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Beginn der Entscheidung

Gericht: Hessischer Verwaltungsgerichtshof
Beschluss verkündet am 04.09.2007
Aktenzeichen: 1 TG 1208/07
Rechtsgebiete: GG, HV


Vorschriften:

GG Art. 33 Abs. 2
HV Art. 134
Die notwendige schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen kann auch in der Bezugnahme auf den Besetzungsbericht bestehen, wenn der Dienstherr den Überlegungen darin ausdrücklich folgt und der unterlegene Bewerber bei Bedarf Einsicht in diesen Bericht erhält.

Die vom Bundesverfassungsgericht für notwendig erachtete Überlegungsfrist, innerhalb derer der Dienstherr auch nach unanfechtbarer Ablehnung eines Konkurrenteneilantrages die Ernennungsurkunde noch nicht aushändigen darf, um dem unterlegenen Bewerber die Möglichkeit zu geben, Verfassungsbeschwerde zu erheben, beträgt in Anlehnung an die Beschwerdefrist des § 147 Abs. 1 VwGO zwei Wochen.


HESSISCHER VERWALTUNGSGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 TG 1208/07

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Übertragung eines höherwertigen Richteramtes

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 1. Senat - durch

Präsident des Hess. VGH Reimers, Richter am Hess. VGH Kohlstädt, Richterin am Hess. VGH Schild

am 4. September 2007 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 24. Mai 2007 - 1 G 2375/06 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 14.783,38 € festgesetzt.

Gründe:

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist nicht begründet.

Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht abgelehnt, im Wege der einstweiligen Anordnung den vom Antragsteller geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern. Denn der Antragsteller ist durch das durchgeführte Auswahlverfahren zur Besetzung der Stelle eines Vorsitzenden Richters am Hessischen Landessozialgericht (R 3) aufgrund der Stellenausschreibung im Justizministerialblatt für das Land Hessen 2005, Seite 282 sowie die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen nicht in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt. Ebenso wie das Verwaltungsgericht kommt auch der Senat zu dem Ergebnis, dass der Antragsgegner das Auswahlverfahren formell fehlerfrei durchgeführt und die streitige Auswahlentscheidung ohne Verletzung des Leistungsprinzips in inhaltlich nachvollziehbarer Weise und ohne sachwidrige Erwägungen getroffen hat. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt keine andere Entscheidung.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass dem Antragsteller ein Anordnungsgrund, aber kein Anordnungsanspruch zur Seite steht.

Der Anordnungsgrund entfällt entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht dadurch, dass dem Antragsteller in der Mitteilung vom 9. November 2006, in der er über die Auswahl der erfolgreichen Bewerber unterrichtet worden ist, gleichzeitig die Gelegenheit zur Akteneinsicht und zu einem erläuternden Gespräch im Ministerium eingeräumt worden ist. Denn unabhängig von diesem Angebot besteht ohne das gerichtliche Eilverfahren die Gefahr, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes Rechte des Antragstellers vereitelt werden, weil das höherwertige Richteramt dem Beigeladenen - sowie dem zweiten erfolgreichen Bewerber in dem parallelen Stellenausschreibungsverfahren - alsbald übertragen und dieser in die entsprechende Planstelle eingewiesen werden soll. Selbst bei einem späteren Erfolg im Hauptsacheverfahren könnte der Antragsteller als unterlegener Bewerber die ausgeschriebene Stelle nicht mehr erhalten, weil sie längst besetzt wäre. Daran ändert die Möglichkeit, zunächst auch auf andere Art und Weise als durch Akteneinsicht im Rahmen des gerichtlichen Eilverfahrens von den konkreten Gründen der Auswahlentscheidung Kenntnis zu nehmen, nichts; jedenfalls dann nicht, wenn die im Rahmen der Akteneinsicht gewonnenen Erkenntnisse nicht geeignet sind, den unterlegenen Bewerber von der Richtigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung zu überzeugen. Allenfalls mag ein derartiges - vom Antragsteller nicht genutztes - Angebot Berücksichtigung finden, wenn das Eilverfahren sich nach erfolgter Akteneinsicht erledigt und nur noch eine Kostenentscheidung zu treffen ist. Um diese Konstellation geht es hier jedoch nicht.

