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Beginn der Entscheidung

Gericht: Hessischer Verwaltungsgerichtshof
Urteil verkündet am 18.11.2008
Aktenzeichen: 2 UE 1476/07
Rechtsgebiete: EWG (VO) 1191/69, PBefG


Vorschriften:

EWG (VO) 1191/69
PBefG § 8 Abs. 4
PBefG § 13
PBefG § 13 a
1. Eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG können nur Verkehrsunternehmen erbringen, die gemäß Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO (EWG) 1191/69 vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen sind.

2. Verkehrsunternehmen, deren Tätigkeit im Bereich der "Verkehrsdienste", die Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes i . S. der V0 (EWG) 1169/91 unterliegen, auf den Betrieb von Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdiensten beschränkt ist, können auch dann eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen i. S. des § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG erbringen, wenn sie zudem Gelegenheitsverkehr durchführen.

3. Die Berücksichtigung eines Antrags auf Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen gemäß § 8 Abs.4 Satz 1 PBefG ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Aufgabenträger die Initiative für die Ausschreibung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen ergriffen hat, bevor die Genehmigungsbehörde durch öffentlich bekannt gemachte verfahrensleitende Festsetzungen wie Antragsfristen rechtssicher bestimmt hat, bis zu welchem Zeitpunkt Anträge auf Genehmigung der Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen für neu zu vergebende Linienverkehrsstrecken gestellt werden können.


HESSISCHER VERWALTUNGSGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 UE 1476/07

Verkündet am 18. November 2008

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Erteilung einer Genehmigung zur Personenbeförderung mit Kraftfahrzeugen im Linienverkehr - "Linienbündel Grünberg/Fernwald"

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 2. Senat - durch

Vorsitzenden Richter am Hess. VGH Dr. Dyckmans, Richter am Hess. VGH Hassenpflug, Richter am Hess. VGH Pabst, ehrenamtlichen Richter Falkowski, ehrenamtliche Richterin Hebel

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18. November 2008 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerinnen wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 12. Juni 2007 - 6 E 50/06 - abgeändert.

Der Bescheid des Beklagten vom 9. Dezember 2005 - 33-66f 02 - RKH (G-F) Anh. 94/2005 und 33-66f 02 - E (G-F) Anh. 93/2005 - wird aufgehoben.

Der Beklagte wird verpflichtet, den Genehmigungsantrag der Klägerinnen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des gesamten Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen haben die Klägerinnen zu 1/5, der Beklagte und der Beigeladene zu 2. zu je 3/10 und die Beigeladene zu 1. zu 1/5 zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleitung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, falls nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerinnen begehren die Aufhebung der der Beigeladenen zu 1. erteilten Genehmigung für die Einrichtung und den Betrieb eines gemeinwirtschaftlichen Linienverkehrs mit Kraftfahrzeugen für das Linienbündel Grünberg/Fernwald, bestehend aus den Linien 110 Gießen-Grünberg, 220 Gießen-Fernwald/Albach sowie 600 Gießen-Grünberg/Queckborn, und die Erteilung der Genehmigung für den Betrieb des eigenwirtschaftlichen Linienverkehrs für das o.g. Linienbündel.

Das Verkehrsunternehmen ...-Bus GmbH, deren Gesellschafter die Klägerinnen sind, hatte sich an einer Ausschreibung, die von der Beigeladenen zu 2., dem Verkehrsverbund Gießen GmbH (V.V.G.) und dem Rhein-Main-Verkehrsverbund GmbH (RMV) für das o. g. Linienbündel im Rahmen des Ausschreibungspaketes 2006 B ZOV durchgeführt worden war, beteiligt. Nachdem die unterlegenen Bieter, zu denen auch die -...-Bus GmbH gehörte, am 21. Juli 2005 über die beabsichtigte Erteilung des Zuschlages an die Beigeladene zu 1. informiert worden waren, beantragten die Klägerinnen unter dem 22. Juli 2005 bei dem Beklagten die Erteilung der Genehmigung gemäß § 13 Personenbeförderungsgesetz - PBefG - i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 3 PBefG für den eigenwirtschaftlichen Betrieb des Verkehrs im o. g. Linienbündel. Am 8. August 2005 erteilte der Beigeladene zu 2. der Beigeladenen zu 1. den Zuschlag und schloss am 18. August 2005 mit ihr einen "Verkehrs-Service-Vertrag" für das o. g. Linienbündel. Die Beigeladene zu 1. schloss mit der Verkehrsverbund Gießen GmbH einen Betriebsführungsvertrag, mit dem die Betriebsführung von der Beigeladenen zu 1. auf die V.V.G. und von dieser die tatsächliche Verkehrsbedienung auf die Beigeladene zu 1. übertragen wurde.

