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2. Zur Notwendigkeit der Vorlage eines Arbeitszeugnisses bei externen Bewerbern aus der Privatwirtschaft.

1 B 1870/08

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Beförderung

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 1. Senat - durch

Richter am Hess. VGH Kohlstädt, Richter am Hess. VGH Dr. Bark, Richterin am Hess. VGH Schild

am 26. November 2008 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 14. August 2008 - 1 L 407/08.KS - wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 13.679,00 € festgesetzt.

Gründe:

Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist nicht begründet.

Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner zu Recht vorläufig untersagt, die Stelle der Dezernentin/des Dezernenten "Leistungen SGB und KOF" bei der Hauptverwaltung des Landeswohlfahrtsverbandes mit der Beigeladenen zu besetzen. Denn die Antragstellerin wird durch das bisherige Auswahlverfahren zur Besetzung der Stelle in ihrem grundrechtsgleichen Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung aus Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV verletzt. Ebenso wie das Verwaltungsgericht kommt auch der Senat zu dem Ergebnis, dass das Auswahlverfahren insoweit fehlerhaft ist, als die Qualifikation der Beigeladenen nicht (auch) anhand eines aktuellen Leistungsnachweises bewertet worden ist. Die dagegen von dem Antragsgegner vorgetragenen Einwände in der Beschwerdebegründung, auf deren Überprüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, bieten keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht einen Anordnungsgrund für die begehrte einstweilige Anordnung bejaht. Auch wenn die Beigeladene nicht ins Beamtenverhältnis übernommen, sondern auf vertraglicher Grundlage in Anlehnung an den TVöD mit einem Jahr Probezeit beschäftigt werden soll, besteht die Gefahr, dass durch die Einstellung der Beigeladenen die Verwirklichung der Rechte der Antragstellerin vereitelt oder zumindest wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Denn unabhängig davon, inwieweit sich erst durch eine endgültige Vergabe der ausgeschriebenen Stelle die Hauptsache des Konkurrentenstreitverfahrens erledigt (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 24.09.2007 - 2 BvR 1586/07 -; BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 - BVerwGE 118, S. 370; Hess. VGH, Beschluss vom 27.06.2003 - 1 TG 1064/03 -), besteht für die Antragstellerin jedenfalls die Gefahr, dass die Beigeladene durch die vorläufige, wenn auch rechtlich rückgängig zu machende Wahrnehmung der Dezernentenfunktion einen Bewährungsvorsprung im Verhältnis zur Antragstellerin erlangt, der die Chancen in einem späteren Auswahlverfahren zu Lasten der Antragstellerin verändern würde (vgl. zu diesem anerkannten Gesichtspunkt: Hess. VGH, Beschluss vom 05.03.1997 - 1 TG 5123/96 -; Bay. VGH, Beschluss vom 17.06.2008 - 3 CE 08.884 - sowie OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 31.03.2008 - 6 S 1.08 -; jeweils m. w. N.). Dem kann regelmäßig nicht entgegengehalten werden, der durch die vorläufige Wahrnehmung des ausgeschriebenen Dienstpostens erlangte Bewährungsvorsprung dürfe schlicht bei einer Wiederholung des Auswahlverfahrens keine Berücksichtigung finden (so aber für den Sonderfall einer von vornherein auf fünf Jahre befristeten Übertragung eines höherwertigen Amtes: OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 18.03.2004 - 2 M 212/03 -). Abgesehen von den praktischen Schwierigkeiten, die sich bei der Überprüfung der Auswahlentscheidung unter dem Gesichtspunkt ergeben, ob der mittlerweile erlangte Bewährungsvorsprung wirklich außen vor gelassen wurde, hat jedenfalls der vorläufig mit diesen höherwertigen Aufgaben betraute Beamte einen Anspruch darauf, dass bei etwaigen dienstlichen Beurteilungen auch die Wahrnehmung dieser höherwertigen Tätigkeiten berücksichtigt wird.