Hinsichtlich der gesetzlichen Beteiligungsrechte insbesondere des Präsidialrates ist das Auswahlverfahren fehlerfrei durchgeführt worden. Der Präsidialrat war bei seiner Sitzung am 2. November 2006 umfassend darüber informiert, dass und aus welchen Gründen der Antragsteller gegen seine dienstliche Beurteilung vom 18. April 2006 Einwendungen erhoben hat; dies allein schon deshalb, weil der Antragsteller selbst allen Mitgliedern des Präsidialrats - mit Ausnahme des Präsidenten des Landessozialgerichts - sein Widerspruchsschreiben gegen die dienstliche Beurteilung in Abschrift hat zukommen lassen. Unabhängig davon ergibt sich aus dem Protokoll über die Präsidialratssitzung sowie aus der dienstlichen Erklärung des Präsidenten des Landessozialgerichts vom 2. Mai 2007 (Bl. 137 GA) ebenfalls, dass sämtliche Mitglieder des Präsidialrats die Einwendungen im Einzelnen kannten und auf die hierzu ergangene Stellungnahme des Präsidenten des Landessozialgerichts vom 28. Juni 2006 hingewiesen worden sind. Soweit der Antragsteller meint, bei der Erwähnung dieser Stellungnahme sei nicht hinreichend deutlich geworden, dass er darauf nicht reagiert habe, um den für diesen Fall angekündigten Erlass eines Widerspruchsbescheides zu erreichen, lässt sich dies weder dem Protokoll noch der dienstlichen Erklärung in eindeutiger Form entnehmen. Auch wenn der einschlägige Satz aus dem Schreiben vom 28.Juni 2006 ("... werde ich einen Widerspruchsbescheid erteilen, sofern ich nicht bis zum 17. Juli 2006 von Ihnen die Mitteilung erhalte, dass ... die Angelegenheit als erledigt zu betrachten ist") weder im Protokoll noch in der dienstlichen Stellungnahme des Präsidenten des Landessozialgerichts ausdrücklich erwähnt wird, ist die vom Antragsteller vorgenommene Auslegung keineswegs zwingend. Vielmehr handelt es sich um bloße Mutmaßungen, wenn der Antragsteller dem Präsidenten des Landessozialgerichts insoweit eine gezielte Irreführung unterstellt, mit der die Präsidialratsmitglieder zu der Überzeugung gebracht werden sollten, er - der Antragsteller - verfolge seine Einwendungen gegen die Beurteilung nicht weiter. Erst recht ist nicht glaubhaft gemacht, dass der Präsidialrat sich seine Meinung in Unkenntnis der tatsächlichen Verhältnisse gebildet hat oder gar anders entschieden hätte, wenn er ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht worden wäre, dass das Schweigen des Antragstellers auf das Erläuterungsschreiben vom 28. Juni 2006 dazu diente, einen Widerspruchsbescheid zu erlangen.

Dadurch, dass die dienstliche Erklärung des Präsidenten des Landessozialgerichts vom 2. Mai 2007 dem Antragsteller vom Verwaltungsgericht erst gleichzeitig mit dem ablehnenden Beschluss übersandt worden ist, ist der Antragsteller auch nicht in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Denn selbst wenn er bei frühzeitiger Kenntnis der dienstlichen Erklärung nicht erst im jetzigen Beschwerdeverfahren, sondern bereits im erstinstanzlichen Verfahren seine Sicht der Dinge vorgetragen hätte, so ist nicht zu erkennen, inwieweit dies für die erstinstanzliche Entscheidung von Bedeutung gewesen wäre. Denn ausschlaggebend war für das Verwaltungsgericht, dass sämtlichen Präsidialratsmitgliedern die Einwendungen des Antragstellers gegen seine Beurteilung bekannt waren. Ob oder inwieweit sie aus diesen Einwendungen oder aus dem Schweigen des Antragstellers nach der erläuternden Stellungnahme des Präsidenten des Landessozialgerichts vom 28. Juni 2006 Schlussfolgerungen gezogen haben, unterliegt der Bewertung jedes einzelnen Präsidialratsmitgliedes und nicht des Gerichts.