Am 25. August 2005 beantragte die Beigeladene zu 1. bei dem Beklagten die Erteilung einer Genehmigung gemäß § 13 a PBefG für die Erbringung der Verkehrsleistungen in dem o. g. Linienbündel als gemeinwirtschaftlicher Verkehr und die Genehmigung der Übertragung der Betriebsführung gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 PBefG auf die V.V.G.. Nachdem im Anhörverfahren die Klägerinnen Einwendungen gegen eine Genehmigungserteilung an die Beigeladene zu 1. mit der Begründung erhoben hatten, ihr Antrag auf eigenwirtschaftlichen Betrieb gemäß § 13 PBefG gehe dem Antrag der Beigeladenen zu 1. für gemeinwirtschaftlichen Betrieb nach § 13 a PBefG vor, erteilte der Beklagte nach Verlängerung der Entscheidungsfristen gemäß § 5 Abs. 1 Sätze 3 und 4 PBefG unter dem 9. Dezember 2005 der Beigeladenen zu 1. die beantragte Genehmigung für die Zeit bis 15. Dezember 2013. Zudem wurde die beantragte Übertragung der Betriebsführung auf die Verkehrsgesellschaft ......................... gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 PBefG genehmigt. Bis zum 10. Juni 2006 wurde eine einstweilige Erlaubnis gemäß § 20 PBefG erteilt. Der Antrag der Klägerinnen auf eine Erteilung einer Genehmigung nach § 13 PBefG wurde unter Zurückweisung der Einwendungen gegen die Erteilung der Genehmigung an die Beigeladene zu 1. abgelehnt.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Beigeladene zu 1., die seit Jahrzehnten die Linien 110 und 220, die Bestandteil des streitgegenständlichen Linienbündels seien, betreibe, erfülle die Voraussetzungen für eine Genehmigung bei gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen i. S. des § 13 a PBefG. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf das Kriterium der "geringsten Kosten", da die Beigeladene zu 1. den Zuschlag aufgrund des durchgeführten Ausschreibungsverfahrens erhalten habe. Der Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehrsbedienung i. S. des § 8 Abs. 4 PBefG greife hier zu Gunsten der Klägerinnen nicht, da aufgrund der Zuschussbedürftigkeit nach § 45 a PBefG im Ausbildungsverkehr und für die unentgeltliche Beförderung schwerbehinderter Menschen nach §§ 145, 148 SGB IX der Verkehr als gemeinwirtschaftlich zu qualifizieren sei. Jeder öffentliche Zuschuss führe dazu, dass die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Teilbereichsausnahme im Hinblick auf § 8 Abs. 4 PBefG zu verneinen seien.

Gegen den dem Bevollmächtigten der Klägerinnen am 14. Dezember 2005 zugestellten Bescheid hat dieser mit am 5. Januar 2006 bei dem Verwaltungsgericht Gießen eingegangenem Schriftsatz Klage erhoben, mit der er die Aufhebung der der Beigeladenen zu 1. erteilten Genehmigung sowie die Verpflichtung des Beklagten begehrt, den Klägerinnen die beantragte Genehmigung gemäß § 13 PBefG zu erteilen. Zum Vorbringen und den Anträgen der Beteiligten im erstinstanzlichen Verfahren wird gemäß § 130 b Satz 1 VwGO auf den Tatbestand des verwaltungsgerichtlichen Urteils Bezug genommen, dessen Feststellungen sich der Senat insoweit in vollem Umfang zu Eigen macht.

