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2. Verletzungen der Pflicht zur Anzeige einer nicht genehmigungspflichtigen Nebentätigkeit und zur Erteilung einer vom Dienstherrn aus begründetem Anlass verlangten Auskunft können die Untersagung der Nebentätigkeit nach § 80 Abs. 3 Satz 4 HBG rechtfertigen.

1 UE 783/02

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Untersagung einer Nebentätigkeit

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 1. Senat - durch

Vorsitzenden Richter am Hess. VGH Kittelmann, Richter am Hess. VGH Kohlstädt, Richter am Hess. VGH Dr. Bark, ehrenamtliche Richterin Albert und ehrenamtliche Richterin Baumann

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 24. September 2003 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 31. Januar 2002 - 5 E 2748/00 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der vollstreckbaren Kosten des Beklagten abwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Untersagung einer wissenschaftlich-schriftstellerischen Nebentätigkeit. Er ist seit 1. September 1997 im Institut für Pharmakologie und Toxikologie am Fachbereich Humanmedizin der Philipps-Universität A-Stadt tätig. Mit Schreiben vom 27. Mai 1997 teilte der Universitätspräsident ihm mit, seine schriftstellerische Tätigkeit in Bezug auf die von ihm verfassten, auch im Buchhandel erhältlichen Lehrbücher der Physiologie, Chemie, Biologie, Physik und Biochemie sowie den als Manuskript herausgegebenen Grundriss der Physiologie für Mediziner und Naturwissenschaftler sei als Nebentätigkeit im Sinne von § 80 Abs. 1 Nr. 1 HBG anzusehen. Soweit hierfür Personal und Einrichtungen der Dienststelle eingesetzt würden, sei ein entsprechendes Nutzungsentgelt zu zahlen.

Mit Schreiben vom 19. Oktober 1999 forderte der Universitätspräsident den Kläger auf, ein Formblatt über seine Nebentätigkeit auszufüllen und zurückzugeben. Dem lag eine Mitteilung der Leiterin der Krankenpflegeschule an den Leiter der Personalabteilung des Klinikums zu Grunde, nach welcher der Kläger den Krankenpflegeschülerinnen und -schülern im Unterricht ein von ihm verfasstes Lehrbuch verkauft habe. Der Kläger gab am 5. November 1999 auf dem Formblatt als Nebentätigkeit "Wissenschaftliche, schriftstellerische Tätigkeit in meiner Freizeit" an und verneinte die Frage nach Entgelten oder geldwerten Vorteilen aus der Nebentätigkeit im Kalenderjahr. Auf entsprechende Nachfrage erklärte der Kläger mit Schreiben vom 23. Dezember 1999, er habe in den Jahren 1998 und 1999 nur Verluste aus seiner Tätigkeit erzielt und keine Entgelte oder geldwerten Vorteile daraus gezogen. Der Universitätspräsident forderte ihn mit Schreiben vom 19. Januar und 1. März 2000 auf, seine Einnahmen aus der schriftstellerischen Tätigkeit für die Jahre 1998 und 1999 durch entsprechende Belege nachzuweisen. Der Kläger verwies mit Schreiben vom 11. März 2000 auf seine bisherigen Angaben.

Nach Zustimmung des Personalrats untersagte der Präsident mit Bescheid vom 15. Juni 2000, bestätigt durch Widerspruchsbescheid vom 9. August 2000, dem Kläger die Ausübung schriftstellerischer Nebentätigkeiten und führte zur Begründung aus, dieser habe seine Tätigkeit weder dem Dienstvorgesetzten schriftlich angezeigt, noch habe er die geforderten Belege über seine Einnahmen für 1999 vorgelegt. Die Anzeige- und Auskunftspflicht diene der Kontrolle des Dienstherrn über Art und Umfang der nicht genehmigungspflichtigen Nebentätigkeiten. Auf die tatsächliche Erzielung eines Gewinns komme es nicht an.

