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Die Besorgnis der Befangenheit nach § 21 HVwVfG kann erst in einem förmlich eingeleiteten Stellenbesetzungsverfahren geltend gemacht werden; allein die Absicht, sich auf eine noch auszuschreibende Stelle zu bewerben, genügt nicht.

BESCHLUSS

1 B 2642/08

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Bewerbung um eine Beförderungsstelle

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 1. Senat - durch

Richter am Hess. VGH Kohlstädt, Richter am Hess. VGH Dr. Bark, Richterin am Hess. VGH Schild

am 18. März 2009 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 26. November 2008 - 8 L 783/08.WI - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen; außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Wert des Streitgegenstandes wird für beide Instanzen - insoweit unter Abänderung der Streitwertentscheidung des Verwaltungsgerichts - auf jeweils 17.987,46 € festgesetzt.

Gründe:

Die Beschwerde gegen den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts ist zulässig, aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat auch unter Berücksichtigung der in der Beschwerdebegründung dargelegten Umstände (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) zu Recht festgestellt, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers und damit sein Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV, § 8 Abs. 1 Satz 1 HBG) durch die Art und Weise der Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen für die Besetzung der Stelle als Abteilungsleiter der Abteilung xxx beim Hessischen Ministerium xxx (B 6 BBesG) nicht verletzt worden ist.

Zur Beschwerdebegründung wiederholt der Antragsteller in weiten Teilen sein Vorbringen erster Instanz, das das Verwaltungsgericht entgegen der Auffassung des Antragstellers weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht falsch gewürdigt hat.

Insbesondere sind weder die Gespräche des Ministers mit dem Antragsteller im Vorfeld der Stellenbesetzung noch die entsprechenden Mitteilungen des Ministerbüros an den (ehemaligen) Abteilungsleiter bzw. der Staatssekretärin an den Antragsteller geeignet, eine das Auswahlverfahren verzerrende Vorfestlegung oder Voreingenommenheit der Hausspitze im Hessischen Ministerium xxx festzustellen. Zwar lassen die geschilderten Gespräche - deren Inhalt der Antragsgegner letztlich nicht in Abrede stellt - durchaus den Schluss zu, dass der Beigeladene aus der Sicht des Ministers der "Wunschkandidat" für die zu besetzende Stelle gewesen ist. Dafür spricht auch der Umstand, dass der Beigeladene seine Bewerbung nicht nur an die in der Ausschreibung genannte Zentralabteilung des Innenministeriums gesandt, sondern den Minister zeitgleich persönlich über die abgegebene Bewerbung informiert hat. Demgegenüber ist dem Antragsteller nach der ersten - von ihm als Ermunterung verstandenen - Unterredung vom 12. Juni 2007 mehrmals mit Blick auf sein Alter und die nicht mehr fernliegende Pensionierung bedeutet worden, dass er die Stelle nicht bekommen solle. Diese Gespräche haben allerdings - mit Ausnahme desjenigen vom 14. September 2007 - sämtlich vor dem eigentlichen Beginn des Stellenbesetzungsverfahrens stattgefunden, und zwar noch vor der offiziellen Ausschreibung der Stelle im Landesintranet am 6. August 2007 und der Bewerbung des Antragstellers vom 17. August 2007. Bis zu diesem Zeitpunkt war der Antragsteller noch kein Beteiligter des Verwaltungsverfahrens um die Stellenbesetzung (vgl. §§ 13, 22 HVwVfG), so dass auch noch nicht die Besorgnis der Befangenheit ihm gegenüber von an dem Stellenbesetzungsverfahren mitwirkenden Personen im Sinne von § 21 Abs. 1 HVwVfG bestehen konnte (so auch OVG Thüringen, Beschluss vom 30.01.2008 - 2 EO 236/07 - Rdnr. 67 des juris-Abdrucks; ebenfalls zu einem Konkurrentenstreitverfahren um den nach B 6 BBesO bewerteten Dienstposten eines Abteilungsleiters in einem Landesministerium). Denn allein die Erwartung, dass der Antragsteller sich auf die auszuschreibende Stelle bewerben könnte, führt zunächst noch nicht zu einer berücksichtigungsfähigen Rechtsposition im Verwaltungsverfahren. Der Dienstherr ist in diesem Verfahrensstadium nicht gehalten, im Hinblick auf alle potenziellen Bewerber mögliche Verfahrenshindernisse zu prüfen.