Das Verwaltungsgericht Gießen hat mit Urteil vom 12. Juni 2007 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Erteilung der Genehmigung gemäß § 13 a PBefG an die Beigeladene zu 1. sei rechtmäßig; ihr stehe insbesondere kein Genehmigungsanspruch der Klägerinnen gemäß § 13 PBefG entgegen. Insoweit bestehe kein Vorrang des Antrags auf Erteilung für eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen. Zwar könne die Eigenwirtschaftlichkeit der Verkehrsleistungen, für die die Klägerinnen die Genehmigung beantragt hätten, nicht im Hinblick auf die Zuschüsse gemäß § 45 a PBefG und § 148 SGB IX verneint werden. § 8 Abs. 4 PBefG stelle nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Oktober 2006 eine rechtssichere Teilbereichsausnahme von der VO (EWG) Nr. 1191/69 dar. Danach stünden Zuschüsse der öffentlichen Hand zu den Kosten einer Verkehrsleistung deren Eigenwirtschaftlichkeit nicht entgegen. Die Klägerinnen unterfielen aber nicht dieser Teilbereichsausnahme für den eigenwirtschaftlichen Verkehr. Diese Ausnahme erfasse keine Unternehmen, die neben dem Personennahverkehr auch sonstigen Reiseverkehr betrieben. Auch wenn §§ 8 Abs. 4, 13 PBefG eine solche Einschränkung nicht enthielten, seien diese Bestimmungen aufgrund des Vorrangs der gemäß Art. 249 Abs. 2 EGV in Deutschland unmittelbar anwendbaren VO (EWG) Nr. 1191/69 entsprechend einschränkend auszulegen. Das das Vorliegen einer rechtssicheren Teilbereichsausnahme bestätigende Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Oktober 2006 verhalte sich nicht zur Reichweite einer Teilbereichsausnahme im Hinblick auf die von dieser erfassten Unternehmen. Da die Klägerinnen zu 1. und 2. im maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigungserteilung an die Beigeladene zu 1. Inhaber einer Genehmigung für die Ausführung von Gelegenheitsverkehren gewesen seien, seien sie keine Unternehmen im Sinne des Art. 1 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 1191/69, die der Teilbereichsausnahme unterfallen könnten.

Der Erteilung der Genehmigung an die Beigeladene zu 1. stehe auch kein Genehmigungsanspruch der Klägerinnen aus § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG unter dem Gesichtspunkt des sog. "besseren Angebotes" entgegen. Da den Klägerinnen keine eigenwirtschaftliche Genehmigung nach § 13 PBefG erteilt werden konnte und eine gemeinwirtschaftliche Genehmigung nach § 13 a PBefG grundsätzlich zu erteilen sei, soweit sie für die Umsetzung einer Verkehrsleistung aufgrund einer Auferlegung oder Vereinbarung i. S. der VO (EWG) Nr. 1191/69 erforderlich sei und dabei die Lösung mit den geringsten Kosten für die Allgemeinheit gewählt werde, sei hier maßgeblich, dass die Beigeladene zu 1. den Zuschlag im Ausschreibungsverfahren aufgrund des Angebotes mit den geringsten Kosten erhalten habe. Zudem sei eine fehlende Übereinstimmung mit dem Nahverkehrsplan im Hinblick auf die Genehmigung bei gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen nach § 13 a Abs. 1 PBefG kein Versagungsgrund.

Einem Erfolg des Verpflichtungsbegehrens der Klägerinnen auf Erteilung der Liniengenehmigungen stehe der Bestand der der Beigeladenen zu 1. erteilten Genehmigung i. S. des § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG entgegen. Daraus ergebe sich, dass während der Geltungsdauer der einem Unternehmer erteilten Liniengenehmigung ein anderer Bewerber in der Regel keine Möglichkeit habe, eine entsprechende Genehmigung zu erhalten. Da eine rechtmäßig erteilte Genehmigung nicht deshalb wieder entzogen werden könne, weil während eines anschließenden Rechtsstreits ein anderer Bewerber die Genehmigungsvoraussetzungen erfülle, könne dahinstehen, ob die Klägerinnen nunmehr die Voraussetzungen des Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO (EWG) Nr. 1191/69 erfüllten.