Am 21. August 2000 hat der Kläger Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen, die Verkaufserlöse seiner wissenschaftlichen Werke deckten bei weitem nicht die Unkosten für Druck, Arbeitsmaterial, Anschaffung und Wartung seines privateigenen PC sowie für Telefon, Reisen, Auslieferung etc. Genauere Zahlen könne er nicht nennen; auf entsprechend detaillierte Angaben habe auch das Finanzamt in Anbetracht der ersichtlich negativen Einnahmen verzichtet. Dem Dienstherrn seien alle Umstände der Nebentätigkeit bekannt. Auch die erzielten Einnahmen könnten keinen Missbrauch darstellen, da es allein auf die tatsächlichen Gewinne ankommen könne. Die ihm vorgeworfene Dienstpflichtverletzung sei allenfalls geringfügig und rechtfertige in keiner Weise die Untersagung der durch das Recht auf freie Meinungsäußerung und die Freiheit der Wissenschaft geschützten schriftstellerischen Tätigkeit. Die unbefristete und unbedingte Untersagung sei darüber hinaus ermessensfehlerhaft. Der Beklagte verlange in keinem anderen Fall Auskünfte von Hochschullehrern über die aus wissenschaftlich-schriftstellerischer Tätigkeit erzielten Einnahmen. Im Januar 2000 habe die Justitiarin ihm gegenüber mündlich bestätigt, in seinem Fall bestehe keine Auskunftsverpflichtung.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid des Präsidenten der Philipps-Universität A-Stadt vom 15. Juni 2000 und den Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 9. August 2000 aufzuheben

sowie,

die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat erwidert, die Auskunftsverpflichtung beziehe sich unabhängig von einer Gewinn- und Verlustrechnung auf die Verkaufserlöse. Die Dienstbehörde müsse ihre Kontrollrechte auch in denjenigen Fällen wahrnehmen, in denen ein Beamter durch umfangreiche schriftstellerische Nebentätigkeiten, die auch seine Dienstfähigkeit berühren könnten, lediglich Verluste erwirtschafte. Die Untersagung sei zwar nicht befristet, stehe aber zur Disposition, sobald der Kläger seine Auskunftsverpflichtung erfüllt habe.

Mit Urteil vom 31. Januar 2002 hat das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid aufgehoben, soweit darin dem Kläger nicht nur eine weitere schriftstellerische Tätigkeit hinsichtlich der von ihm bis zum Zeitpunkt des Erlasses des Ausgangsbescheides verfassten Werke, sondern jegliche schriftstellerische Tätigkeit untersagt worden ist; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung wird ausgeführt, der Bescheid sei formell-rechtlich nicht zu beanstanden; insbesondere sei der Universitätspräsident für die Untersagung einer Nebentätigkeit nach § 80 Abs. 3 Satz 4 HBG sachlich zuständig. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift seien jedoch nur hinsichtlich der schriftstellerischen Tätigkeit des Klägers im Zeitpunkt der Untersagung erfüllt.

Das Verfassen wissenschaftlicher Lehrbücher sei eine Nebentätigkeit im beamtenrechtlichen Sinne, da dies nicht zu den Obliegenheiten des Klägers in seinem Hauptamt als Akademischer Oberrat gehöre. Seiner Anzeigepflicht (§ 80 Abs. 3 Satz 1, 1. Halbs. HBG) sei der Kläger nicht ordnungsgemäß nachgekommen. Die Angaben zur Art der Nebentätigkeit seien unpräzise; denn es hätte jedes vom Kläger verfasste Buch einschließlich der damit konkret verknüpften Tätigkeit bezeichnet werden müssen, um dem Dienstherrn die nach § 79 Abs. 2 HBG gebotene Beurteilung zu ermöglichen, ob dienstliche Interessen beeinträchtigt sein könnten. Allerdings habe für den Dienstherrn hinreichender Anlass zur Nachfrage bestanden, zumal ihm bekannt gewesen sei, dass der Kläger während des Unterrichts an der Krankenpflegeschule eigenhändig Lehrbücher verkauft habe; dabei hätte es sich um eine gewerbliche, nach § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HBG genehmigungspflichtige Tätigkeit handeln können. Auch zum zeitlichen Umfang der Nebentätigkeit habe der Kläger unvollständige Angaben gemacht. Er sei ferner verpflichtet gewesen, die erzielten bzw. künftig zu erwartenden Einnahmen zu offenbaren. Dies gelte auch dann, wenn "unter dem Strich" Verluste erwirtschaftet würden; denn als Entgelt im Sinne des § 80 Abs. 3 Satz 1 HBG sei abgesehen von der Erstattung barer Auslagen oder der Zahlung von Tage- und Übernachtungsgeldern jede Gegenleistung in Geld oder in Gestalt eines geldwerten Vorteils anzusehen.