Die Auswahlentscheidung erweist sich auch nicht deshalb als formell fehlerhaft, weil sie nicht in ausreichender Weise begründet oder diese Gründe nicht rechtzeitig schriftlich dokumentiert worden wären. In der Rechtsprechung des Senats ist anerkannt, dass grundsätzlich noch vor Mitteilung des Ausgangs des Auswahlverfahrens die wesentlichen Auswahlüberlegungen schriftlich und unter Beachtung des Gebots rationaler, nachvollziehbarer Abwägung niederzulegen sind (so schon Hess. VGH, Beschluss vom 10. Oktober 1989 - 1 TG 2751/89 - ZBR 1990, 185 und Beschluss vom 26. Oktober 1993 - 1 TG 1585/93 - DVBl. 1994, 593). Auf diese Weise soll zum einen eine Selbstkontrolle der für die Auswahlentscheidung Verantwortlichen ermöglicht und zum anderen im Rahmen einer gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung tatsächlich wirksamer Rechtsschutz gewährleistet werden. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach es zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes notwendig ist, dass der unterlegene Bewerber die Möglichkeit erhält, von den Auswahlerwägungen Kenntnis zu nehmen, da ihm im gerichtlichen Eilverfahren die Darlegungslast für die von ihm behauptete Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung obliegt. Grundlage dafür könnten allein die in den Akten niedergelegten Auswahlerwägungen sein, so dass aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG auch die Verpflichtung folge, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber ggf. durch Akteneinsicht verschaffen kann - werde der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffne erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Zudem stelle nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind und erweise sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. zu Vorstehendem . BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -).

Diese notwendige schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen ergibt sich entgegen der Auffassung des Antragstellers und des Verwaltungsgerichtes nicht erst aus dem vom Staatssekretär des Hessischen Ministeriums der Justiz unterzeichneten Schriftsatz vom 10. März 2007, in dem umfassend diejenigen Erwägungen mitgeteilt worden sind, die nach Ansicht des Antragsgegners die zu Gunsten des Beigeladenen ergangene Auswahlentscheidung rechtfertigen. Ein derartiges Nachschieben der Auswahlerwägungen ist zwar vom Senat bislang als zulässig eingestuft worden; nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 9. Juli 2007 (- 2 BvR 206/07 -) wäre ein derartiges Nachschieben von Gründen jedoch ausgeschlossen, soweit es sich dabei um die erstmalige Darlegung der Auswahlerwägungen handelt.

Im vorliegenden Fall lässt sich dem Besetzungsvorgang entnehmen, dass anlässlich der Vorsprache des zuständigen Referenten beim Staatssekretär am 28. September 2006 - mit späterer Billigung des Hessischen Ministers der Justiz - der Beigeladene für die vorliegend ausgeschriebene Stelle sowie ein weiterer Bewerber für die zweite ausgeschriebene Stelle aufgrund ihres jeweiligen Persönlichkeits- und Leistungsbildes für das angestrebte Amt als am besten geeignet erschienen sind. Dies belege der Besetzungsbericht des Präsidenten des Hessischen Landessozialgerichts vom 3. August 2006. Diese Auswahlerwägungen wurden so nach der Sitzung des Präsidialrats und dessen gleichlautendem Votum bei der abschließenden Entscheidung vom 6./8. November 2006 ausdrücklich aufgegriffen, so dass die notwendige schriftliche Dokumentation letztlich in der Bezugnahme auf den Besetzungsbericht gegeben ist. Einer weiteren schriftlich niederzulegenden Begründung bedarf es unter dem Gesichtspunkt der Dokumentationspflicht jedenfalls dann nicht, wenn - wie hier - der zur Entscheidung berufene Dienstherr den Überlegungen im Besetzungsbericht ausdrücklich folgt. Auch zum Schutz des unterlegenen Bewerbers ist eine weitere Dokumentationsverpflichtung nicht erforderlich, da er in den Besetzungsvorgang und den in Bezug genommenen Besetzungsbericht bei Bedarf Einsicht erhält und damit die Gründe für die Auswahlentscheidung zur Kenntnis nehmen kann.