Allerdings kann die Besorgnis der Befangenheit während des Ausschreibungsverfahrens sich auch aus vor dessen Beginn liegenden Umständen ergeben, zumal der Minister seine in den früheren Gesprächen geäußerte Auffassung zur fehlenden "zeitlichen Perspektive" in der späteren Unterredung vom 14. September 2007 aufrecht erhalten hat. Zu diesem Zeitpunkt hatte sogar das maßgebliche Auswahlgespräch mit den drei Bewerbern vom 27. August 2007 bereits stattgefunden, so dass der Antragsteller unzweifelhaft formell Beteiligter des Stellenbesetzungsverfahrens geworden war. Gleichwohl erscheint es fraglich, ob allein die vorherigen Äußerungen des Ministers über die mangelnde "zeitliche Perspektive" beim Antragsteller und der Hinweis auf die geplante Auswahl des Beigeladenen als hinreichender Anhaltspunkt für eine nicht mehr unvoreingenommene Haltung gegenüber dem Antragsteller ausreichen. Denn wie das Verwaltungsgericht in seinem angefochtenen Beschluss zu Recht dargelegt hat, schließt die gegenüber allen Bewerbern im Auswahlverfahren zu wahrende Neutralität und Gleichbehandlung es nicht aus, dass der Dienstherr die Teilnahme einzelner Mitarbeiter an einem - im Ergebnis offenen - Auswahlverfahren besonders begrüßt (ähnlich OVG Thüringen, Beschluss vom 30.01.2008 - 2 EO 236/07 - m. w. N.). Die Grenze zur unzulässigen Voreingenommenheit und damit zu einem rechtswidrigen Auswahlverfahren wäre erst dann überschritten, wenn der Antragsgegner sich vorzeitig verbindlich auf den Beigeladenen in einer Weise festgelegt hätte, die es ausschließt, dass er eine andere Bewerbung ernsthaft unter dem Gesichtspunkt der Bestenauslese in seine Auswahlentscheidung einbezieht. Für eine derartige verbindliche Vorfestlegung sind nicht genügend Anhaltspunkte vorhanden, da ausweislich der Behördenakten alle Bewerbungen in gleicher Art und Weise behandelt worden sind. Sämtliche Bewerber wurden zum Auswahlgespräch eingeladen und ihnen dieselben Fragen gestellt. Ebenso sind der berufliche Werdegang und die aktuellen Beurteilungen der Bewerber ausgewertet und mit den Kriterien des Anforderungsprofils der zu besetzenden Stelle abgeglichen worden, so dass eine nicht ergebnisoffene Verfahrensweise trotz der vorherigen Gespräche nicht festgestellt werden kann.

Im Übrigen weist das Verwaltungsgericht zu Recht darauf hin, dass ein eventueller Verfahrensverstoß durch die unterlassene Berücksichtigung des Befangenheitsvorwurfs ohnehin nach § 46 HVwVfG unbeachtlich wäre, da offensichtlich ist, dass er die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Denn der Auswahlvermerk vom 1. Oktober 2007 setzt sich mit der Bewerbung des Antragstellers in ebenso umfassender Weise auseinander wie mit den beiden anderen Bewerbungen und kommt mit nachvollziehbaren, im Rahmen des Auswahlermessens des Dienstherrn liegenden Erwägungen (s. im einzelnen unten S. 6 ff.) zu dem Ergebnis, dass der Antragsteller nicht der am besten geeignete Bewerber ist. Allerdings sei ausdrücklich angemerkt, dass nach den geschilderten Gesprächen mit dem Minister eine gewisse persönliche Irritation des Antragstellers über den weiteren Fortgang des Stellenbesetzungsverfahrens durchaus verständlich erscheint. Dies allein genügt jedoch nicht, um das Auswahlverfahren als objektiv rechtswidrig einzustufen.

