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Die Regelung über einen Vorteilsausgleich als Teil des Nutzungsentgelts für die Inanspruchnahme von Einrichtungen des Dienstherrn bei privatärztlichen Leistungen im Rahmen einer genehmigten Nebentätigkeit (Ziff. 3 b und 5 des Erlasses des Hessischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst vom 30. Juni 1994, StAnz. 29 (1994, S. 1843) ist rechtlich nicht zu beanstanden.

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Hessischer Verwaltungsgerichtshof Im Namen des Volkes! URTEIL

1 UE 375/03

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Festsetzung von Nutzungsentgelt

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 1. Senat - durch

Richter am Hess. VGH Kohlstädt als Vorsitzenden, Richter am Hess. VGH Thorn, Richter am Hess. VGH Dr. Bark, ehrenamtlichen Richter Falkowski, ehrenamtliche Richterin Fassauer

ohne mündliche Verhandlung aufgrund der Beratung vom 11. Februar 2004 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 10. Oktober 2002 - 5 E 2240/98 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der vollstreckbaren Kosten des Beklagten abwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger ist Universitätsprofessor im Hochschuldienst des Beklagten. Er ist Leiter der Abteilung für Innere Medizin (Schwerpunkt Kardiologie) am Klinikum ............................... und verfügt seit Februar 1989 über die Genehmigung, in privater Nebentätigkeit Patienten gegen Vergütung persönlich zu behandeln. Er wendet sich gegen die Festsetzung eines Nutzungsentgelts für die Inanspruchnahme von Einrichtung, Personal und Material der Klinik.

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Bescheid des Hessischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst vom 9. November 2000 betreffend das Nutzungsentgelt für das 2. Halbjahr 1996; hinsichtlich der Festsetzungen für die Zeiträume 1. Halbjahr 1996 sowie 1997 bis 1999 ruht das Verwaltungsverfahren.

In dem Bescheid wurde das Nutzungsentgelt für Einnahmen durch stationäre Behandlung auf 328.645,48 DM, für ambulante Behandlung auf 57.764,83 DM und für Gutachten auf 103,02 DM, insgesamt 386.513,33 DM festgesetzt. Im einzelnen lautete die Berechnung in DM wie folgt:

bis 31.12.1995 (Einnahmen) (Nutzungsentgelt)

Bruttorechnungsbetrag (stationär) 519.934,24 abzüglich 15 % Wahlarztabschlag, § 6a GOÄ - 77.690,14 abzüglich 10 % Kostenerstattung - 51.993,42 51.993,42 ergibt Berechnungsbasis stationäre Einnahmen: 389.950,68

ab 01.01.1996 Bruttorechnungsbetrag (stationär) 1.092.950,80 abzüglich 25 % Wahlarztabschlag § 6a GOÄ - 273.237,70 Berechnungsbasis stationäre Einnahmen gesamt: 1.209.663,78 Vorteilsausgleich (Ziff. 3b des Erlasses) 20 % 241.932,76 Aufwandspauschale (Ziff. 4) 5 % 0,00 Sachkostenpauschale (Ziff. 5) Altverträge: 5 % von 389.950,68 0,00 Sachkostenpauschale Altverträge: 10 % von 819.713,10 34.719,30 ergibt Nutzungsentgelt stationär 328.645,48 Bruttohonorare ambulant 481.883,37 abzüglich bez. Sachkosten - 193.059,20 ergibt Berechnungsbasis ambulante Einnahmen 288.824,17 57.764,83

Gutachten 515,08 Nutzungsentgelt 20 % 103,02 Gesamtsumme Nutzungsentgelt 386.513,33

Den hiergegen gerichteten Widerspruch, mit dem der Kläger die Herabsetzung des als "stationäres Nutzungsentgelt" festgesetzten Vorteilsausgleichs um 2/3 verlangt hatte, wies das Ministerium mit Widerspruchsbescheid vom 20. Februar 2001 mit der Begründung zurück, ein Vorteilsausgleich in Höhe von 20 % sei angemessen. Auch nach der Gebührenminderung um 25 % gemäß § 6a der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) behalte der beamtete Arzt einen messbaren Vorteil gegenüber den niedergelassenen Ärzten. Dieser Vorteil werde auch durch die Abgabe an den Mitarbeiterfonds nach § 14 Hessisches Krankenhausgesetz (HKHG) nicht aufgezehrt; denn diese beziehe sich nicht auf den in Eigenleistung erwirtschafteten Teil der Einnahmen des Arztes. Bei der Prüfung, ob ihm der wirtschaftliche Vorteil zum überwiegenden Teil verbleibe, sei von dem Restbetrag nach Abzug der Sachkosten auszugehen. Die darüber hinaus vom Kläger geltend gemachten Unkosten seien seiner privaten Sphäre und der Organisation seiner Nebentätigkeit zuzurechnen; der aus der Nutzung von Einrichtungen, Personal und Material des Dienstherrn erwachsene Vorteil bleibe hiervon unberührt.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 21. März 2001 hat der Kläger diesen Bescheid in das vorliegende Verfahren eingeführt, das seit dem 8. Juli 1997 zunächst unter dem Aktenzeichen 5 E 1070/97 bei dem Verwaltungsgericht anhängig war und nach Abtrennung durch Beschluss vom 9. Dezember 1998 unter dem Aktenzeichen 5 E 2240/98 fortgeführt wurde. Der Kläger hat die Reduzierung des Vorteilsausgleichs für stationäre Leistungen (241.932,76 DM) um 2/3 (161.288,51 DM) begehrt und zur Begründung ein Gutachten seines Prozessbevollmächtigten Dr. Rüpke vom 25. August 1997 vorgelegt (Bl. 13 - 54 d. A. 1 UE 352/03). Weiter hat er vorgetragen:

Der Nutzungsentgelterlass vom 30. Juni 1994 beruhe nicht auf einer plausiblen Abgabenstruktur, insbesondere nicht hinsichtlich des Ansatzes von 20 % der stationären Einnahmen als Vorteilsausgleich. Es fehle an einer Koordination mit dem sog. Wahlarztabschlag nach § 6a GOÄ für die laufenden Betriebskosten, die der Kläger erspare. Dieser Vorteil werde über das weitere Nutzungsentgelt doppelt abgeschöpft. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dürfe der Dienstherr entweder nur die Erstattung der Kosten oder den Ausgleich des Nutzungsvorteils verlangen, nicht aber beides kumulieren. Soweit der Wahlarztabschlag allerdings sicherstellen solle, dass der Patient keine im Pflegesatz bereits enthaltenen Leistungen bezahlen müsse, erhöhe sich die im Erlass vom 30. Juni 1994 festgelegte Kostenerstattung von 25 % (Wahlarztabschlag) um 10 % von 75 %, mithin 7,5 % auf insgesamt 32,5 %. Die Abgabe an den Mitarbeiterfonds schmälere das Honorar für die Leistung des Klägers, die mit mindestens 5 % des GOÄ-Satzes zu veranschlagen sei. Mindestens in diesem Umfang werde der ihm verbleibende Vorteil gekürzt. Ein niedergelassener Arzt in vergleichbarer Lage behalte etwa die Hälfte seiner Einnahmen als eigenes Einkommen. Selbst wenn ein Chefarzt insoweit nicht besser gestellt werden dürfe, sei es unzulässig, erst nach Abzug aller Leistungen zu prüfen, ob ihm die Hälfte des daraus resultierenden Einkommens verbleibe. Die Kostenermittlung des Beklagten sei nicht transparent. Auch eine angestrebte Budgetminderung rechtfertige nicht die Festsetzung eines möglichst hohen Nutzungsentgelts, dessen Erhöhung um rund 15 % innerhalb weniger Jahre im Verhältnis zu der früheren, auf dem Erlass von 1983 beruhenden Festsetzung einer präzisen Begründung bedürfe, um nicht als Steuererhebung zu gelten.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid des Hessischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst vom 9. November 2000, soweit die Festsetzung eines Nutzungsentgelts für das 2. Halbjahr 1996 den Betrag von 225.224,82 DM überschreitet, und den Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 20. Februar 2001 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 82.465,51 € (161.288,51 DM) nebst Prozesszinsen seit dem 2. Dezember 1998 zu zahlen.

Der Beklagte hat unter Einwilligung in die Klageänderung beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat erwidert, dem Kläger verbleibe der wirtschaftliche Nutzen seiner wahlärztlichen Leistungen zum überwiegenden Teil, da das Nutzungsentgelt 50 % der Bruttoeinnahmen nach Abzug des Wahlarztabschlags (§ 6a GOÄ) und der Kostenerstattung nach der Bundespflegesatzverordnung (BPflV) nicht übersteige. Der verbleibende Prozentsatz der Einnahmen betrage für 1995 56,25 % und für 1996 52,50 %. Eine exakte Berechnung der Kosten sei nicht ohne unverhältnismäßigen Aufwand zu leisten; im Übrigen schreibe § 24 BPflV eine exakte Kostenerstattung vor. Da diese Regelung die sog. Neuvertragler in höherem Maße belaste als die sog. Altvertragler, deren Nebentätigkeitsgenehmigung vor dem 1. Januar 1993 erteilt worden sei, dürfe der Kläger als Altvertragler im Rahmen der beamtenrechtlichen Regelung stärker an den Kosten beteiligt werden. Dies sei auch im Hinblick auf die finanziellen Einschnitte für das Universitätsklinikum durch das Gesundheitsstrukturgesetz 1992 unerlässlich. Die Situation der niedergelassenen Ärzte und der Inhaber privater Kliniken habe sich seitdem verschlechtert, der besondere Vorteil der beamteten Ärzte dagegen vergrößert. Der Erlass vom 30. Juni 1994 gewährleiste eine hinreichende Flexibilität bei der Festsetzung des Nutzungsentgelts.