An dieser Einschätzung ändert sich auch nichts dadurch, dass weder dem Besetzungsbericht vom 3. August 2006 noch der Auswahlentscheidung vom 8. November 2006 eindeutig zu entnehmen ist, ob den Entscheidungsträgern der Umstand bewusst war, dass der Antragsteller seine zugrundeliegende Anlassbeurteilung angefochten hat. Zwar steht fest, dass der Präsident des Landessozialgerichts als Verfasser des Besetzungsberichts den Widerspruch gegen die Beurteilung kannte; er hat jedoch in dem Besetzungsbericht nicht ausdrücklich darauf hingewiesen und auch an anderer Stelle im Auswahlvorgang wird der Widerspruch nicht erwähnt. Ergänzend lässt sich dem im Klageverfahren VG Darmstadt 1 E 357/07 vorgelegten und hier beigezogenen Beurteilungsvorgang entnehmen, dass das Justizministerium schriftlich erst am 28. November 2006 über den Widerspruch informiert worden ist. Selbst wenn daraus herzuleiten wäre, dass die Auswahlentscheidung ohne Rücksicht auf den Widerspruch getroffen worden ist, schadet dies im Ergebnis allerdings nichts. Denn der Widerspruch schließt es nicht von vornherein aus, die angefochtene Beurteilung der Auswahlentscheidung zugrunde zu legen, und jedenfalls der Erwiderungsschriftsatz im erstinstanzlichen Eilverfahren vom 10.März 2007 - unterschrieben vom Staatssekretär des Hessischen Ministeriums der Justiz - setzt sich damit auseinander, dass die Anlassbeurteilung für den Antragsteller ungeachtet der von ihm erhobenen Einwendungen für die Auswahlentscheidung herangezogen worden ist, weil Beanstandungen nur insoweit zu berücksichtigen seien als sie eine bessere Beurteilung erwarten ließen und eine Auswahl des bislang unterlegenen Bewerbers möglich erscheine. Derartig aussichtsreiche Einwendungen habe der Antragsteller nicht erhoben, wie sich aus dem ablehnenden Widerspruchsbescheid vom 26. Januar 2007 ergebe. Zudem erfülle der Beigeladene die Kriterien des Anforderungsprofils ohnehin besser, was anschließend im Einzelnen ausgeführt wird. Mit diesen Erwägungen hat der Antragsgegner die schriftliche Fixierung seiner zunächst offen gebliebenen Auswahlüberlegungen im Hinblick auf die beanstandete Beurteilung nachgeholt, was in Anlehnung an die Regelung des § 114 Satz 2 VwGO als Ergänzung der ursprünglichen Ermessenserwägungen zulässig erscheint (vgl. hierzu auch BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts).

Insoweit leidet auch die erstinstanzliche Entscheidung nicht an einem Begründungsmangel, wie der Antragsteller meint, weil sie auf den Besetzungsbericht und den Schriftsatz des Antragsgegners vom 10. März 2007 Bezug nimmt. Vielmehr steht es dem Verwaltungsgericht ohne weiteres frei, zur Begründung seiner Auffassung, dass die Auswahlentscheidung dem Gebot rationaler Abwägung genügt, plausibel ist und vom Gericht nachvollzogen werden kann, auf den auswahlbegründenden Schriftsatz vom 10. März 2007 sowie den Besetzungsbericht vom 3. August 2006 Bezug zu nehmen und sich diese Ausführungen zu Eigen zu machen, wie auf Seite 15 des Entscheidungsabdruckes ausdrücklich geschehen.