Auf eine möglicherweise anders lautende Auskunft der Justitiarin komme es nicht an, da diese jedenfalls durch die Schreiben des Universitätspräsidenten vom 1. und 29. März 2000 hinfällig geworden sei. In diesen Schreiben komme die maßgebliche Rechtsauffassung des Dienstherrn zum Umfang der Auskunftspflicht des Klägers hinreichend klar zum Ausdruck.

Die Pflichtverletzung sei auch bei der Ausübung der Nebentätigkeit begangen worden. Hierunter sei nicht nur die Ausübung einer angezeigten Nebentätigkeit zu verstehen; in diesem Falle wäre der Dienstherr zu einer Untersagung nach § 80 Abs. 3 Satz 4 HBG allein auf Grund einer Verletzung der Anzeigepflicht nicht befugt. Dem Sinn und Zweck der Vorschrift entspreche allein die Auslegung, dass alle Dienstpflichtverletzungen im Zusammenhang mit der nicht genehmigten Nebentätigkeit, also auch die Verletzung der Anzeigepflicht, unter das Merkmal der Ausübung fielen. Da die Vorschrift der Sicherung künftigen pflichtgemäßen Verhaltens diene, genüge allerdings eine einmalige Pflichtverletzung nicht zur Begründung eines Verbots, wenn keine Wiederholung zu erwarten sei. Komme aber ein Beamter beharrlich seiner Anzeigepflicht nicht nach, so begründe bereits die Nebentätigkeit als solche eine ständige Dienstpflichtverletzung.

Die Untersagung einer weiteren schriftstellerischen Tätigkeit hinsichtlich der vom Kläger bis zum Erlass des Bescheides verfassten Werke sei auch nicht unverhältnismäßig, da der Kläger beharrlich gegen seine Anzeigepflicht nach § 80 Abs. 3 Satz 1 HBG verstoßen habe. Ein milderes Mittel zu ihrer Durchsetzung sei nicht erkennbar; insbesondere wäre eine disziplinarrechtliche Abmahnung in Form der qualifizierten Missbilligung (§ 6 Abs. 2 HDO) wegen ihrer erheblichen Tragweite nicht hinter den Wirkungen einer beamtenrechtlichen Untersagung zurückgeblieben. Ein mit einer Zwangsgeldandrohung bewehrter Verwaltungsakt wäre in Anbetracht der eindeutigen Weigerung des Klägers nicht tunlich gewesen.

Allerdings sei die weitergehende Untersagung jeglicher schriftstellerischen Tätigkeit mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht vereinbar. Eine Untersagung sei nur in demjenigen Umfang erforderlich, der es erlaube, in Zukunft die Verletzung dienstlicher Pflichten auszuschließen. Dem Kläger sei daher die Möglichkeit zuzugestehen, neue schriftstellerische Tätigkeiten aufzunehmen, die erst dann untersagt werden dürften, wenn der Kläger auch insoweit trotz nachhaltiger Aufforderung seiner Anzeigepflicht nach § 80 Abs. 3 Satz 1 HBG nicht nachkommen sollte.

Gegen das seinen Bevollmächtigten am 12. Februar 2002 zugestellte Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene, am 12. März 2002 eingelegte Berufung des Klägers.

Er hält die mit dem angefochtenen Bescheid verfügte Untersagung seiner schriftstellerischen Tätigkeit für insgesamt rechtswidrig und trägt vor, auch wenn er andere Werke nicht beabsichtige, stelle sich die angefochtene Verfügung als Totalverbot dar, da er seit vielen Jahren ausschließlich die bisher verfassten Werke bearbeite und vertreibe und nunmehr keine Neuauflagen mehr vorbereiten könne. Die schriftstellerische Tätigkeit stelle erst dann eine (genehmigungsfreie) Nebentätigkeit dar, wenn sie nicht nur zur reinen Wahrnehmung eines Grundrechts, sondern gegen Vergütung oder zur Erzielung von Einkünften ausgeübt werde. Er verfasse seine wissenschaftlichen Werke ausschließlich in seiner Freizeit außerhalb der Diensträume und nehme hierfür weder personelle noch sächliche Mittel des Dienstherrn in Anspruch. Die Kosten des Selbstverlages überstiegen bei weitem die Verkaufserlöse; eine Buchführung lohne sich nicht. Eine Gewinnerzielungsabsicht scheide aus.