Gegen das dem Bevollmächtigten der Klägerinnen am 2. Juli 2007 zugestellte Urteil hat dieser mit am 16. Juli 2007 bei dem Verwaltungsgericht Gießen eingegangenem Schriftsatz die von dem Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Zur Begründung der Berufung führt er im Wesentlichen aus, das angefochtene Urteil sei fehlerhaft, weil es eine Genehmigung nach § 13 PBefG für die Klägerinnen im Hinblick darauf ausschließe, dass sie neben Stadt-, Vorort- und Regionalverkehr auch Reisebusdienstleistungen erbrächten und daher nicht der Teilbereichsausnahme der VO (EWG) Nr. 1191/69 für eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen unterfielen. Dies sei schon deshalb fehlerhaft, weil die VO (EWG) Nr. 1191/69 auf die Betriebs-, Beförderungs- und Tarifpflichten nach dem Personenbeförderungsgesetz nicht anwendbar seien, weil dies keine "Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes" i. S. des Art. 2 Abs. 1 der o. g. Verordnung seien. Im Rahmen der Genehmigung nach § 13 PBefG würden diese Pflichten "freiwillig" übernommen, es erfolge keine Auferlegung der Pflichten durch die Genehmigung selbst. Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes i. S. der VO (EWG) Nr. 1191/69 lägen nur dann vor, wenn sie nicht "im eigenen wirtschaftlichen Interesse" i. S. des Art. 2 Abs. 1 der Verordnung erbracht würden. Dies sei aber bei eigenwirtschaftlich erbrachten Verkehrsleistungen der Fall.

Die Anwendung der §§ 8, 13 PBefG sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch nicht gemäß Art. 1 Abs. 1 UA 2 der VO (EWG) Nr. 1191/69 beschränkt. Unabhängig davon, dass der Wortlaut des § 8 Abs. 4 PBefG dafür keinen Anhaltspunkt gebe, beruhe die Vorschrift des Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO (EWG) Nr. 1191/69 gerade darauf, dass der Verordnungsgeber die Gefahr der Wettbewerbsverfälschung durch staatliches Handeln bei den dort genannten Unternehmen gesehen habe und sie deshalb von der Anwendung der Verordnung ausgenommen habe. Die Verordnung selbst differenziere zwischen Verkehrsleistungen aufgrund Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes und ohne diese Verpflichtungen, wie sich aus Art. 14 Abs. 4 der Verordnung ergebe. Eine Differenzierung zwischen Verkehrsleistungen im Nahverkehr oder Reiseverkehr erfolge im Hinblick auf die Verkehrsleistungen durch die Verordnung nicht. Dann gebe es auch keine Grundlage dafür, dass eine solche Differenzierung nach diesen Kategorien in § 8 Abs. 4 PBefG vorzunehmen sei.

Es gebe auch nach nationalem Recht keine Rechtsgrundlage und keinen sachlichen Grund dafür, Verkehrsunternehmen, die neben Nah- auch Reiseverkehr betrieben, von dem eigenwirtschaftlichen Verkehr auszuschließen. Nach § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG solle die VO (EWG) Nr. 1191/69 auf "eigenwirtschaftliche Leistungen" i. S. der Vorschrift keine Anwendung finden, sondern gemäß § 8 Abs. 4 Satz 3 PBefG nur bei "gemeinwirtschaftlichen" Verkehrsleistungen maßgeblich sein. Eine Differenzierung nach Nah- oder Reiseverkehrsunternehmen sei insoweit nicht vorgesehen. Etwas anderes sei auch nicht dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Oktober 2006 - 3 C 33.05 - zu entnehmen. Dieses befasse sich nur mit der klaren Abgrenzung von eigen- und gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen, nicht aber damit, ob § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG nur für Unternehmen i. S. des Art. 1 Abs. 1 UA 2 der VO (EWG) Nr. 1191/69 gelte. Es komme zudem hinzu, dass die Klägerin im dortigen Verfahren auch Reiseverkehr betrieben habe.