Das Verwaltungsgericht hat auch keinen falschen Prüfungsmaßstab bei der Überprüfung des Auswahlverfahrens zu Grunde gelegt, weder hinsichtlich der Frage, unter welchen Voraussetzungen der Eilantrag Erfolg haben kann noch hinsichtlich der inzidenten Überprüfung der angefochtenen Anlassbeurteilung. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr zu Recht ausgeführt, dass die Anfechtung einer dienstlichen Beurteilung deren Berücksichtigung im Auswahlverfahren nicht entgegensteht. Allerdings kommt dienstlichen Beurteilungen im Rahmen von Auswahlverfahren, die Personalentscheidungen vorbereiten, entscheidende Bedeutung zur Verwirklichung des Leistungsgrundsatzes zu mit der Folge, dass Mängel einer der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten dienstlichen Beurteilung auch die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung bewirken können. Die demnach gebotene inzidente Überprüfung einer dienstlichen Beurteilung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist jedoch beschränkt auf solche Fehler der angefochtenen Beurteilung, die eine nachträgliche Verbesserung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erwarten und die Auswahl des betreffenden Bewerbers nach rechtsfehlerfreier Beurteilung möglich erscheinen lassen (so Hess. VGH, Beschluss vom 23. Januar 2006 - 1 TG 2710/05 - m. w. N.). Daraus ergibt sich entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht, dass das Verwaltungsgericht dem Eilantrag bereits hätte stattgeben müssen, wenn die Änderung der Beurteilung insoweit als möglich erscheint, dass die vom Kläger/Antragsteller aufgezeigten Fehler in der dienstlichen Beurteilung es nicht ausschließen, dass bei fehlerfreier Beurteilung ein günstigeres Gesamtergebnis herauskommen kann. Diese Prüfung mag zwar Gegenstand des gegen die Beurteilung als solche gerichteten Klageverfahrens sein, das der Antragsteller beim Verwaltungsgericht unter dem Aktenzeichen 1 E 351/07 führt. Im vorliegenden Eilverfahren führen die Beanstandungen gegenüber der dienstlichen Beurteilung jedoch nur dann zum Erfolg, wenn sie nicht lediglich eine Änderung der Beurteilung bewirken können, sondern darüber hinaus muss die Auswahl des Antragstellers als möglich erscheinen, was der Senat in seiner Entscheidung vom 23. Januar 2006 (1 TG 2710/05) mit der Formulierung zum Ausdruck gebracht hat, die inzidente Überprüfung im Konkurrenteneilverfahren sei beschränkt auf die Fehler der angefochtenen Beurteilung, die eine nachträgliche Verbesserung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erwarten u n d die Auswahl des betreffenden Bewerbers nach rechtsfehlerfreier Beurteilung möglich erscheinen lassen. Darin liegt keine Abweichung von den Maßstäben des Bundesverfassungsgerichtes oder des Bundesverwaltungsgerichtes, die in ihrer vom Antragsteller zitierten Rechtsprechung ebenfalls darauf abstellen, dass ein Konkurrenteneilverfahren dann Erfolg hat, wenn aufgrund der Beanstandungen des Antragstellers der Ausgang des Auswahlverfahrens als offen und die Auswahl des Antragstellers als möglich erscheint (vgl. hierzu nur BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200, Beschluss vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 - NVwZ 2004, 95 oder Beschluss vom 1. August 2006 - 2 BvR 2364/03 - Juris; BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245).

In diesem Sinn hat auch das Verwaltungsgericht die vom Antragsteller erhobenen Einwendungen gegenüber seiner dienstlichen Beurteilung vom 18. April 2006 überprüft und ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass aufgrund dieser Einwendungen jedenfalls keine Verpflichtung zu einer so viel besseren Beurteilung des Antragstellers besteht, dass seine Auswahl im Bewerbungsverfahren als möglich erscheint. Da sowohl der Beigeladene als auch der zweite ausgewählte Mitbewerber um die weitere ausgeschriebene Stelle als Vorsitzender Richter am Landessozialgericht im Verhältnis zum Antragsteller um eine Notenstufe besser beurteilt worden sind, nämlich mit "übertrifft erheblich die Anforderungen", wäre eine Auswahl des Antragstellers allenfalls vorstellbar, wenn sich aus seinen Beanstandungen eine Verpflichtung zur Vergabe einer höheren Notenstufe herleiten ließe. Dies ist jedoch weder aufgrund der vom Antragsteller gerügten strukturellen Mängel noch aufgrund der im Einzelnen erhobenen Einwendungen der Fall.