Im Übrigen habe er das Formular vom 5. November 1999 vollständig, ausreichend und wahrheitsgemäß ausgefüllt. Unter "Entgelten oder geldwerten Vorteilen" seien nach seiner dem Wortlaut des § 80 Abs. 3 Satz 1 HBG entsprechenden Auffassung nur Einnahmen zu verstehen, die die damit verbundenen Kosten überstiegen. Er erziele jedoch keinerlei Gewinne; dem entspreche es, dass auch das Finanzamt seit etwa 20 Jahren auf nähere Angaben zu diesen Umsätzen verzichte. Somit habe er die nach seiner Ansicht zutreffende Auskunft gegeben. Eine hiervon abweichende, auf § 79 Abs. 4 HBG gestützte Rechtsauffassung des Dienstherrn könne keine Dienstpflichtverletzung des Klägers begründen. Eine solche wäre jedenfalls so geringfügig, dass sie die weitreichende Folge des Nebentätigkeitsverbots nicht trage. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn hätte es geboten, zunächst die Erfüllung der Auskunftspflicht durch Verwaltungsakt zu verlangen und deren Inhalt und Umfang gerichtlich klären zu lassen. Die Ausübung der Nebentätigkeit bestehe im Verfassen, Verlegen und Vertreiben der fraglichen Bücher. Bei diesen Tätigkeiten seien jedenfalls keine Dienstpflichten verletzt worden. Die Prüfung, welcher Teil der Nebentätigkeit den Tatbestand einer Pflichtverletzung erfülle, sei zwingende Voraussetzung einer fehlerfreien Ermessensausübung. Wenn der Dienstherr der Auffassung sei, dass der Kläger aus seinem Selbstverlag Einkünfte erziele, hätte es genügt, ihm das Verlagsgeschäft zu untersagen. Er hätte dann zumindest die Möglichkeit, seine Bücher einem Drittverlag zum Druck und Vertrieb zu überlassen. Mit dem Verbot der schriftstellerischen Tätigkeit werde er im Ergebnis wissenschaftlich mundtot gemacht.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 31. Januar 2002 - 5 E 2748/00 - aufzuheben, soweit darin die Klage abgewiesen worden ist, und nach seinem in erster Instanz gestellten Antrag zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er macht geltend, es sei nicht nachvollziehbar, dass das Verfassen der wissenschaftlichen Lehrbücher des Klägers eine reine Freizeitbeschäftigung gewesen sei. Der Verkauf der Bücher gegen Entgelt zeige, dass deren Herstellung auch auf wirtschaftlichen Erwerb gerichtet sei, selbst wenn dieser nicht kostendeckend gewesen sei. Die Bewertung einer schriftstellerischen Tätigkeit als Nebentätigkeit mit den daraus folgenden Kontrollrechten des Dienstherrn und Anzeigepflichten des Beamten hänge nicht davon ab, ob die Werke mit Gewinn verkauft würden. Die Information des Dienstherrn über den Umfang der zeitlichen Inanspruchnahme sei wesentlich für die Prüfung der Frage, ob die Nebentätigkeit dienstliche Interessen berühre. Der Erlass eines Verwaltungsakts mit dem Ziel der Klärung der Frage des geldwerten Vorteils hätte an der fehlenden Auskunftsbereitschaft des Klägers nichts ändern können. Eine Beschränkung der Untersagung auf das Verlagsgeschäft sei nicht geboten gewesen, weil die Verfügung wegen der nachhaltigen Verletzung der Auskunftspflicht ergangen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der den Kläger betreffenden Personalakte (587540) sowie des Verwaltungsvorgangs (2 Hefter) verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Die vom Verwaltungsgericht nach § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO zugelassene Berufung ist auch im Übrigen zulässig, jedoch nicht begründet.

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist allein derjenige Teil der Untersagungsverfügung vom 15. Juni 2000, der die in der Vergangenheit bis zum Erlass der Verfügung ausgeübte Nebentätigkeit des Klägers betrifft. Soweit das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid im Hinblick auf die Untersagung einer zukünftigen schriftstellerischen Tätigkeit teilweise aufgehoben hat, ist das Urteil rechtskräftig geworden, nachdem der Beklagte seinerseits kein Rechtsmittel eingelegt hat.