Ebenso wenig scheitert der Anordnungsanspruch daran, dass die Antragstellerin bereits in Besoldungsgruppe A 16 BBesO eingestuft ist und deshalb durch die Übertragung der Dezernententätigkeit keine Beförderung, sondern allenfalls die dauerhafte Gewährung der mit der Dezernentenposition verbundenen Zulage erreichen kann. Denn selbst wenn die Antragstellerin deshalb nicht als Beförderungsbewerberin, für die es um die Übertragung eines Amtes im statusrechtlichen Sinne mit höherem Endgrundgehalt geht, sondern lediglich als Versetzungs- bzw. Umsetzungsbewerberin einzustufen wäre, die sich bereits in einem der Wertigkeit der ausgeschriebenen Stelle entsprechenden statusmäßigen Amt befindet, stünde ihr im vorliegenden Fall gleichwohl ein Bewerbungsverfahrensanspruch zur Seite. Zwar muss der Dienstherr seine Auswahl zwischen Versetzungsbewerbern, für die mit der Übertragung des neuen Dienstpostens keine Statusänderung verbunden ist, grundsätzlich nicht an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausrichten (zur insofern vergleichbaren Besetzung einer Richterstelle vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.11.2007 - 7 BvR 1431/07 - NJW 2008, 909; grundsätzlich: BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237; Bay. VGH, Beschluss vom 17.06.2008 - 3 CE 08.884 -). Dies ändert sich jedoch, sobald der Dienstherr offen ausschreibt und sich entscheidet, bei der konkreten Stellenbesetzung Beförderungs- und Versetzungsbewerber gleich zu behandeln (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 2 C 17.03 - a. a. O.). Für diesen Fall können alle Bewerber verlangen, nach dem Maßstab der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG behandelt zu werden, unabhängig davon, ob sie an dem Verfahren als Beförderungs- oder als Versetzungsbewerber teilnehmen, und deshalb unter Gleichheitsgesichtspunkten einen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend machen (so auch ausdrücklich Bay. VGH, Beschluss vom 17.06.2004 - 3 CE 08.884 -). Demgemäß kann sich auch die Antragstellerin auf die mögliche Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs berufen.

Ebenso greift der Bewerbungsverfahrensanspruch auch bei Auswahlentscheidungen zwischen beamteten Bediensteten in Konkurrenz zu Angestellten oder von außen kommenden Bewerbern; auch hier hat der beteiligte Beamte Anspruch darauf, dass die Auswahlentscheidung nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird und den chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt ebenso gewährleistet wie bei internen Auswahlentscheidungen zwischen Beamten desselben Dienstherrn (so schon Hess. VGH, Beschlüsse vom 20.04.1993 - 1 TG 709/93 - ZBR 1993, 82 sowie vom 27.01.1994 - 1 TG 2485/93 - IÖD 1994, 196 = NVwZ-RR 1994, 522; aus jüngster Zeit auch Hess. VGH, Beschluss vom 28.02.2008 - 1 TG 2484/07 -). Auch in diesem Fall verlangt eine fehlerfreie Auswahlentscheidung daher einen Eignungsvergleich im Hinblick auf das konkrete Anforderungsprofil unter Auswertung des gesamten bedeutsamen Inhaltes der Personalakten, insbesondere anhand aktueller Beurteilungen (vgl. zu diesen Kriterien grundlegend: Hess. VGH, Beschluss vom 26.10.1993 - 1 TG 1585/93 - DVBl. 1994, 593). Von diesen Maßstäben ist der Antragsgegner abgewichen, indem er für die Antragstellerin zwar die Personalakten beigezogen und die letzte aktuelle Beurteilung vom 18. Februar 2008 in den Auswahlvorgang aufgenommen, aber diese hinsichtlich der einzelnen Anforderungskriterien und Beurteilungsmerkmale nicht umfassend ausgewertet hat. Hinsichtlich der Beigeladenen wurden außer den von ihr selbst vorgelegten Bewerbungsunterlagen bis zum Zeitpunkt der vom Verwaltungsausschuss in seiner Sitzung vom 13. März 2008 getroffenen Auswahlentscheidung keinerlei weitere Erkenntnisquellen beigezogen und verwertet. Dies hat das Verwaltungsgericht zutreffend unter dem Gesichtspunkt beanstandet, dass sich der Dienstherr auch bei einer Konkurrenz zwischen Beamten und externen Bewerbern, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ein Bild über die Leistungen dieser Bewerber machen muss und deshalb im Regelfall für diese externen Bewerber ein Arbeitszeugnis beizuziehen ist (so OVG Münster, Beschluss vom 13.05.2004 - 1 B 300/04 - NVwZ-RR 2004, 471; ebenso Hess. VGH, Beschluss vom 28.02.2008 - 1 TG 2484/07 -). Nur ausnahmsweise mag es zulässig sein, dass auf ein Zwischenzeugnis des externen Bewerbers verzichtet wird. Die im Einzelfall denkbaren Schwierigkeiten entbinden den Dienstherrn jedoch nicht von der Verpflichtung, zunächst sämtliche verfügbaren Erkenntnismittel wie beispielsweise vorhandene Personalakten anderer Dienstherrn beizuziehen und außerdem darauf hinzuwirken, dass auch von den aus der Privatwirtschaft stammenden Bewerbern Zeugnisse über deren berufliche Tätigkeit vorgelegt werden, die auch Aussagen zur Wertigkeit der wahrgenommenen Funktionen enthalten. Dies hat der Antragsgegner versäumt und weder von dem früheren Arbeitgeber der Beigeladenen - dem Landkreis R. - die dort über die Beigeladene existierenden Personalakten beigezogen noch um die Vorlage eines aktuellen Zeugnisses des jetzigen Arbeitgebers - der xxx Stiftung - gebeten. Damit waren die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Erkenntnisse unvollständig, so dass die Auswahlentscheidung sich insgesamt als fehlerhaft erweist.