Soweit der Antragsteller rügt, die seiner und der Beurteilung der Mitbewerber zu Grunde liegenden Beurteilungsrichtlinien vom 1. Dezember 2004 (JMBl. 2005, S. 50) seien generell rechtswidrig, weil sie eine notwendige Aufteilung zwischen der Beurteilung im innegehabten Amt und der Eignungsprognose für das angestrebte Amt vermissen ließen, kann dem nicht gefolgt werden. Denn eine derartige Aufgliederung in dem nach Ziffer IV 3 der Beurteilungsrichtlinien zu vergebenden Gesamturteil ist auf keinen Fall zwingend. Vielmehr legen die Beurteilungsrichtlinien zu Recht nur fest, dass bei Bewerbungen um ein Beförderungsamt Anlassbeurteilungen zu erstellen sind (Ziffer II 2.1.1) und dass die Bewertung sich gemäß Ziffer IV 4 auf das ausgeübte oder - bei Bewerbungen um ein Beförderungsamt - auch auf das angestrebte Amt zu beziehen hat. Damit ist deutlich gemacht, dass der Bewerber in seinem ausgeübten Amt, aber auch im Hinblick auf das angestrebte Amt zu bewerten ist, ohne dass damit eine zwingende Vorgabe hinsichtlich eines gesplitteten oder eines einheitlichen Gesamturteils im Sinne von Ziffer IV 3 der Beurteilungsrichtlinien verbunden ist. Logischerweise baut die bezüglich des angestrebten Amtes enthaltene Eignungsprognose aber in jedem Fall auf der Bewertung der Tätigkeit im innegehabten Amt auf, da Erfahrungswerte für das angestrebte Amt naturgemäß noch nicht zur Verfügung stehen.

Die Eignungsprognose als Teil des Gesamturteils der Beurteilung ist allerdings zu unterscheiden von dem Vergleich der verschiedenen Bewerber im Hinblick auf das Anforderungsprofil des angestrebten Amtes, der nicht innerhalb der einzelnen Beurteilung, sondern im Rahmen des Besetzungsberichts bzw. der konkreten Auswahlentscheidung des Dienstherrn stattfindet. Soweit der Antragsteller rügt, bei der Eignungsprognose sei weder das Anforderungsprofil der angestrebte Stelle zu erkennen noch ein einheitlicher Maßstab angewandt worden, weil z. B. die Lehrtätigkeit des Antragstellers weniger stark gewichtet worden sei als das außerdienstliche Engagement anderer Mitbewerber, so kritisiert er letztlich nicht die Eignungsprognose in der Beurteilung, sondern die Auswahlentscheidung selbst. Dieser Gesichtspunkt spielt deshalb im Rahmen der inzidenten Überprüfung der Beurteilung keine Rolle.

Wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat, ist Grundlage der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 18. April 2006 die Bewertung seiner Qualifikation im innegehabten Amt. Aus dieser Bewertung wird im Rahmen des Gesamturteils mit Blick auf das angestrebte höherwertige Amt die erforderliche Eignungsprognose abgeleitet, was sich mit den Vorgaben der Beurteilungsrichtlinien ohne weiteres in Übereinstimmung bringen lässt. Aufgabe dieser Eignungsprognose ist es nicht, in Abwägung mit anderen Bewerbern die Erfüllung der Merkmale des Anforderungsprofils zu gewichten oder vergleichende Beurteilungen oder Bewertungen zwischen den einzelnen Bewerbern vorzunehmen, so dass die Beurteilung auch nicht deshalb an einem Mangel leidet, weil sie eine derartige vergleichende Gegenüberstellung unterlässt.

Das von dem Antragsteller in diesem Zusammenhang gerügte "strukturelle Defizit" liegt ebenfalls nicht vor. Insbesondere besteht kein Kompetenzkonflikt dadurch, dass bei Abgabe einer Eignungsprognose in Form eines sich auf das angestrebte Amt beziehenden Gesamturteils der unmittelbare Dienstvorgesetzte die Kompetenz zur Auswahlentscheidung erhalten würde, obwohl diese nur dem Dienstherrn selbst zusteht. Durch das Gesamturteil im Hinblick auf das angestrebte Amt wird dem Dienstherrn keinerlei Auswahlkompetenz entzogen; vielmehr wird er aufgrund der auch insoweit aussagekräftigen dienstlichen Beurteilung gerade in die Lage versetzt, zu einer eigenen fundierten Auswahlentscheidung zu gelangen. Erst diese Auswahlentscheidung nimmt den wertenden Vergleich zwischen den einzelnen Bewerbern vor und hat über die aktuelle Anlassbeurteilung einschließlich der darin enthaltenen Eignungsprognose hinaus den gesamten für die Leistungsbewertung bedeutsamen Inhalt der Personalakte zu berücksichtigen.