Dies gilt auch im Hinblick auf die vom Antragsteller gerügte Altersdiskriminierung unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot aus § 7 Abs. 1 AGG. Denn selbst wenn in den Gesprächen im Vorfeld das Alter des Antragstellers oder die mangelnde "zeitliche Perspektive" eine Rolle gespielt haben, so lässt sich daraus allein noch keine unzulässige Benachteiligung wegen des Alters herleiten. Es besteht nicht einmal eine Beweislastumkehr im Sinne von § 22 AGG dahingehend, dass der Antragsgegner angesichts der vom Antragsteller für die Zeit vor dem Stellenbesetzungsverfahren benannten Indizien seinerseits beweisen müsste, dass er das Alter nicht zu Lasten des Antragstellers bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt hat. Denn die Hinweise auf die bevorstehende (reguläre) Pensionierung des Antragstellers geben zunächst einmal nur die Rechtslage (vgl. § 19 Abs. 2 Nr. 3 HBG, § 5 Abs. 3 BeamtVG in der für Hessen seit dem Änderungsgesetz vom 6. Juni 2007, GVBl. I S. 302 geltenden Fassung) zutreffend wieder. Inhaltlich bietet der Ablauf des Stellenbesetzungsverfahrens weder beim Auswahlgespräch am 27. August 2007 noch im Rahmen des Auswahlvermerkes vom 1. Oktober 2007 Anhaltspunkte dafür, dass bei der Abwägung der Leistungen und Fähigkeiten der einzelnen Bewerber zusätzlich auf das Alter des Antragstellers abgestellt worden wäre. Ungeachtet der Frage, ob nicht sogar die noch zu erwartende Dauer der Beschäftigung bis zum (regulären) Ruhestand eine zulässige Differenzierung nach dem Alter im Sinne von § 10 AGG darstellen könnte, ist jedenfalls schon vom Tatsächlichen her nichts für die behauptete Altersdiskriminierung erkennbar. Zudem hat der Antragsgegner in der Beschwerdeerwiderung vom 13. Februar 2009 nochmals ausdrücklich bestätigt, dass das Alter bei der Auswahl des Bewerbers keine Rolle gespielt hat.

Ließe sich ein hinreichendes Indiz für eine unzulässige Altersdiskriminierung feststellen, so wäre allerdings nach Auffassung des Senats die getroffene Auswahlentscheidung als rechtswidrig einzustufen und dem Rechtsschutzbegehren des Antragstellers stattzugeben, sofern seine Auswahl ohne die Altersdiskriminierung als möglich erscheinen würde. Dem steht § 15 Abs. 6 AGG nicht entgegen, der ausdrücklich feststellt, dass ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot keinen Anspruch auf beruflichen Aufstieg begründet. Denn das Ergebnis einer stattgebenden Entscheidung im Konkurrentenstreitverfahren ist nicht die Verpflichtung zur Beförderung des jeweiligen Antragstellers, sondern lediglich das (vorläufige) Verbot der Beförderung des Beigeladenen. Durch eine stattgebende Entscheidung wird also nicht etwa dem jeweiligen Antragsteller eine ihm ansonsten nicht zustehende Beförderung zugesprochen, sondern es wird lediglich die Umsetzung der - wegen der Altersdiskriminierung - als rechtswidrig einzustufenden Auswahlentscheidung verhindert.

Es ist auch nicht erkennbar, dass das vom Antragsgegner erstellte spezifische Anforderungsprofil für die ausgeschriebene Stelle nicht den tatsächlichen Anforderungen an die Abteilungsleiterfunktion entspricht oder gar gerade auf die Person des Beigeladenen zugeschnitten wäre. Denn immerhin betrifft der ausgeschriebene Dienstposten ein Spitzenamt in der hessischen Landesverwaltung, das sich nicht in der Wahrnehmung der Vorgesetztenfunktion gegenüber den - nicht überaus zahlreichen - Mitarbeitern der Abteilung xxx im xxxministerium erschöpft. Vielmehr ist auch die Zusammenarbeit mit den Leitern zahlreicher Dienststellen im kommunalen und im Landesbereich gefordert, so dass die erwartete Leitungskompetenz nicht als sachfremdes Kriterium betrachtet werden kann.