Mit Urteil vom 10. Oktober 2002 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung heißt es im Wesentlichen, der Dienstherr habe das ihm in § 7 Abs. 1 der Nebentätigkeitsverordnung (NtVO) eingeräumte Ermessen im Hinblick auf die Angemessenheit des Nutzungsentgelts auf der Grundlage der für die Benutzung entstandenen Kosten in dem Erlass vom 30. Juni 1994 fehlerfrei ausgeübt. Die Regelung in Nrn. 3 und 5 des Erlasses, nach der für Altvertragler ein Vorteilsausgleich in Höhe von 20 % der Bruttoeinnahmen aus der Nebentätigkeit nach Abzug der Gebührenminderung (§ 6a GOÄ), der bundesrechtlich nach der BPflV zu erstattenden Kosten sowie einer Sachkostenpauschale vorgesehen sei, begegne keinen Bedenken. Sie diene der Abschöpfung des Nutzungsvorteils, der darin bestehe, dass dem beamteten Arzt das Risiko der Anschaffung, der Unterhaltung und des effizienten Einsatzes einer teuren materiellen und personellen Ausstattung erspart bleibe. Diesem Zweck werde die Regelung auch hinsichtlich der Bemessungsmethode gerecht. Soweit sich das Nutzungsentgelt nach den dem Dienstherrn entstehenden Kosten und dem besonderen Vorteil der Inanspruchnahme zu richten habe, gehe es nicht um zwei zu kombinierende Faktoren zur Berechnung des Nutzungsentgelts, sondern um zwei verschiedene Gesichtspunkte zu dessen Ermittlung. Die Kostenerstattung bestimme sich nach den betriebswirtschaftlichen Kosten des Krankenhausträgers durch Bereitstellung von Personal, Material und Einrichtungen; der Nutzungsvorteil hingegen ausschließlich aus der Sicht des die Wahlleistungen erbringenden Arztes. Das Nutzungsentgelt sei gerechtfertigt, wenn es einer dieser Vergleichsgrößen entspreche. Die versehentlich anders lautende, falsche Bezeichnung des Nutzungsentgelts in Ziffer 3 des Erlasses als Summe beider Komponenten sei unschädlich. Der festgesetzte Vorteilsausgleich sei auch angemessen. Dem Arzt verbleibe auch nach Abzug des Wahlarztabschlages, der Kostenerstattung nach § 24 Abs. 2 BPflV und des Beitrags an den Mitarbeiterfonds (§ 14 Abs. 4 HKHG) ein erheblicher geldwerter Vorteil durch Ersparnis der bei wahlärztlichen Leistungen nicht anfallenden Praxiskosten sowie vor allem des unternehmerischen Risikos. Dieser Vorteil sei angesichts der Investitionen, die ein freiberuflich tätiger Arzt vornehmen müsse, um ein vergleichbares Einkommen zu erzielen, hoch zu Veranschlagen. Auch nach Abzug des Vorteilsausgleichs verbleibe dem Kläger der eindeutig überwiegende Teil der Einnahmen, die er durch Einsatz der eigenen Arbeitskraft erwirtschaftet habe. Nur dieser aus eigener ärztlicher Tätigkeit gewonnene wirtschaftliche Nutzen sei für die Bemessung des Vorteilsausgleichs nach dem Äquivalenzprinzip maßgeblich; denn er stelle den Gegenwert der genehmigten Nebentätigkeit dar.

Bei Beachtung dieser Grundsätze sei im Rahmen der erforderlichen Äquivalenzberechnung im stationären Bereich von dem um den Wahlarztabschlag (§ 6a GOÄ) geminderten Bruttohonorar auszugehen. Davon seien zumindest diejenigen Sachkosten abzuziehen, die der Kläger nach der BPflV zu erstatten habe. Auch die Abgabe an den Mitarbeiterfonds dürfe nicht in voller Höhe in die Vergleichsberechnung einfließen, da von ihr teilweise andere, zur Entlastung des Klägers tätige Ärzte betroffen seien. Der auf Eigenleistungen des liquidationsberechtigten Klägers bezogene Anteil betrage nach dessen eigener Angabe pauschaliert 5,25 % der (fiktiven) ungekürzten Einnahmen im Sinne der GOÄ. Dies zu Grunde gelegt, verbleibe dem Kläger bei einem festgesetzten Nutzungsentgelt von 276.652,06 DM (20 % Vorteilsausgleich in Höhe von 241.932,76 DM zuzüglich Sachkostenpauschale von 34.719,30 DM) auch bei Berücksichtigung eines Eigenleistungsanteils am Mitarbeiterfonds in Höhe von 5,25 % der vollen Honorarbeträge (84.676,46 DM) mehr als die Hälfte der auf seine Eigenleistung entfallenden, bereinigten Honorareinnahmen von 973.815,38 DM, und zwar ein Betrag von 612.486,86 DM. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (S. 16 - 18 des Abdrucks).