Soweit der Antragsteller bei einer Vielzahl von Einzelpunkten rügt, dass die zu Grunde liegenden Tatsachen trotz ausdrücklicher Aufforderung nicht benannt bzw. Werturteile nicht plausibel gemacht werden, beruft er sich mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juni 1980 (- 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 ff) schon nicht auf eine tragfähige Grundlage. Diese Entscheidung macht gerade deutlich, dass kein allgemeiner Rechtssatz besteht, wonach der Dienstherr verpflichtet ist, die Berechtigung einer von ihm erstellten dienstlichen Beurteilung im Streitfall durch die Offenbarung der der Beurteilung zu Grunde liegenden Tatsachen darzulegen und unter Beweis zu stellen. Vielmehr muss die dienstliche Beurteilung nur in einer die gerichtliche Nachprüfung ermöglichenden Weise klar abgefasst werden. Im Übrigen ist es Sache des Einzelfalles, die schwierige Zuordnung zwischen auf Tatsachen beruhender, quasi greifbarer Bewertung einerseits und Werturteilen andrerseits zu finden. Insoweit kann dem Antragsgegner also nicht vorgehalten werden, dass der Antragsteller jeweils nur nach einzelnen Tatsachengrundlagen fragen muss und bei Nichtmitteilung die Beurteilung sich automatisch als rechtswidrig erweist.

Soweit der Antragsteller schließlich einzelne Passagen oder Bewertungen in seiner dienstlichen Beurteilung angreift, ist das Verwaltungsgericht dem bereits in weitem Umfang entgegengetreten. Insoweit wird zunächst auf die ausführlichen Darlegungen des Verwaltungsgerichts (S. 18 ff. des Entscheidungsabdrucks) Bezug genommen.

Bezüglich der vom Antragsteller gerügten Heranziehung von Erledigungszahlen ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass sicherlich ein Spielraum besteht, innerhalb dessen jeder Richter eigenverantwortlich und frei von äußeren Einflüssen darüber befinden kann, an welchen qualitativen Anforderungen er sich bei der Rechtsfindung und der Begründung seiner Entscheidungen orientiert und welche - auch numerischen - Prioritäten er setzt. Eine allein auf die Zahl der Erledigungen abstellende Leistungsermittlung würde diesen Spielraum nicht hinreichend berücksichtigen. Immerhin können Erledigungszahlen aber eines von vielen Kriterien sein, mit denen sich richterliche Arbeit unter Wahrung der richterlichen Unabhängigkeit bemessen und bewerten lässt, wenn auch eine Reihe von Unwägbarkeiten bei der Ermittlung der Erledigungszahlen eine Rolle spielen (s. hierzu nur Hess. VGH, Beschluss vom 23. Januar 2006 - 1 TG 2710/05 -). Deshalb kann umgekehrt keinesfalls eine Verpflichtung eines Beurteilers besteht, im Rahmen seines Beurteilungsermessens gerade dem Kriterium der Erledigungszahlen besondere Bedeutung beizumessen. Dass bei der Beurteilung des Antragstellers die zugrunde gelegten Erledigungszahlen fehlerhaft ermittelt oder der insoweit bestehende Ermessensspielraum überschritten wurde, lässt sich allerdings nicht feststellen.

Ähnlich wie die Frage, ob das Kriterium der Erledigungszahlen verwandt wird oder nicht, ist auch das Abstellen auf Anwesenheitszeiten am Gericht in der Form, wie es in der Beurteilung des Antragstellers geschehen ist, ein Beurteilungselement, das sich im Rahmen des dem Beurteiler eingeräumten Beurteilungsermessens hält. Denn auch wenn es keine festen Anwesenheitsverpflichtungen für Richter außerhalb der festgesetzten Sitzungen oder anderer dienstlicher Notwendigkeiten gibt (vgl. hierzu schon BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 1987 - 2 C 57/86 - ), so erscheint es jedenfalls nachvollziehbar und nicht abwegig, dass durch größere Anwesenheitszeiten am Gericht der Kontakt zu Senatskollegen und Mitarbeitern des Serviceteams leichter aufrechtzuerhalten und auch über das rein Dienstliche hinaus zu pflegen ist, als wenn sich die Kontaktaufnahme im Wesentlichen per Telefon oder Email abspielen muss. Wie schon das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, ist darüber hinaus die Anwesenheit am Gericht für das angestrebte Amt des Senatsvorsitzenden von besonderer Bedeutung, um den Spruchkörper sachgerecht führen und leiten zu können (vgl. Beschluss des Senats vom 15. April 2005 -1 TG 874/05 -).