Ebenso wenig verkürzt der Auswahlvermerk die vom Antragsteller wahrgenommenen Funktionen und die in seiner Beurteilung bescheinigten Kompetenzen und Tätigkeiten in nachteiliger Art und Weise. Denn soweit dort festgestellt wird, dass der Antragsteller die im Anforderungsprofil geforderte "ausgeprägte Personalführungs-, Leitungs- und Entscheidungskompetenz, die in langjähriger Tätigkeit in herausgehobenen Funktionen in der Landes- und Kommunalverwaltung erworben worden ist" und die "Kompetenz in der Leitung von Landesdienststellen" nicht nachweisen kann, wird dabei die Wahrnehmung der Funktion des stellvertretenden Abteilungsleiters der Abteilung xxx keineswegs negiert. Die erfolgreiche Wahrnehmung dieser Aufgabe sowie der Referatsleitung im Referat IV 2 wird dem Antragsteller in seiner dienstlichen Beurteilung vom 23. August 2007 ausdrücklich attestiert, und diese Beurteilung hat auch Eingang in den Auswahlvermerk vom 1. Oktober 2007 gefunden, indem sie bei der Schilderung der Qualifikation des Antragstellers ausdrücklich erwähnt wird. Wenn der Antragsgegner trotzdem nicht die "in langjähriger Tätigkeit in herausgehobener Funktion" erworbene Führungskompetenz daraus herleitet, hält er sich innerhalb des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums. Gleichzeitig erscheint es nachvollziehbar, dass dem Beigeladenen wegen der Vielzahl der von ihm wahrgenommenen Funktionen in der Landesverwaltung und - jedenfalls mittelbar als Leiter der Hauptabteilung Allgemeine Landesverwaltung - auch in der Kommunalverwaltung die größere Führungserfahrung und damit die bessere Qualifikation zuerkannt wird. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der zuletzt vom Beigeladenen bekleideten Stellung als Regierungsvizepräsident, in der er als Abteilungsleiter der Abteilung xxx des Regierungspräsidiums für mehr als 250 Mitarbeiter Personal- und Führungsverantwortung getragen hat, also in einem erheblich größerem Umfang als der Antragsteller in seiner Funktion als Referatsleiter und stellvertretender Abteilungsleiter der Abteilung xxx im xxxministerium.

Soweit der Antragsteller sich darauf beruft, dass in dem Auswahlvermerk einige der von ihm wahrgenommenen Aufgaben im Innenministerium überhaupt nicht erwähnt werden, verhilft dies seiner Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg. Zwar fehlt ein ausdrücklicher Hinweis auf die Beschäftigung des Antragstellers mit den Gebieten Haushalt und Neue Verwaltungssteuerung sowohl in der dienstlichen Beurteilung vom 23. Juli 2007 als auch im Auswahlvermerk. Lediglich in seiner eigenen ausführlichen Bewerbung - die ebenfalls zum Inhalt des Auswahlvorgangs gehört - erwähnt der Antragsteller diese Tätigkeiten von sich aus. Insoweit mag der Auswahlvermerk zu Unrecht die ausreichende Berufserfahrung des Antragstellers in diesem Bereich in Frage stellen. Selbst wenn der Antragsteller aber tatsächlich "seit vielen Jahren ständig etwa die Hälfte seiner täglichen Arbeitszeit auf die Bereiche Haushalt und Neue Verwaltungssteuerung verwendet", so bedeutet dies gleichwohl noch nicht, dass die Erwägungen des Auswahlvermerks insgesamt als fehlerhaft zu verwerfen sind. Vielmehr wäre dann zwar die als nur gering eingestufte umfassende Berufserfahrung in den Bereichen Haushalt und Neue Verwaltungssteuerung in stärkerem Maße vorhanden; es bliebe jedoch dabei, dass in den Bereichen Organisation und Personal keine so umfangreichen Erfahrungen gesammelt worden sind. Demgegenüber wird dem Beigeladenen in der dienstlichen Beurteilung vom 4. September 2007 ausdrücklich zu Gute gehalten, dass er "mehrere Jahre lang den Lenkungskreis zur Einführung von SAP in der Behörde geleitet und sich in besonderer Weise um die Einführung der NVS in der Behörde verdient gemacht" , d.h. sich über die inhaltlichen Fragen hinaus auch mit der organisatorischen Umsetzung und Implementierung dieser neuen Instrumente befasst hat. Zudem würde selbst ein Gleichstand der beiden Bewerber in diesem Bereich nicht ausreichen, um den ansonsten vom Antragsgegner angenommenen Leistungsvorsprung des Beigeladenen - insbesondere unter Berücksichtigung der Ergebnisse des Auswahlgespräches vom 27. August 2007 - auszugleichen.