Die Klägerinnen bekräftigen zudem unter Hinweis auf den Beschluss des OVG Nordrhein-Westfalen vom 12. September 2008 (- 13 B 929/08 -) ihre Auffassung, dass eine rechtssichere Teilbereichsausnahme i. S. der "gestuften Konstruktion" des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 19. Oktober 2006 (- 3 C 33.05 -) nur dann gewährleistet sei, wenn der Vorrang der eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistung nach § 8 Abs. 4 PBefG gelte.

Die Klägerinnen beantragen,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 12. Juni 2007 - 6 E 50/06 -sowie die der Beigeladenen zu 1. gemäß § 42 i. V. m. § 13 a PBefG erteilte Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines gemeinwirtschaftlichen Linienverkehrs mit Kraftfahrzeugen für die Linien 110, 220, 600 für die Zeit vom 11. Dezember 2005 bis 15. Dezember 2013 unter Übertragung der Betriebsführung auf die ... Verkehrsgesellschaft ....., K-Straße, K-Stadt, aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Klägerinnen eine Genehmigung gemäß § 42 i. V. m. § 13 PBefG für die oben genannten Linienverkehre ohne Übertragung der Betriebsführung auf die VGO zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, das verwaltungsgerichtliche Urteil sei rechtmäßig, weil den Klägerinnen schon deshalb keine eigenwirtschaftliche Genehmigung nach § 13 PBefG erteilt werden könne, da sie im maßgeblichen Zeitpunkt Verkehrsdienstleistungen nicht ausschließlich im Stadt-, Vorort- und Regionalverkehr erbracht hätten. Insoweit müsse § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG einschränkend und europarechtskonform ausgelegt werden. Das Bundesverwaltungsgericht habe mit seinem Urteil vom 19. Oktober 2006 - 3 C 33.05 - entschieden, dass mit § 8 Abs. 4 PBefG von der Teilbereichsausnahme des Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO (EWG) Nr. 1191/69 Gebrauch gemacht worden sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe auch darauf hingewiesen, dass entsprechend der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs mit der EWG-Verordnung dem Mitgliedstaat die Möglichkeit eröffnet worden sei, die Verordnung nicht auf den zwingend auf öffentliche Zuschüsse angewiesenen Betrieb von Liniendiensten im Stadt-, Vorort- und Regionalverkehr anzuwenden.

Die Ermächtigung zur Ausnahme in § 1 Abs. 1 UA 2 der VO (EWG) Nr. 1191/69 sei in ihrem systematischen Zusammenhang dahingehend zu verstehen, dass nicht zusätzlich andere Verkehrsdienste, wie z. B. Reisebusverkehrsdienstleistungen, außerhalb des Geltungsbereichs der Verordnung lägen. Dies würde dem Sinn und Zweck der Verordnung widersprechen, die regeln wolle, dass ausschließlich "Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes" im ÖPNV in den Regelungsrahmen der Verordnung fallen sollten bzw. vom Anwendungsbereich durch nationale Regelungen ausgenommen werden könnten. Die Klägerinnen könnten somit nur eine Genehmigung nach § 13 a PBefG erhalten, der aber hier die Genehmigung für die Beigeladene zu 1. aufgrund der Vereinbarung mit der Beigeladenen zu 2. i. S. des § 13 a Abs. 1 Satz 1 PBefG entgegenstehe.