Hiergegen richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene, fristgerecht begründete Berufung des Klägers. Er macht geltend, der Beklagte habe bei der Festlegung des Nutzungsentgelts in unzulässiger Weise die Positionen der Kostenerstattung und des Vorteilsausgleichs addiert und dabei nicht erkennbar berücksichtigt, dass der Kläger bereits bundesrechtlich zur Kostenerstattung herangezogen worden sei und darüber hinaus eine Sachkostenpauschale geleistet habe. Darin liege ein Versuch, auf Kosten des Klägers zusätzliche Möglichkeiten zur Befriedigung des Finanzbedarfs des Beklagten zu eröffnen. Ein über die diversen Kostenerstattungen hinaus gehender "besonderer Vorteil" liege nicht vor, so dass auch für eine Pauschalierung oder Schätzung kein Raum sei. Der gesetzlich vorgeschriebene Entgeltcharakter sei nur gewahrt, wenn zumindest nach Wahrscheinlichkeitsmaßstäben ein gewisser wirtschaftlicher Gegenwert erkennbar sei. Hierfür sei der Beklagte darlegungspflichtig. Ein weitergehender, besonderer Vorteil sei jedoch weder vom Beklagten noch in dem angefochtenen Urteil nachvollziehbar dargelegt worden. Der Kläger trage selbst das unternehmerische Risiko; denn von seiner Leistungsfähigkeit hänge es ab, ob Patienten für die privatärztliche Behandlung zu gewinnen seien. Er müsse die individuelle Organisation der Nebentätigkeit selbst finanzieren; sein Gewinn werde ebenso wie bei niedergelassenen Ärzten durch Versicherungs- und Abrechnungskosten geschmälert. Sein beruflicher Erfolg und sein persönliches Ansehen seien eng verknüpft mit dem wirtschaftlichen Schicksal der von ihm geleiteten Abteilung, deren investive und laufende Kosten er zum Teil mit trage. Ein etwa verbleibender Kern einer angeblichen Ersparnis sei zu vernachlässigen, wenn man den Vergleich zu einem gleich qualifizierten Mediziner ziehe, der in jungen oder mittleren Jahren eine freiberufliche Arztpraxis gegründet oder erworben habe. Dieser könne bei überdurchschnittlichen Umsätzen einen überproportionalen Verdienst erzielen, während ein Klinikabteilungsleiter in diesem Falle höhere investive Kostenanteile an den Dienstherrn zu entrichten habe. Der Grundsatz, dass dem Beamten der in Nebentätigkeit erzielte wirtschaftliche Nutzen zum überwiegenden Teil verbleiben müsse, werde in der Berechnungsweise des Beklagten nicht gewahrt. Nicht berücksichtigt werde zum einen, dass die zu Grunde gelegten Bruttoeinnahmen bereits das Ergebnis verschiedener pauschaler Abzüge seien; zum anderen, dass beamtete und niedergelassene Ärzte im Hinblick auf diese Abzüge unterschiedlich zu behandeln seien. Dies betreffe vor allem die Fragen, welche Abzüge als auf eigener Arbeitsleistung beruhend anzusehen seien, und welcher wirtschaftliche Vorteil einem angeblich fehlenden unternehmerischen Risiko entspreche. Hierfür seien in der erstinstanzlichen Entscheidung keine nachvollziehbaren Maßstäbe aufgestellt worden.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Gießen vom 10. Oktober 2002 - 5 E 2240/98 - nach seinen in erster Instanz gestellten Anträgen zu erkennen,

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil mit Rechtsausführungen und hebt hervor, dass nach seiner Ansicht der bei Nutzung der Infrastruktur der Klinik entstehende Vorteil, der im Wegfall des diesbezüglichen Unternehmerrisikos bestehe, hoch zu bemessen sei.

Die Beteiligten haben sich mit Schriftsätzen vom 13. Oktober bzw. 3. November 2003 mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akten 5 E 1070/97 (1 UZ 670/99), 5 E 1139/98 (1 UZ 337/99) und 5 E 1021/98 (1 UE 352/03) sowie des Verwaltungsvorgangs des Beklagten (1 Hefter) Bezug genommen, die Gegenstand der Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten entscheidet der Senat über die Berufung ohne mündliche Verhandlung (§§ 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO).

Die vom Verwaltungsgericht zugelassene und auch im übrigen gemäß § 124a Abs. 2 und 3 VwGO zulässige Berufung ist nicht begründet. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist allein der festgesetzte Vorteilsausgleich in Höhe von 20 % des Bruttobetrages der vom Kläger im 2. Halbjahr 1996 durch Leistungen der stationären Behandlung erzielten Einnahmen (241.932,76 DM von insgesamt 1.209.663.78 DM). In diesem Umfang ist der angefochtene Bescheid nicht rechtswidrig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat die hiergegen sowie auf Erstattung eines geleisteten Teilbetrages von 82.465,51 € (161.288,51 DM) gerichtete Klage zu Recht abgewiesen.

Rechtsgrundlage für die Festsetzung eines Nutzungsentgelts ist § 81 Abs. 1 HBG i. V. m. § 7 Abs. 1 der Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamten im Land Hessen (NtVO), Ziff. 3b und 5 des Erlasses des Hessischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst "Nutzungsentgelt bei ärztlichen Nebentätigkeiten in den hessischen Universitätskliniken" vom 30. Juni 1994 (StAnz 1994, 1843) in der Fassung des Erlasses vom 10. November 1995 (StAnz 1995, 3833). Gegen die Rechtmäßigkeit der letztgenannten Bestimmungen des Erlasses vom 30. Juni 1994 bestehen entgegen der Ansicht des Klägers keine Bedenken.

Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 HBG, der mit der rahmenrechtlichen Bestimmung des § 42 Abs. 4 Satz 1 BRRG und der bundesrechtlichen Vorschrift des § 65 Abs. 5 BBG inhaltsgleich ist, darf der Beamte bei der Ausübung von Nebentätigkeiten Einrichtungen, Personal und Material des Dienstherrn mit dessen Genehmigung und gegen Entrichtung eines "angemessenen" Entgelts in Anspruch nehmen. Der Wortlaut der Vorschrift macht deutlich, dass der Gesetzgeber die Inanspruchnahme von Verwaltungsmitteln im Rahmen einer Nebentätigkeit als "Vorteil" wertet und somit ein Entgelt im Grundsatz für recht und billig erachtet (vgl. BT-Drs. 10/1319, S. 9 zu 65 Abs. 5 Satz 2 BBG). Das Entgelt ist seinem Wesen nach ein Nutzungsentgelt zum "Ausgleich für die Vorteile, die dem Beamten wirtschaftlich dadurch zugute kommen, dass er die diesem Behördenapparat zur Verfügung stehenden Hilfsmittel nicht auf eigenes Risiko anzuschaffen und zu unterhalten hat und nicht die Arbeitskraft des ihm zur Verfügung stehenden Personals vergüten muss" (BVerwG, Urteil vom 31. Januar 1974 - II C 36.70 - NJW 1974, 1440). Das Bundesverfassungsgericht hat darüber hinaus betont, das "Berufsrisiko" des derart tätigen Beamten sei "praktisch ausgeschaltet", weil er als "Chefarzt die Unkosten für Praxisräume, Hilfspersonal und Einrichtungen nicht selbst aufzubringen braucht" (BVerfG, Beschluss vom 23. Juli 1963 - 1 BvL 1/61 und 4/61 - BVerfGE 16, 286, 295 = NJW 1963, 1667), und zwar nach dem Standard einer in aller Regel hoch technisierten, dem Stand der jeweiligen wissenschaftlichen Erkenntnis angepassten Klinikeinrichtung, die ein freiberuflich tätiger Arzt nicht finanzieren könnte. Die Versorgung von Kassen- und Privatpatienten in einer solchen Klinkeinrichtung ist der Sache nach hauptamtliche Tätigkeit des Chefarztes. Gleichwohl wird die Behandlung von Privatpatienten mit Billigung des Dienstherrn als Nebentätigkeit ausgegliedert und in den äußeren Formen des Beamtenrechts abgewickelt. Dabei bleibt in materiellrechtlicher Sicht außer Betracht, dass Aufgaben, die ihrer Natur nach zum Hauptamt gehören, nicht in Nebentätigkeit wahrgenommen werden dürfen (vgl. § 78 Abs. 1 Satz 2 HBG, § 3 Bundesnebentätigkeitsverordnung - BNV). Dieses systemfremde Ergebnis ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts als atypisches Beamtenverhältnis der (leitenden) Krankenhausärzte hingenommen worden (st. Rspr. seit BVerwG, Urteil vom 26. März 1970 - II C 50.65 - NJW 1970, 1248 = ZBR 1970, 228; s. a. Urteil vom 25. Oktober 1979 - II C 9.77 - BVerwGE 59, 38 = NJW 1980, 654), weil für die öffentlich-rechtlichen Körperschaften hochqualifizierte leitende Ärzte, die freiberuflich ein Mehrfaches der besoldungsrechtlich vorgesehenen Einkünfte erzielen, ohne Einräumung des Privatliquidationsrechts nicht zu gewinnen sind. Die Nutzung der Klinikeinrichtung liegt durchaus auch im Interesse des Dienstherrn; dies gilt insbesondere bei beamteten Hochschullehrern der Medizin wie dem Kläger. Ein ausgewogenes, in das Nebentätigkeitsrecht eingebundenes Verhältnis zwischen Nutzungsvorteil und Nutzungsentgelt ist vor diesem Hintergrund bereits dann anzunehmen, wenn der dem Beamten zufließende Vorteil ausgeglichen wird, ohne den erzielten Ertrag als solchen abzuschöpfen (vgl. zum Vorstehenden BVerwG, Urteil vom 31. Januar 1974 - II C 36.70 - a. a. O.).

Auf die Entgeltpflichtigkeit der Nebentätigkeit nach § 81 Abs. 1 HBG ist der Kläger in der ihm erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung vom 16. Februar 1989 ausdrücklich hingewiesen worden. Das Entgelt richtet sich nach den dem Dienstherrn entstehenden Kosten und muss den besonderen Vorteil berücksichtigen, der dem Beamten durch die Inanspruchnahme entsteht (§ 81 Abs. 1 Satz 3, 1. Halbsatz HBG); es kann pauschaliert oder in einem Prozentsatz des aus der Nebentätigkeit erzielten Bruttoeinkommens festgelegt werden (2. Halbs. a. a. O.). Gemäß § 7 Abs. 1 NtVO hat die oberste Dienstbehörde das Nutzungsentgelt mindestens in Höhe der dem Dienstherrn entstandenen Kosten allgemein oder im Einzelfall festzusetzen. Diesen normativen Vorgaben entsprechen die Regelungen in Nr. 3 und 5 des Erlasses, indem sie einen Vorteilsausgleich von 20 % der nach Abzug der Gebührenminderung nach § 6a Abs. 1 GOÄ und der Kostenerstattung nach bundesrechtlichen Vorschriften (§ 24 Bundespflegesatzverordnung - BPflV -) verbleibenden Bruttoeinnahmen sowie eine Sachkostenpauschale von 5 % für die Zeit bis 1995 bzw. 10 % ab 1996 für die sog. Altvertragler mit Nebentätigkeitsgenehmigung aus der Zeit vor dem 1. Januar 1993 vorsehen. Zu diesem Personenkreis gehört der Kläger.