In dem bezeichneten Umfang ist der Bescheid nicht rechtswidrig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Rechtsgrundlage der Untersagung ist § 80 Abs. 3 Satz 4 HBG. Danach ist eine nicht genehmigungsfreie Nebentätigkeit ganz oder teilweise zu untersagen, wenn der Beamte bei ihrer Ausübung dienstliche Pflichten verletzt. Die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm sind erfüllt; die dem Beklagten hinsichtlich des Umfangs der Untersagung obliegende Ermessensentscheidung erweist sich bezogen auf den Streitgegenstand des Berufungsverfahrens als fehlerfrei. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist im Ergebnis nicht verletzt worden.

Es bedarf keiner vertieften Darlegung, dass das Verfassen und Verlegen wissenschaftlicher Werke regelmäßig und auch hier eine nicht genehmigungspflichtige schriftstellerisch-wissenschaftliche Nebentätigkeit im Sinne des § 80 Abs. 1 Nr. 1 HBG darstellt. Unstreitig zählen diese Tätigkeiten nicht zum Hauptamt des Klägers als Akademischer Oberrat am Klinikum des Beklagten. Ob eine nebentätigkeitsrechtlich unbeachtliche, bloße Freizeitbeschäftigung vorliegt, ist in erster Linie danach zu beurteilen, ob die Tätigkeit auf Erwerb gerichtet oder wirtschaftlich bedeutsam ist oder ob sie den Beamten erheblich in Anspruch nimmt (vgl. die Nachweise bei Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl., Rn. 242 mit Fn. 6a, S. 162 f.). Der Verkauf selbst verfasster Bücher ist jedenfalls wirtschaftlich bedeutsam und unterscheidet sich darin grundlegend von typischen Freizeitaktivitäten wie Familienleben, Geselligkeit, Sport oder der Mitwirkung in Vereinen und Verbänden. Entgegen der Ansicht des Klägers kommt es für diese Abgrenzung nicht darauf an, ob die schriftstellerische Tätigkeit außerhalb der Diensträume und ohne den Gebrauch persönlicher oder sächlicher Mittel des Dienstherrn stattfindet und ob eine Gewinnerzielungsabsicht besteht.

Mit zutreffender Begründung ist das Verwaltungsgericht weiter davon ausgegangen, dass der Kläger eine ihm nach § 80 Abs. 3 Sätze 1 und 3 HBG obliegende dienstliche Pflicht zur Erteilung einer schriftlichen Auskunft über Art und Umfang seiner Nebentätigkeit verletzt hat. Die entsprechende Aufforderung des Beklagten vom 19. Oktober 1999 war rechtlich nicht zu beanstanden. Das Auskunftsverlangen war vielmehr ermessensgerecht, nachdem der Beklagte Kenntnis von den Verkaufsaktivitäten des Klägers erlangt hatte, die ihrerseits einen hinreichend begründeten Anlass (§ 80 Abs. 3 Satz 3 HBG) zu einer auf den Hinweis vom 27. Mai 1997 gestützten Nachfrage darstellten. Der Sache nach handelte es sich um eine dienstliche Weisung, die grundsätzlich vom Kläger zu befolgen war (§ 70 Satz 2 HBG).

Zu Unrecht wendet der Kläger ein, ihn treffe keine Anzeigeverpflichtung im Sinne des § 80 Abs. 1 Satz 1 HBG, weil für seine schriftstellerische Tätigkeit jedenfalls im wirtschaftlichen Ergebnis kein Entgelt und kein geldwerter Vorteil geleistet werde. Was unter Entgelt zu verstehen ist, richtet sich nach der gesetzlichen Definition der Vergütung in § 79 Abs. 4 HBG (vgl. auch § 4 Abs. 1 Bundesnebentätigkeitsverordnung - BNV -). Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Entgeltlichkeit einer anzeigepflichtigen Nebentätigkeit im Rahmen des § 80 Abs. 3 Satz 1 HBG nicht anders zu beurteilen ist als bei der Prüfung ihrer Genehmigungsbedürftigkeit nach § 79 Abs. 1 Nr. 3 HBG (vgl. v. Roetteken/Rothländer, Hessisches Bedienstetenrecht, 7. Aufl., Rn. 50 zu § 80 HBG). Vergütung ist danach jede Gegenleistung in Geld oder geldeswerten Vorteilen, ausgenommen der Ersatz barer Auslagen, Fahrtkosten sowie Tage- und Übernachtungsgelder in der durch das Hessische Reisekostengesetz bestimmten Höhe. Ob der Beamte mit seiner Nebentätigkeit nach Abzug aller Unkosten tatsächlich einen Gewinn erzielt, ist hierfür ebenso wie für die Begriffsbestimmung des Entgelts in § 80 Abs. 3 Satz 1 HBG unerheblich. Vielmehr kommt es allein darauf an, ob der Beamte in kausaler Folge der Ausübung der Nebentätigkeit von Dritten Geldleistungen oder geldwerte Vorteile erhält (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 1990 - 2 C 45.88 - BVerwGE 87, 1 = ZBR 1991, 142), nicht aber darauf, ob ihm letztlich ein wirtschaftlicher Vorteil verbleibt. Unentgeltlich ist eine Nebentätigkeit nur dann, wenn sie ohne Erwartung, Anspruch oder Aussicht auf eine Gegenleistung in Geld oder Geldeswert ausgeübt wird (vgl. Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, BBG, Stand: August 2001, Rn. 6 zu § 66).