Soweit der Antragsteller darüber hinaus rügt, dass mit der Betonung des vom Beigeladenen zusätzlich zu seinem richterlichen Dezernat gezeigten Engagement das Anforderungsprofil aus den Beurteilungsrichtlinien verlassen würde, trifft dies ebenfalls nicht zu. Denn bereits im Profil für das Eingangsamt wird unter Ziffer 1.1 (Grundanforderungen) die Fähigkeit und Bereitschaft, andere oder zusätzliche Aufgaben zu übernehmen, ausdrücklich erwähnt. Hinzu tritt beim Profil für einen Vorsitzenden Richter nach R 2 oder R 3 (Ziffer 2.3.1.) die Tätigkeit und Bewährung auf mehreren Arbeitsfeldern oder Rechtsgebieten. Die bei den ausgewählten Mitbewerbern hervorgehobene Verwendungsbreite und ihre unterschiedlichen Erfahrungen aus der Rechtsprechung sowie beim Beigeladenen auch der Ministerialverwaltung stehen also ebenfalls in Einklang mit dem Anforderungsprofil der Beurteilungsrichtlinien.

Soweit der Antragsteller schließlich die Frage aufwirft, inwieweit für den Beigeladenen überhaupt eine dienstliche Beurteilung durch den Präsidenten des Landessozialgerichts erstellt werden konnte, obwohl der Beigeladene bereits seit 1. August 2005 an das Hessische Ministerium der Justiz abgeordnet ist, sei nur darauf hingewiesen, dass der Beurteilungszeitraum bereits viel früher beginnt und der Beigeladene sich deshalb zum überwiegenden Zeitraum der Beurteilung als Richter am Hessischen Landessozialgericht befunden hat. Auch während der Abordnung ist er im Übrigen noch als Präsidialrichter weiterhin am LSG tätig, so dass sich auch für diese Zeit seine Beurteilung durch den Präsidenten des Landessozialgerichts rechtfertigt. Im Übrigen ist für seine Tätigkeit im Ministerium ausdrücklich eine weitere Beurteilung durch den Staatssekretär erstellt worden, die mit einem dem Gesamturteil des Präsidenten des Landessozialgerichts gleichwertigen Prädikat endet und ebenfalls für die Auswahlentscheidung mit herangezogen worden ist. Es kann also nicht davon die Rede sein, dass es an der notwendigen Informationsgrundlage für die Beurteilungen des Beigeladenen fehlt.

Da die Beschwerde erfolglos bleibt, hat der Antragsteller gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen gemäß § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären, da dieser weder einen eigenen Sachantrag gestellt und damit ein eigenes Kostenrisiko übernommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) noch sonst das Verfahren in irgendeiner Weise gefördert hat.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG. Der Senat berechnet den Streitwert ebenso wie das Verwaltungsgericht.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Der Senat weist allerdings - entsprechend einer ausdrücklichen Bitte des Antragstellers - trotz der Unanfechtbarkeit seiner Entscheidung darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 9. Juli 2007, 2 BvR 206/07) der Antragsgegner verpflichtet ist, vor Aushändigung der Ernennungsurkunde einen ausreichenden Zeitraum abzuwarten, um dem Mitbewerber die Möglichkeit zu geben, Verfassungsbeschwerde zu erheben. Durch die umgehende Ernennung des Mitbewerbers würde dem unterlegenen Konkurrenten faktisch die Möglichkeit genommen, die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle durch eine verfassungsgerichtliche Eilentscheidung zu verhindern. Eine Frist von 2 Wochen analog derjenigen für die Einlegung einer Beschwerde nach § 147 Abs.1 VwGO erscheint als Überlegungsfrist angemessen.

Ende der Entscheidung

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