Das nach beamtenrechtlichen Vorschriften zu leistende Nutzungsentgelt dient - wie eingangs dargelegt - dem Ausgleich wirtschaftlicher Vorteile des Beamten durch die Ersparnis von Aufwendungen für die Anschaffung von Sachmitteln und die Vergütung der Arbeitskraft von Personal des Dienstherrn sowie der Nutzungsvorteile, die sich aus der Befreiung vom betriebswirtschaftlichen Risiko des effizienten Einsatzes der vorgefundenen materiellen und personellen Ausstattung ergeben (vgl. hierzu zusammenfassend BVerwG, Urteile vom 16. November 2000 - 2 C 35.99 - BVerwGE 112, 170 = ZBR 2001, 179 betr. Altvertragler sowie - 2 C 37.99 - ZBR 2001, 182). Dieser Zweckbestimmung wird die beanstandete Regelung des Vorteilsausgleichs im Erlass vom 30. Juni 1994 gerecht.

Ziff. 3 des Erlasses ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht schon deshalb rechtswidrig, weil sich nach seinem Wortlaut das Nutzungsentgelt aus der Kostenerstattung nach Bundesrecht (Nr. 3a) und einem Vorteilsausgleich in Höhe von 20 % der Bruttoeinnahmen, gekürzt um die Gebührenreduktion nach § 6a GOÄ (Nr. 3b), zusammensetzt. Dabei handelt es sich, wie das Verwaltungsgericht ausführlich und zutreffend dargelegt hat (S. 9, 3. Abs. bis S. 11, 1. Abs. des Abdrucks), um eine unschädliche falsche Bezeichnung, die dem Erlassgeber bei der Benennung der Berechnungsfaktoren zur Ermittlung der Höhe des Nutzungsentgelts unterlaufen ist. Diese Faktoren sind nicht etwa zu kumulieren. Vielmehr betrifft die Kostenerstattung allein die betriebswirtschaftlichen Kosten des Krankenhausträgers für die Bereitstellung von Personal, Material und Einrichtungen; der Nutzungsvorteil ist demgegenüber aus der Sicht des beamteten Arztes, der die wahlärztlichen Leistungen erbringt, zu bestimmen. Sind beide Werte unterschiedlich, so darf das unter Berücksichtigung beider zu bestimmende angemessene Entgelt grundsätzlich nicht über dem höheren oder unter dem niedrigeren der beiden Werte liegen (so bereits BVerwG, Beschluss vom 23. Dezember 1994 - 2 NB 1.94 - m. w. N. - bei Juris; vgl. auch Urteil vom 22. März 2001 - 2 CN 1.00 - ZBR 2002, 46). Eine Addition von Kosten und Nutzungsvorteil findet nicht statt.

Der Dienstherr ist allerdings nicht gehindert, einen über dem Wert der Kostenerstattung nach Bundesrecht liegenden Vorteilsausgleich festzusetzen. Dies ergibt sich bereits aus § 24 Abs. 6 BPflV, wonach ein über die Kostenerstattung hinausgehendes, nach beamtenrechtlichen Regelungen zu entrichtendes Entgelt unberührt bleibt. Auch die in Nr. 5 des Erlasses geregelte Kostenpauschale von 5 bzw. 10 % stellt nicht einen betriebswirtschaftlichen Kostenansatz, sondern eine pauschalierte Erhöhung des Vorteilsausgleichs dar. Diese ist in den Altvertragsfällen gerechtfertigt, weil die sog. Neuvertragler im Rahmen der Kostenerstattung nach Bundesrecht deutlich höhere Prozentsätze der auf wahlärztliche Leistungen entfallenden Gebühren zu leisten haben (vgl. § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 BPflV in der Fassung vom 26. September 1994, BGBl. I S. 2750 im Vergleich zu §§ 11 Abs. 3a, 13 Abs. 3 Nr. 6a BPflV 1985 in der Fassung des Gesetzes vom 21. Dezember 1992, BGBl. I S. 2266; s. dazu BVerwG, Urteil vom 16. November 2000 - 2 C 35.99 - a. a. O.).