Dem kann der Antragsteller auch nicht entgegenhalten, die Beurteilung des Beigeladenen sei - bei einer unterstellten gleich guten Beurteilung - fälschlich allein deshalb als besser eingestuft worden, weil der Beigeladene im statusrechtlich höheren Amt beurteilt worden sei. Der höhere Status des Beigeladenen ergebe sich allein aus der Einwohnerzahl des Regierungsbezirks Darmstadt und lasse deshalb keine Rückschlüsse auf die Leistungen des Beigeladenen zu. Insofern könne bei einem Vergleich der Beurteilung von Bewerbern mit unterschiedlichen statusrechtlichen Ämtern nicht pauschal auf den Vorrang des höheren statusrechtlichen Amtes abgestellt werden. Diese Argumentation des Antragstellers trifft zwar insoweit zu, als in der Tat die Einstufung der Stelle eines Regierungsvizepräsidenten nach B 4 allein von der Einwohnerzahl des Regierungsbezirks abhängig ist. Mit dieser höheren Einwohnerzahl ist jedoch auch - wie der Antragsgegner nachvollziehbar darlegt - eine höhere Verantwortung und ein höheres und schwieriges Maß an Aufgabenwahrnehmung verbunden, so dass das höhere Statusamt durchaus - wie im Regelfall - als Anknüpfungspunkt für eine höhere Bewertung der dienstlichen Beurteilung herangezogen werden kann.

Schließlich ist der Antragsgegner auch nicht von seinem selbst gesetzten Anforderungsprofil abgewichen, indem er dem Beigeladenen "ausgeprägte Personalführungs-, Leitungs- und Entscheidungskompetenz, die in langjähriger Tätigkeit in herausgehobenen Funktionen in der Landes- und Kommunalverwaltung erworben worden ist", zuerkannt hat. Zum einen nimmt der Antragsteller hier das Anforderungskriterium nicht genau genug zur Kenntnis, wenn er es schlicht als langjährige Tätigkeit in herausgehobenen Funktionen in der Landes- und Kommunalverwaltung wiedergibt. Denn ausschlaggebend ist nach der Formulierung des Anforderungsprofils nicht die Tätigkeit als solche, sondern die mit diesen Tätigkeiten erworbene Personalführungs-, Leitungs- und Entscheidungskompetenz. In diesem Rahmen ist es daher hinnehmbar, dass der Antragsgegner dem Beigeladenen diese Kompetenz zuerkennt, auch wenn er nicht direkt in der Kommunalverwaltung gearbeitet hat, sondern lediglich als Leiter der Abteilung "Allgemeine Landesverwaltung" im Landkreis C-Stadt. Dabei handelte es sich formal nicht um eine Tätigkeit in der Kommunalverwaltung, denn die Hauptabteilung "Allgemeine Landesverwaltung" war vor der Kommunalisierung bis zum 1. April 2005 Teil der staatlichen Verwaltung. Gleichwohl lässt sich auch in dieser Position die geforderte "ausgeprägte Personalführungs-, Leitungs- und Entscheidungskompetenz" erwerben. Verständnis für die Wahrnehmung kommunaler Aufgaben im Landkreis musste dabei zwangsläufig auch entstehen, da zahlreiche Schnittstellen mit dem Landkreis als kommunaler Verwaltungskörperschaft bestanden haben. Wenn der Antragsgegner diese Tätigkeit als ausreichend ansieht, um auch Kompetenzen in der Kommunalverwaltung zu erwerben, so hält er sich damit noch innerhalb des ihm zustehenden Beurteilungsspielraumes.

Da die Beschwerde erfolglos bleibt, hat der Antragsteller die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 2 VwGO). Zu diesen Kosten gehören nicht die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, da dieser sich weder durch einen eigenen Sachantrag noch durch sonstige Darlegungen am Verfahren beteiligt hat (§§ 162 Abs. 3, 154 Ab. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 und 5 GKG. Danach ist das 6,5-fache Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe B 6 (7.379,47 €) als Hauptsachestreitwert zu Grunde zu legen und dieser wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass lediglich eine Neubescheidung erreicht werden kann, auf 3/8 zu verringern. Eine weitere Reduzierung deshalb, weil die zu besetzende Abteilungsleiterstelle nach der Stellenausschreibung zunächst nur im Beamtenverhältnis auf Zeit übertragen werden soll, hat jedenfalls im vorliegenden Fall zu unterbleiben. Denn unabhängig von den verfassungsrechtlichen Bedenken gegenüber einer derartigen Ernennung auf Zeit (vgl. hierzu nur BVerfG, Beschluss vom 28.05.2008 - 2 BvL 11/07) müsste jedenfalls dem Antragsteller im Hinblick auf sein Alter die Abteilungsleiterposition gemäß § 19b Abs. 1 Satz 4 HBG von Anfang an im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übertragen werden. Die anderslautende Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts wird insoweit von Amts wegen (vgl. § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG) geändert.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Ende der Entscheidung