Die Anzeigepflicht des Klägers konnte auch nicht durch eine anderslautende, angeblich im Januar 2000 erteilte mündliche Rechtsauskunft der Justitiarin des Beklagten entfallen, wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat. Diese Auskunft war überholt. Der Universitätspräsident als Dienstvorgesetzter des Klägers hat im März 2000 die für diesen allein maßgebliche Rechtsauffassung (vgl. § 70 Satz 2 HBG) mit zwei Schreiben hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht.

Durch die unvollständigen, teilweise unzutreffenden Angaben auf dem Formblatt vom 5. November 1999 und in seinem Schreiben vom 23. Dezember 1999 hat der Kläger dienstliche Pflichten verletzt. Ebenso wie die schriftliche Anzeige nach § 80 Abs. 1 Satz 1 HBG dient auch das Auskunftsverlangen nach Satz 3 der Vorschrift dem Zweck, dem Dienstherr die Prüfung zu ermöglichen, ob die Nebentätigkeit genehmigungspflichtig ist (§ 79 Abs. 1 Nr. 3 HBG) oder ob dienstliche Interessen beeinträchtigt werden (§ 79 Abs. 2 HBG). Der notwendige Inhalt der Auskunft ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut ("Art und Umfang"). Erforderlich ist danach eine detaillierte Auskunft über die konkreten Tätigkeiten, die zeitliche Inanspruchnahme und über die erzielten bzw. zu erwartenden Einnahmen des Beamten. Diesen Anforderungen werden die Angaben des Klägers vom 5. November und 23. Dezember 1999, auf die er später ausdrücklich verwiesen hat, in keiner Weise gerecht. Dies bedarf keiner ins Einzelne gehenden Darlegung, zumal der Kläger bereits das Bestehen, jedenfalls aber den Umfang der Auskunftspflicht hinsichtlich des erzielten Entgelts mit der unzutreffenden Behauptung bestreitet, seine Angaben seien vollständig und erschöpfend gewesen.

Die Pflichtverletzung erfolgte auch "bei der Ausübung" der Nebentätigkeit (§ 80 Abs. 3 Satz 4 HBG). Der Senat legt diesen Begriff ebenso wie das Verwaltungsgericht weit aus. Sowohl die in § 80 Abs. 3 Satz 1 HBG geforderte vorherige Anzeige als auch die in Satz 3 der Vorschrift geregelte Auskunft stellen Rechtspflichten dar, die mit der Ausübung der Nebentätigkeit unmittelbar verbunden sind, indem sie sicher stellen, dass diese im Einklang mit den beamtenrechtlichen Vorschriften und den berechtigten Interessen des Dienstherrn erfolgt. Dieser Zweck könnte nicht erreicht werden, wenn eine Verletzung der Anzeige- bzw. Auskunftspflicht nicht die Untersagung der entsprechenden Nebentätigkeit, sondern allenfalls Sanktionen unterhalb der Schwelle disziplinarrechtlicher Maßnahmen (vgl. §§ 5, 6 Abs. 2 HDO) nach sich ziehen könnte.

