbeordnung gemeint (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, Kommentar, § 1 Rdnr. 120; Reischauer/Kleinhans, Kreditwesengesetz, Kommentar, § 1 Rdnr. 180), soweit sich die Tätigkeit auf Finanzinstrumente bezieht.

Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur zu § 34c Gewerbeordnung ist anerkannt, dass unter Vermittlung des Abschlusses von Verträgen jede auf den Abschluss eines Vertrages abzielende Tätigkeit zu verstehen ist (Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Kommentar, § 34c Rdnr. 8). Eine Vermittlung liegt selbst dann vor, wenn eine solche Tätigkeit erfolglos bleibt (Hess. VGH, 10.09.1996 - 8 UE 3817/95 -, GewArch 1997, 67) oder nur der Vorbereitung des Vertragsabschlusses dient (VGH Baden-Württemberg, 29.04.1997 - 14 S 889/96 -, GewArch 1997, 368). Für den Senat besteht - ebenso wie für das Verwaltungsgericht - kein Zweifel daran, dass die Antragstellerin ihren Kunden zumindest den Nachweis von Geschäften über die Anschaffung von Finanzinstrumenten verschafft hat. Die Antragstellerin hat selbst ausgeführt, dass sie ihren Kunden schriftlich konkrete Anlageempfehlungen gegeben hat. Sie hat dies in Form eines vorformulierten Auftrags getan, der vom Kunden nur noch zu unterschreiben und weiterzuleiten war. Damit hat sie ihren Kunden ein konkretes Geschäft nachgewiesen. Soweit die Antragstellerin in der Beschwerdebegründungsschrift sowie in dem nachgereichten Schriftsatz vom 3. April 2003 eine Nachweismaklerschaft mit der Begründung verneint, es werde keine Kontenbeziehung nachgewiesen und die Antragstellerin erhalte gerade keine Vergütung durch das kontoführende Institut (S. 6 der Beschwerdebegründungsschrift), verkennt sie, dass - so zutreffend das Verwaltungsgericht auf S. 6 Mitte des Beschlussabdrucks - in der Empfehlung eines konkreten Finanzprodukts zum Erwerb die Nachweismaklerschaft zu sehen ist. Für diese Nachweisleistung erhält die Antragstellerin auch von ihren Kunden eine entsprechende Vergütung. Dass diese Vergütung nicht von dem Verkäufer des Finanzprodukts gezahlt wird, ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass die Provisionszahlung nur ein Indiz (Anhaltspunkt) für die Abgrenzung von Anlageberatung und Anlagevermittlung in der Weise ist, dass jedenfalls nicht mehr von Anlageberatung gesprochen werden kann, wenn der "Berater" seine Provision vom Anbieter des jeweiligen Finanzinstruments erhält. Auch wenn einiges dafür spricht, dass bei Zahlung der Vergütung durch den Kunden eine Anlageberatung gegeben ist, muss doch im Einzelnen geprüft werden, ob eine über die rein abstrakte Beratung hinausgehende Tätigkeit gegeben ist.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin begegnet eine solche Handhabung des Begriffs der "Anlagevermittlung" auch keinen Bedenken im Hinblick auf Vorhersehbarkeit von Verwaltungshandeln oder Bestimmtheit einer strafbewehrten Norm (S. 9, 10 Beschwerdebegründungsschrift). Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Abgrenzung erfolgt anhand abstrakter Kriterien unter Berücksichtigung des Wortlauts der Norm und der gesetzgeberischen Intentionen des Anlegerschutzes. Eine erlaubnisbedürftige Anlagevermittlung bzw. deren Nachweis ist daher auch immer dann gegeben, wenn der Vermittler den Abschluss eines konkreten Geschäfts bereits so umfassend vorbereitet und abgewickelt hat, dass der Kunde den Auftrag nur noch zu unterschreiben und abzusenden hat.

Auch im Hinblick auf den von der Antragstellerin angesprochenen strafbewehrten Charakter des Kreditwesengesetzes ergibt sich nichts anderes. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, dass besondere Anforderungen an die Bestimmtheit einer Rechtsnorm nur innerhalb des Strafrechts und damit zuerst im Zusammenhang mit der Anwendung des § 54 KWG zu stellen sind. Bei der bloßen Anwendung des § 37 i. V. m. § 1 Abs. 1a KWG durch die Verwaltungsbehörde im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens oder eines verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreits muss es mit den an die Bestimmtheit verwaltungsrechtlicher Normen zu erhebenden Ansprüchen sein Bewenden haben (Hess. VGH, 09.04.2003 - 6 TG 3151/02). Inwieweit sich ein hiervon Betroffener in einem Strafverfahren im Zusammenhang mit Auslegungsschwierigkeiten auf einen Tatbestands- oder Verbotsirrtum berufen kann, braucht hier nicht entschieden zu werden.

Soweit die Antragstellerin schließlich rügt, die Verfügungen seien zu unbestimmt (S. 11 Beschwerdebegründungsschrift unter 5.), wird dies im Folgenden nicht weiter dargetan. Die Antragstellerin führt lediglich aus, die Verfügungen bezögen sich auf aufsichtsrechtlich nicht relevante Tätigkeiten oder auf Tätigkeiten, die von der Antragstellerin nicht ausgeübt wurden. Damit lässt sich indes die fehlende Bestimmtheit der Verfügungen nicht begründen.

Schlussendlich kann die Antragstellerin sich auch nicht zur Begründung der Beschwerde auf eine Verletzung rechtlichen Gehörs berufen. Selbst wenn der Antragstellerin im behördlichen Vorverfahren keine Akteneinsicht gewährt wurde, so ist dies doch im Gerichtsverfahren nachgeholt worden.

Da die Beschwerde keinen Erfolg hat, hat die Antragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 2 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 20 Abs. 3 und § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG und lehnt sich an die von den Beteiligten nicht in Frage gestellte Festsetzung durch das Verwaltungsgericht für den ersten Rechtszug an.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).

Ende der Entscheidung