Dem kann der Antragsgegner nicht entgegenhalten, dass jedenfalls ein älteres Zeugnis vom 13. Dezember 2004 über die Tätigkeit der Beigeladenen beim Kreis Recklinghausen vorgelegen hat und die Erste Beigeordnete darüber hinaus telefonisch persönliche Referenzen über die Beigeladene eingeholt habe. Denn das Zeugnis des Landrates des Kreises R. - und erst recht die älteren Zeugnisse über die Tätigkeit bei den xxx sowie bei der xxx - enthalten nur Aussagen über die beruflichen Anforderungen und Qualifikationen der Beigeladenen aus der Zeit bis Anfang 2004, die jedoch für eine Auswahlentscheidung im März 2008 nicht mehr aktuell genug sind. Gerade auf die Wahrnehmung von Geschäftsleitungsaufgaben bei der xxx Stiftung hat der Antragsgegner ausweislich der Begründung für die Verwaltungsausschussvorlage zur Sitzung vom 13. März 2008 in seinen Auswahlerwägungen maßgeblich abgestellt, ohne dass diese Tätigkeit jedoch - über die Schilderungen der Beigeladenen im Bewerbungsschreiben hinaus - aus sonstigen Erkenntnisquellen näher beleuchtet worden wäre. Ungeachtet der Schwierigkeiten, die sich bei dem Vergleich eines privaten Arbeitszeugnisses mit der dienstlichen Beurteilung eines Beamten ergeben mögen, kann der Dienstherr dieses Problem jedenfalls nicht dadurch umgehen, dass er auf die Beiziehung eines privaten Arbeitszeugnisses von vornherein verzichtet und die Angaben des Bewerbers ungeprüft und ungefiltert zugrunde legt.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Senats vom 27. Januar 1994 (1 TG 2485/93 = IÖD 1994, 196), mit der der Eilantrag eines Beamten gegen die Auswahl eines angestellten Mitbewerbers zurückgewiesen worden ist. Denn soweit der Senat in dieser Entscheidung feststellt, auf ein aktuelles Zeugnis des Arbeitgebers könne es nur dann ankommen, wenn Anhaltspunkte für einen schwerwiegenden, die Eignung für den ausgeschriebenen Dienstposten infrage stellenden Leistungsabfall bestünden, so ist zu berücksichtigen, dass der externe Bewerber seinerzeit schon aufgrund seiner Ausbildung und seines beruflichen Werdegangs das Anforderungsprofil besser erfüllte als der Beamte. Dies lässt sich für die Beigeladene, die zudem für ihre aktuelle, die Auswahlentscheidung wesentlich tragende Tätigkeit (zunächst) überhaupt kein Zeugnis vorgelegt hat, so nicht feststellen.