Soweit in der Literatur teilweise die Auffassung vertreten wird, das Unterlassen der Anzeige sei nicht bereits als Pflichtverletzung bei der Ausübung der Nebentätigkeit anzusehen, sondern allenfalls als Indiz dafür, dass der Beamte seine aus dem Hauptamt folgenden Pflichten nicht mehr voll erfülle (vgl. insbesondere Geis in: Fürst, GKÖD, Stand: März 2001, Bd. I, K § 66 Rn. 110; im Ergebnis ebenso Plog/Wiedow/Beck/ Lemhöfer, BBG, Stand: Juni 2003, Anm. 25 zu § 66; v. Roetteken/Rothländer a. a. O., Anm. 50 zu § 80 HBG), vermag dies den Senat nicht zu überzeugen. Die hierfür gegebene Begründung, Sinn und Zweck der Untersagungsmöglichkeit (nach § 66 Abs. 2 Satz 3 BBG) sei es, die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben des Beamten sicher zu stellen, zwingt nach Auffassung des Senats nicht zu einer engen Auslegung des Merkmals "bei ihrer Ausübung" in § 80 Abs. 3 Satz 4 HBG (vgl. § 66 Abs. 2 Satz 3 BBG).

Zwar trifft es zu, dass die bei Aufnahme einer genehmigungsfreien Nebentätigkeit bestehende Anzeigepflicht in erster Linie dazu dient, dem Dienstherrn die erforderliche Sachverhaltsfeststellung zu ermöglichen und ihn in die Lage zu versetzen, die Vereinbarkeit der Nebentätigkeit mit den Dienstpflichten aus dem Hauptamt des Beamten zu prüfen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass allein die vorbeugende Vermeidung zukünftiger, während der Dauer der Nebentätigkeit zu besorgender Dienstpflichtverletzungen dem Zweck der Anzeigepflicht entspricht (so wohl Plog/Wiedow/Beck a. a. O. Anm. 24 zu § 66). Einem solchen vorbeugenden Zweck dienen zweifellos die in § 79 Abs. 2 Satz 2 HBG aufgeführten Versagungsgründe für genehmigungspflichtige Nebentätigkeiten, wie sich bereits aus dem Wortlaut des § 79 Abs. 2 Satz 1 HBG ("... wenn zu besorgen ist ...") ergibt. Unstreitig ist, dass es sich demgegenüber bei den in § 80 Abs. 3 Sätze 1 und 3 HBG statuierten Anzeige- und Auskunftspflichten um selbständige Dienstpflichten handelt, deren Verletzung einen Verstoß gegen das Gehorsamsgebot (§ 70 Satz 2 HBG) begründet. Diese Dienstpflichten gelten auch und gerade für die erstmalige Aufnahme der Nebentätigkeit. Verhält sich der Beamte bei dieser Gelegenheit pflichtwidrig, so vereitelt er im Ergebnis die dem Dienstherrn obliegende, vorherige Prüfung der beamtenrechtlichen Rechtmäßigkeit der Nebentätigkeit, die der Anzeigepflicht ihr Gewicht verleiht. Würde man die Anzeige der Nebentätigkeit begrifflich von der "Ausübung" lösen, so wäre einer auf die Nebentätigkeit bezogenen Sanktion des Dienstherrn die Grundlage entzogen; der Dienstherr wäre auf disziplinarrechtliche Schritte angewiesen. Wird die Nebentätigkeit tatsächlich bereits ausgeübt, so bedarf es für ein Auskunftsverlangen eines begründeten Anlasses (§ 80 Abs. 3 Satz 3 HBG).

Für die Richtigkeit dieser Auslegung spricht auch die vorliegende Fallkonstellation, in der eine bereits seit langem ausgeübte Nebentätigkeit durch eine Gesetzesänderung (Art. 3 Abs. 2 des Gesetzes zur Änderung des Hessischen Beamtengesetzes und der Nebentätigkeitsverordnung vom 25. November 1998, GVBl. I S. 492) erstmals von der Anzeigepflicht erfasst wird. In einem derartigen Fall kann schon in tatsächlicher Hinsicht kein Zweifel daran bestehen, dass diese Pflicht gegebenenfalls "in Ausübung" der bereits begonnenen und über diesen Zeitpunkt hinaus fortgesetzten Nebentätigkeit verletzt wird; dem Merkmal "vor ihrer Aufnahme" in § 80 Abs. 3 Satz 1 HBG kann demgemäß nur für diejenigen Fälle Bedeutung zukommen, in denen die Nebentätigkeit erstmals nach In-Kraft-Treten der Gesetzesänderung aufgenommen wird. Nur in diesen Fällen kann zweifelhaft sein, ob eine Verletzung der Anzeigepflicht vor Aufnahme der Nebentätigkeit vom Begriff der Ausübung erfasst wird.