Die Beigeladene zu 1., die keinen Antrag stellt, legt dar, dass sie ebenso wie die Klägerinnen nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts teile, dass diese sich nicht auf den Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit nach § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG berufen könnten, weil dieser nur solche Unternehmen betreffe, die neben dem Personennahverkehr keinen sonstigen Reiseverkehr betrieben. Diese Frage sei aber für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich, weil jedenfalls die Voraussetzungen für die Durchführung eines eigenwirtschaftlichen Verkehrs durch die Klägerinnen nach § 13 PBefG nicht vorlägen. Die Genehmigungsbehörde hätte die Genehmigung versagen müssen, weil die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 und Abs. 2 a PBefG nicht vorgelegen hätten. Ein Antrag auf Durchführung eigenwirtschaftlichen Verkehrs könne gegenüber einem Genehmigungsantrag wie dem der Beigeladenen zu 1. nach § 13 a PBefG nur dann Vorrang beanspruchen, wenn er die Verkehrsbedürfnisse ebenso gut erfülle, wie das als Ergebnis der Ausschreibung vorliegende Angebot der Beigeladenen zu 1.. Der Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehre nach § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG bestehe nur, wenn eine "ausreichende Verkehrsbedienung" i. S. des § 8 Abs. 4 Satz 3 PBefG durch den eigenwirtschaftlichen Verkehr sichergestellt sei. Der Verkehrsunternehmer könne insoweit nicht durch seinen Antrag nach § 13 PBefG selbst das Niveau der Verkehrsbedienung definieren und einen gegenüber den vom Aufgabenträger festgelegten Verkehrsbedürfnissen minderwertigen Verkehr anbieten. Im vorliegenden Falle habe der Aufgabenträger in der durchgeführten Ausschreibung das Qualitätsniveau für die zu erbringenden Verkehrsdienstleistungen definiert. Da mit dem Angebot der Beigeladenen zu 1. das im öffentlichen Interesse gewünschte Verkehrsangebot zu den geringsten Kosten für die Allgemeinheit durchgeführt werden könne, sei nicht anzunehmen, dass das gleiche Niveau der Verkehrsbedienung durch ein eigenwirtschaftliches, d. h. ohne jeden Zuschuss auskommendes Angebot gewährleistet werden könne.

Das Angebot der Klägerinnen bleibe hinter den Qualitätsanforderungen des Aufgabenträgers zurück. Das Verkehrsangebot der Beigeladenen zu 1. erfülle aufgrund der vertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Aufgabenträger eine Reihe zusätzlicher Qualitätsvorgaben, wie konkrete Regelungen zu Höchstalter, Ausstattung, Barrierefreiheit und Schadstoffausstoß der eingesetzten Fahrzeuge sowie zu Kompetenz und Serviceleistungen des Fahrpersonals. Der Verkehrs-Service-Vertrag mit dem Beigeladenen zu 2. enthalte darüber hinaus weitere Regelungen, die über die gesetzlichen Pflichten hinausgingen und die öffentlichen Verkehrsinteressen konkretisierten. Da die Klägerinnen als Gesellschafter des von ihnen gemeinsam beherrschten Busunternehmens ...-Bus GmbH im Rahmen der Beteiligung an der Ausschreibung des Beigeladenen zu 2. kein besseres Angebot als die Beigeladene zu 1., die den Zuschlag erhalten habe, hätten vorlegen können, sei nicht ersichtlich, wie die Klägerinnen ein eigenwirtschaftliches Angebot für die Erfüllung der gleichen Verkehrsbedürfnisse abgeben könnten.

Der Beigeladene zu 2. beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei zutreffend. Dies gelte zunächst im Hinblick auf die Frage der Anwendbarkeit der VO (EWG) Nr. 1191/69 auf eigenwirtschaftlich erbrachte Verkehrsleistungen. Entgegen der Auffassung der Klägerinnen sei unter Berücksichtigung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs in der Sache "Altmark-Trans" (U. v. 24.07.2003 - Rs.C-280/00 -) davon auszugehen, dass auch durch Genehmigungen für Linienverkehrsdienste Verpflichtungen bezüglich Betrieb, Beförderungen und Tarif begründet würden, die solche "des öffentlichen Dienstes" i. S. des Art. 2 der VO (EWG) Nr. 1191/69 seien. Die von den Klägerinnen beantragte Genehmigung nach § 13 PBefG sei ihnen zudem zu Recht versagt worden. Entgegen ihrer Auffassung gebe es insoweit keinen "Vorrang" eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen i. S. des § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG. Dies lasse sich auch nicht dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Oktober 2006 - 3 C 33.05 - entnehmen, das insoweit nur eine "gestufte Konstruktion" zwischen der Initiative eines Verkehrsunternehmers zum eigenwirtschaftlichen Verkehr und des Aufgabenträgers für gemeinwirtschaftlichen Verkehr gesehen habe. Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 12. September 2008 (- 13 B 929/08 -) sei weiterhin an der Auffassung festzuhalten, dass es keinen Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen gebe. Diese Entscheidung verkenne die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zur "gestuften Konstruktion" zwischen eigenwirtschaftlichen und gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen.