Der vom Beklagten als Vorteilsausgleich festgesetzte Satz von 20 % der bereinigten Bruttoeinnahmen aus stationärer ärztlicher Nebentätigkeit ist angemessen und führt insgesamt nicht zu einem unbilligen Nutzungsentgelt; denn dem Kläger verbleibt der weit überwiegende Teil des aus der Nebentätigkeit gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens (vgl. zu diesem Maßstab BVerwG, Urteile vom 31. Januar 1974 - II C 36.70 - a. a. O. sowie vom 2. September 1999 - 2 C 22.98 - BVerwGE 109, 283 = ZBR 2000, 130). Bei der Vergleichsbetrachtung nach dem Äquivalenzprinzip sind allerdings entsprechend der Auffassung des Klägers nur diejenigen Bestandteile des Bruttoeinkommens aus stationärer Behandlung zu berücksichtigen, die auf den persönlich erbrachten ärztlichen Leistungen beruhen. Der Maßstab der Angemessenheit ist nur dann gewahrt, wenn diese auf Grund eigener Tätigkeit erzielten Einnahmen im Ergebnis überwiegend dem Beamten und nicht dem Dienstherrn zufließen, während sonstige, nicht auf Eigenleistung beruhende Einnahmen ohne unzumutbare Nachteile für den Beamten beim Dienstherrn verbleiben.

Zum Zweck der Prüfung, ob dem Kläger ein nach diesen Grundsätzen angemessener Vorteil verbleibt, ist zunächst ein Abschlag nach § 6a Abs. 1 GOÄ (sog. Wahlarztabschlag) zu berücksichtigen, der in den Altvertragsfällen 25 % des Honorars für stationäre wahlärztliche Leistungen beträgt und nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. BT-Drs. 12/3608, S. 153) dem teilweisen Ausgleich für Praxiskosten dient, die bei wahlärztlichen Leistungen regelmäßig nicht anfallen. Der Abschlag soll sowohl die Wahlarztpatienten unmittelbar als auch den Pflegesatz des Krankenhauses entlasten und entspricht jedenfalls nicht dem wirtschaftlichen Vorteil des privat behandelnden Klinikarztes aus eigener ärztlicher Tätigkeit. Somit besteht zur beamtenrechtlichen Regelung des Nutzungsentgelts allenfalls insofern ein Zusammenhang, als die Ersparnis von Betriebskosten bis zur Höhe des Wahlarztabschlags nicht nochmals als Nutzungsvorteil des privatliquidationsberechtigten Krankenhausarztes berücksichtigt werden darf.

Als Einnahmebestandteile, die nicht auf eigenen in der Nebentätigkeit erbrachten Leistungen des Klägers beruhen, sind der Wert der bundesrechtlichen Kostenerstattung nach § 24 Abs. 2 BPflV - was unstreitig ist -, sowie zum überwiegenden Teil auch die Abgabe an den Mitarbeiterfonds nach § 14 Abs. 4 HKHG in Abzug zu bringen, wie das Verwaltungsgericht im einzelnen zutreffend dargelegt hat (S. 13, letzter Abs. bis S. 14 des Abdrucks). Letztere beruht auf der Arbeitsteilung im modernen Krankenhausbetrieb, von der der leitende Arzt insbesondere auch dann profitiert, wenn er Wahlpatienten allein behandelt und dafür an anderer Stelle durch die nachgeordneten Ärzte entlastet wird (vgl. BVerwG, Urteile vom 23. Oktober 1980 - 2 C 7.79 - ZBR 1982, 379 <Ls> = Buchholz 237.5 § 79 HBG Nr. 2 sowie vom 29. August 1996 - 2 C 16.95 - BVerwGE 102, 29 = ZBR 1997, 20). Wie § 14 Abs. 2 HKHG zeigt, ist allerdings das gesamte ärztliche und nichtärztliche Personal an den Erträgen des Mitarbeiterfonds beteiligt, so dass die Abgabe letztlich dem Ausgleich nicht nur für Personalkosten, sondern auch für die Nutzung eines bestehenden eingerichteten und funktionierenden Krankenhauses dient. Im übrigen bedürfen die vom Kläger in diesem Zusammenhang vorgebrachten Einwände schon deshalb keiner vertieften Erörterung, weil die in den Mitarbeiterfonds entrichtete Abgabe in dem angefochtenen Bescheid rechnerisch voll berücksichtigt worden ist.

Die Vergleichsberechnung des Verwaltungsgerichts zur Prüfung der Angemessenheit des Vorteilsausgleichs von 20 % der bereinigten Bruttoeinkünfte im stationären Bereich (Äquivalenzberechnung, S. 16 bis S. 18 des Abdrucks) ist weder im rechtlichen Ansatz noch im rechnerischen Ergebnis zu beanstanden. Sie ergibt, dass der Vergleichsbetrag in Höhe des festgesetzten Vorteilsausgleichs von 276.652,06 DM zuzüglich des auf eigene Leistungen des Klägers entfallenden Teils der Abgabe an den Mitarbeiterfonds (84.676,46 DM), mithin insgesamt 361.328,52 DM weit unter 50 % des zu Grunde zu legenden Bruttoeinkommens aus Eigenleistungen in Höhe von 973.815,38 DM liegt. Weitere durch die Ausübung der Nebentätigkeit entstehende Kosten des Klägers (Versicherungen, Sekretärin, Abrechnungsstelle etc.), die seinen wirtschaftlichen Gewinn mindern, sind hierbei nicht zu berücksichtigen; denn sie sind in seiner Sphäre und nicht in derjenigen des Dienstherrn begründet und berühren nicht das beamtenrechtliche Nebentätigkeitsverhältnis als solches, sondern dessen Organisation durch den Kläger (vgl. dazu v. Roetteken/Rothländer, Hessisches Bedienstetenrecht, Stand: Oktober 2003, § 81 HBG Rn. 33).