Ebenso wenig kann der Antragsgegner sich darauf berufen, dass von der Rechtsprechung auch andere Möglichkeiten der Leistungseinschätzung anerkannt seien und er deshalb berechtigt sei, den gebotenen aktuellen Leistungsvergleich in Form von Personalgesprächen und/oder psychologischen Begutachtungen selbst durchzuführen. Dies ist zwar eine Verfahrensweise, die dem Dienstherrn u. a. in dem zitierten Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 27. Januar 1994 (1 TG 2485/93) zugestanden wird; jedoch nur unter dem Vorbehalt, dass ein Leistungsvergleich anhand von Zeugnissen oder Beurteilungen nicht möglich ist (vgl. hierzu auch OVG Münster, Beschluss vom 13.05.2004 - 1 B 300/04 - NVwZ-RR 2004, 771). Dies setzt voraus, dass der Dienstherr andere Erkenntnismöglichkeiten ausgeschöpft hat und anschließend mangels einer hinreichenden Erkenntnisgrundlage oder in einer Situation zwischen im Wesentlichen gleich gut geeigneten Bewerbern zum Mittel der strukturierten Auswahlgespräche greift, wie sie im vorliegenden Fall u. a. mit der Beigeladenen und der Antragstellerin stattgefunden haben (vgl. hierzu OVG Hamburg, Beschlüsse vom 11.07.2007 - 1 Bs 146/07 - sowie vom 13.03.2007 - 1 Bs 379/06 -). Denn die Rechtsprechung lässt strukturierte Auswahlgespräche, deren Verlauf und Ergebnisse aussagekräftig protokolliert sein müssen, in der Regel nur in E r g ä n z u n g zu dienstlichen Beurteilungen als taugliche Erkenntnisquellen für die Bewertung der Eignung eines Bewerbers zu (vgl. nur OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30.11.2007 - 1 B 1183/07 -, OVG Niedersachsen, Beschluss vom 21.02.2007 - 5 LA 171/06 - sowie Bay. VGH, Beschluss vom 13.08.2007 - 3 CE 07.175 -; Hess. VGH, Beschluss vom 28.02.2008 - 1 TG 2484/07 -). Diese Auswahlgespräche sollen aber nicht die einzige Grundlage für die Auswahlentscheidung sein, allein schon im Hinblick darauf, dass es sich bei der Durchführung eines Vorstellungsgespräches letztlich um eine Momentaufnahme handelt, die bis zu einem gewissen Grad auch von der "Tagesform" des betreffenden Bewerbers abhängig ist, während sich aus schriftlichen Beurteilungen der beruflichen Tätigkeit in entsprechend längeren Beurteilungszeiträumen ein wesentlich gefestigteres Bild über den Leistungsstand eines Bewerbers ableiten lässt (so auch ausdrücklich Hess. VGH, Beschluss vom 24.11.2005 - 1 TG 2133/05 - m. w. N.). Dementsprechend ist es zwar nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner Auswahlgespräche mit den aus seiner Sicht in die engere Wahl kommenden Bewerbern - u. a. der Antragstellerin und der Beigeladenen - geführt hat, um sich insbesondere von den externen Kandidaten einen persönlichen Eindruck zu verschaffen und bei allen deren Vorstellungen über die Ausübung der angestrebten Dezernententätigkeit in Erfahrung zu bringen. Der Antragsgegner hätte jedoch zusätzlich die bezüglich der Beigeladenen beim Landkreis R. vorhandenen Personalakten mit heranziehen und außerdem darauf hinwirken müssen, dass für die Beigeladene ein Zeugnis über deren aktuelle berufliche Tätigkeit bei der xxx Stiftung vorgelegt wird. Dies hat der Antragsgegner zunächst versäumt, und dieser Mangel kann auch durch das jetzt im Beschwerdeverfahren vorgelegte Zeugnis vom 25. August 2008 nicht mehr geheilt werden.