Liegen die tatsächlichen Voraussetzungen einer Dienstpflichtverletzung vor, so ist die Nebentätigkeit nach dem Wortlaut des § 80 Abs. 4 Satz 3 HBG zwingend zu untersagen. Eine darin liegende Einschränkung der Grundrechte des Klägers aus Art. 5 Abs. 1 und 3 GG ist durch die ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung gerechtfertigt. Im Ermessen des Beklagten steht lediglich die Reichweite der Untersagung ("ganz oder teilweise"). Die hier noch streitgegenständliche Entscheidung, dem Kläger die Fortsetzung der bis zum Erlass des Bescheides ausgeübten Nebentätigkeit in Bezug auf seine bisherigen Veröffentlichungen zu untersagen, hält gerichtlicher Überprüfung stand.

Mit zutreffender Begründung hat das Verwaltungsgericht im Einzelnen dargelegt, dass eine mildere, gleichwohl Erfolg versprechende Maßnahme zur Durchsetzung der dem Kläger obliegenden Anzeige- bzw. Auskunftspflicht nicht ersichtlich ist. Der Erlass eines zwangsgeldbewehrten Verwaltungsakts dürfte in Anbetracht der hartnäckigen Weigerung des Klägers nicht zweckmäßig sein, so dass dahinstehen kann, ob § 80 Abs. 4 Satz 3 HBG den Beklagten hierzu ermächtigt. Eine Maßnahme nach § 6 Abs. 2 HDO erscheint zur Durchsetzung der Absicht des Dienstherrn, eine lückenlose Auskunft über Art und Umfang einer Nebentätigkeit zu erhalten, ebenfalls unzweckmäßig, zumal nicht eine Maßregelung des Klägers, sondern die Erlangung bestimmter Informationen erwirkt werden soll. Eine teilweise, nur auf das Verlagsgeschäft bezogene Untersagung kommt entgegen der Ansicht des Klägers ebenfalls nicht in Betracht; denn sie setzt zumindest die positive Tatsachenkenntnis des Dienstherrn von der auf den Verkauf und Vertrieb der Bücher bezogenen Tätigkeit des Klägers voraus. Dahin gehende Informationen hatte der Kläger im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 9. August 2000 (vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) jedoch nicht erteilt.

Zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung führt der Vortrag des Klägers in der mündlichen Verhandlung am 24. September 2003, er habe die verlegerische Tätigkeit auf seine Tochter übertragen. Abgesehen davon, dass es auf Änderungen des Sachverhalts nach Erlass des Widerspruchsbescheides im vorliegenden Berufungsverfahren nicht mehr ankommt, wäre der Kläger auch hier verpflichtet, im Einzelnen anzugeben, welchen Umfang diese Tätigkeit hat und welche Beträge er von seiner Tochter erhält.

Es ist nunmehr Sache des Klägers, die verlangten Auskünfte zu erteilen und dadurch der Untersagung der Nebentätigkeit insgesamt die Grundlage zu entziehen. Aus dem gleichen Grund war auch eine ausdrückliche Befristung der Untersagung in dem angefochtenen Bescheid entbehrlich.

Über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO) hat das Verwaltungsgericht in eigener Zuständigkeit zu entscheiden.

Da die Berufung erfolglos bleibt, hat der Kläger nach § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen zur Klärung der Frage, ob die Untersagung einer genehmigungsfreien Nebentätigkeit auf die Verletzung einer Anzeige- und Auskunftspflicht gestützt werden kann.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 4.000,00 € festgesetzt.

Gründe:

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 14 Abs. 1, 13 Abs. 1 GKG. Der Senat geht ebenso wie das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 31. Januar 2002 vom sog. Auffangstreitwert nach § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG aus. Für eine Herabsetzung des Streitwerts im Hinblick auf die Beschränkung des Streitgegenstandes durch die Teilrechtskraft des angefochtenen Urteils bestehen keine tragfähigen Anhaltspunkte, zumal der Kern der Tätigkeit des Klägers nach seinen eigenen Angaben in der verlegerischen Betreuung der bisher verfassten Werke lag. Die Vorschrift ist in der Fassung des Gesetzes vom 27. April 2001 (BGBl. I S. 751, 3422) anzuwenden, weil die Berufung nach der Währungsumstellung eingegangen ist (vgl. § 73 Abs. 1 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).

Ende der Entscheidung