Die pauschalierende Festlegung eines Vorteilsausgleichs ist auch der Höhe nach gerechtfertigt. Zwar trifft es zu, dass durch den Wahlarztabschlag nach § 6a GOÄ und die bundesrechtliche Kostenerstattung nach § 24 Abs. 2 BPflV diejenigen Vorteile des Krankenhausarztes, die sich aus einer Kostenersparnis ergeben, weitgehend kompensiert werden und zu Zwecken des Vorteilsausgleichs nicht mehr berücksichtigt werden dürfen. Unzulässig wäre es auch, den Vorteilsausgleich auf allgemein gestiegene Behandlungskosten und Einsparungen im Gesundheitssystem zu stützen; denn das Nutzungsentgelt kann allein zum Ausgleich der bei der Nebentätigkeit entstehenden Kosten bzw. Vorteile und nicht zur Deckung eines Haushaltsdefizits dienen. Der Kläger verkennt gleichwohl, dass ihm ein über die bloße Kostenersparnis weit hinausgehender Nutzungsvorteil verbleibt, der darin besteht, dass er auf ein bestehendes, funktionierendes betriebliches System einschließlich der personellen und sächlichen Infrastruktur zurückgreifen kann. Darin besteht ein grundlegender Unterschied zum Unternehmerrisiko eines niedergelassenen Arztes. Dieser Unterschied bleibt auch dann bestehen, wenn man mit dem Kläger ein Risiko des Leiters einer Klinik darin sieht, dass hauptsächlich durch seine unternehmerische Leistung Privatpatienten gewonnen werden. Als weiteres, markantes Merkmal des durch den vorhandenen Klinikbetrieb gewährleisteten, außergewöhnlichen Vorteils im Vergleich zur Situation niedergelassener Ärzte ist hervorzuheben, dass der Kläger die Nebentätigkeit auf der sicheren Grundlage seines voll alimentierten Hauptamts ausübt und nur wegen dieses Dienstverhältnisses berechtigt ist, die von seinem Dienstherrn auf dessen eigenes Risiko betriebene Einrichtung des Krankenhausbetriebes gewinnbringend zu nutzen.

Diese besonderen Umstände genügen den Anforderungen an die Darlegung eines Wahrscheinlichkeitsmaßstabes für die Pauschalierung des Nutzungsvorteils. Hierfür ist es regelmäßig ausreichend, wenn zwischen dem Maß des beamtenrechtlichen Nutzungsentgelts und der Inanspruchnahme von Personal, Material und Einrichtungen des Dienstherrn ein nachvollziehbarer, von den wirklichen Verhältnissen nicht ganz losgelöster Zusammenhang besteht (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 13. Dezember 1993 - 4 S 1915/92 - bei Juris, insoweit bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 23. Dezember 1994 - 2 NB 1.94 - a. a. O.). Die Kosten des Dienstherrn können pauschaliert werden. Wäre eine Ertragsrechnung nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen erforderlich, stünde der dafür erforderliche Aufwand insbesondere in einer komplexen Einheit wie einer Universitätsklinik nicht mehr in einem vertretbaren Verhältnis zu dem Wert des äquivalenten Nutzungsentgelts. Eine dahin gehende Regelung wäre nicht praktikabel (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 1974 - II C 36.70 - a. a. O.). Die Heranziehung der strengen Kriterien des Gebührenrechts zur Ermittlung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung ist ebenfalls nicht geboten; denn das Nutzungsentgelt nach §§ 81 Abs. 1 HBG, 7 Abs. 1 NtVO ist keine Gebühr und wird somit auch nicht vom Begriff der Verwaltungskosten nach § 1 Abs. 3 Hessisches Verwaltungskostengesetz (HessVwKostG) erfasst. Es handelt sich weder um eine Gegenleistung für hoheitliches Handeln noch um eine Leistung zur Deckung eines Finanzbedarfs (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16. Oktober 1985 - 6 B 1892/84 - ZBR 1986, 172), sondern um einen Vorteilsausgleich im Rahmen der beamtenrechtlich geregelten, durch ein individuelles Dienstverhältnis ermöglichten Inanspruchnahme von Einrichtungen des Dienstherrn.

Da die Berufung erfolglos bleibt, hat der Kläger gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt (§§ 127 BRRG, 183 HBG, 132 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 VwGO). Die im vorliegenden Fall auftreffenden Rechtsfragen sind in der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung hinreichend geklärt, so dass für eine Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache kein Raum ist.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 82.465,51 € festgesetzt.

Gründe:

Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 14 Abs. 1, 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GKG. Der Streitwert entspricht dem vom Kläger bestrittenen Teilbetrag des mit dem angefochtenen Bescheid festgesetzten Nutzungsentgelts in Höhe von 161.288,51 DM. Dieser Betrag ist in Euro umzurechnen.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).

Ende der Entscheidung