Denn anders, als dies noch das Oberverwaltungsgericht Münster in seiner Entscheidung vom 13. Mai 2004 (1 B 300/04) oder der beschließende Senat in seiner Entscheidung vom 27. Januar 1994 (1 TG 2485/93) zugrunde gelegt hat, sind Mängel des Auswahlverfahrens nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 9. Juli 2007 (2 BvR 206/07) nicht mehr im Rahmen des gerichtlichen Eilverfahrens durch Nachschieben von Auswahlerwägungen heilbar. Vielmehr müssen bereits zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung deren Grundlagen vorhanden und die wesentlichen Auswahlerwägungen in den Akten schriftlich niedergelegt worden sein, um auf diese Weise den unterlegenen Bewerber - ggf. durch Akteneinsicht - in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder nicht. Die (frühere) Auffassung, die Auswahlerwägungen könnten aus Gründen der Prozessökonomie auch erstmals im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens dargelegt werden, mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers in unzumutbarer Weise und wird daher vom Senat seit der zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 9. Juli 2007 (2 BvR 206/07) nicht mehr vertreten. Auswahlerwägungen dürfen demgemäß im gerichtlichen Eilverfahren lediglich entsprechend § 114 Satz 2 VwGO ergänzt, nicht aber erstmals in schriftlicher Form niedergelegt oder auf neue Tatsachen gestützt werden. Daher scheidet es aus, die Auswahl der Beigeladenen auf das erst verspätet vorgelegte Zwischenzeugnis vom 25. August 2008 zu stützen, das dem Verwaltungsausschuss bei seiner Entscheidung am 13. März 2008 nicht vorgelegen hat.

Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Fallkonstellation von derjenigen, die der Entscheidung des Senats vom 28. Februar 2008 (1 TG 2484/07) zugrunde gelegen hat. Denn seinerzeit führten nur die Besonderheiten des damaligen Besetzungsverfahrens (zweistufig und mit zweimaliger Befassung des Kabinetts als maßgeblichem Entscheidungsträger) dazu, ausnahmsweise die verspätete Zusammenstellung und Auswertung des kompletten entscheidungserheblichen Tatsachenmaterials als unschädlich einzustufen. Demgegenüber ist jedoch der zuständige Verwaltungsausschuss des Antragsgegners nur einmal - am 13. März 2008 - mit der Stellenbesetzung befasst worden und hat keine Gelegenheit gehabt, seine damalige - ohnehin nur mit knapper Mehrheit getroffene - Entscheidung unter Berücksichtigung des zusätzlichen Tatsachenmaterials zu bestätigen.

Ebenso wenig wird die mangelhafte Beiziehung der notwendigen Erkenntnisgrundlagen für die Auswahlentscheidung dadurch geheilt, dass die Erste Beigeordnete offensichtlich telefonisch im Februar 2008 "Referenzen" über die Beigeladene beim Landschaftsverband xxx und beim Gesundheitsdezernenten des Kreises R. eingeholt hat. Denn auch wenn diese Telefonate jetzt durch entsprechende schriftliche Erklärungen der Angerufenen vom 25. August 2008 bzw. vom 27. August 2008 bestätigt worden sind, so lagen die aus den Telefonaten gewonnenen Erkenntnisse dem Verwaltungsausschuss bei seiner Entscheidung am 13. Februar 2008 jedenfalls nicht in schriftlich niedergelegter und damit verwertbarer Form vor. Zwar mag die Erste Beigeordnete während der Ausschusssitzung erwähnt haben, dass oder auch bei wem sie sich telefonisch erkundigt hat; dieser bloße mündliche Hinweis genügt jedoch nicht, um den Inhalt der Telefonate als Grundlage der Auswahlentscheidung akzeptieren zu können. Die Frage, ob derartige telefonische Nachfragen überhaupt geeignet sind, zu einer Leistungsbewertung für externe Bewerber beizutragen, kann daher dahingestellt bleiben.

Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Antragsgegner zusätzlich gegen den Erlass des Hessischen Ministeriums des Innern zur Genehmigung des Haushaltsplanes 2008 verstoßen hat, indem er die Dezernentenstelle bundesweit ausgeschrieben und diese nicht von vornherein mit einer internen Bewerberin besetzt hat.

Da die Beschwerde erfolglos bleibt, hat der Antragsgegner die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 2 VwGO). Zu einer Billigkeitsentscheidung hinsichtlich außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen besteht kein Anlass, da diese keine Anträge gestellt und somit kein Kostenrisiko übernommen hat (vgl. §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 5 GKG. Der Senat berechnet den Streitwert ebenso wie das Verwaltungsgericht.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Ende der Entscheidung