Die Frage des Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit sei jedenfalls keine Voraussetzung und kein Prüfungsmaßstab für die Genehmigung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen nach § 13 a PBefG. Jedenfalls dann, wenn ein Antrag für eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen erst nach dem Zuschlag im Rahmen der Ausschreibung für gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen gestellt worden sei, könne dieser nicht mehr einem Antrag für gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen gemäß § 13 a PBefG vorgehen. Nur wenn der Verkehrsunternehmer die Initiative für einen Antrag nach § 8 Abs. 4 Satz 1 i. V. m. § 13 PBefG vor dem Tätigwerden des Aufgabenträgers ergreife, könne diese der Initiative des Aufgabenträgers mit der Folge entgegenstehen, dass der Verkehrsunternehmer gegen eine solche Ausschreibung vorgehen könne. Die Ausschreibung durch den Aufgabenträger bleibe rechtmäßig, wenn er zutreffend davon ausgegangen sei, dass eine "ausreichende Verkehrsbedienung" nicht aufwandsdeckend möglich sei. Die Subsidiarität der Initiative des Aufgabenträgers für gemeinwirtschaftlichen Verkehr sei keine Voraussetzung für eine Genehmigung nach § 13 a PBefG. Es sei also insoweit unerheblich, ob die Ausschreibung rechtmäßig gewesen sei. Das Merkmal der "geringsten Kosten" i. S. des § 13 a Abs. 1 Satz 1 PBefG liege bei einem Zuschlag aufgrund durchgeführter Ausschreibung unabhängig davon vor, ob im Zeitpunkt einer Entscheidung über einen Antrag nach § 13 a PBefG ein Antrag für eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen vorliege.

Insoweit gebe es auch keine ungewollte Regelungslücke in § 13 a PBefG. Der Gesetzgeber habe bewusst nicht den Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit zur Voraussetzung für die Erteilung der Genehmigung nach § 13 a PBefG gemacht. Nach dem Gesetzeswortlaut sei nur maßgeblich, ob die Behörde von dem Recht zur Vereinbarung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen Gebrauch gemacht habe. Sinn und Zweck dieser Regelung sei, dass die Interessen des Aufgabenträgers und des Verkehrsunternehmens, das den Zuschlag für gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen erhalten habe, Vertrauensschutz bezüglich der Investitionen erforderten. Dem Interesse des Antragstellers für eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen werde dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass er bei Bekanntgabe der Ausschreibung ausreichend Zeit habe zu prüfen, ob er jedenfalls spätestens bis zum Ende der Ausschreibungsfrist einen Antrag nach § 13 PBefG für eigenwirtschaftliche Leistungen stellen wolle.

Zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Initiative des Aufgabenträgers sei allein eine objektive "ex ante"-Beurteilung zulässig, die auf den Zeitpunkt des Beginns der Ausschreibung oder jedenfalls als spätesten Zeitpunkt auf das Ende der Ausschreibungsfrist abzustellen und zu prüfen habe, ob bei einer sachgerechten Prognose davon auszugehen sei, dass nur ein defizitärer Betrieb im Hinblick auf das ausgeschriebene Verkehrsangebot möglich sei und insoweit nur "gemeinwirtschaftliche" Verkehrsleistungen in Betracht kämen. Auf dieser Grundlage sei festzustellen, dass der Beigeladene zu 2. im vorliegenden Falle sein Initiativrecht für eine Ausschreibung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen zu Recht ausgeübt habe, weil er zutreffend prognostiziert habe, dass mit eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistungen eine sachgerechte Verkehrsbedienung im Sinne der ausgeschriebenen Leistungen nicht möglich sei.

Im Übrigen sei das Verwaltungsgericht auch im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerinnen deshalb keine Genehmigung nach § 13 PBefG erhalten könnten, weil sie über die in Art. 1 Abs. 1 UA 2 der VO (EWG) Nr. 1191/69 bezeichneten Verkehrsdienste hinaus Reise-Verkehrsdienste anböten. Es entspreche dem Sinn der Verordnung, dass der Fernverkehr als Finanzierungsgeber im Anwendungsbereich der Verordnung verbleibe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie 2 Behördenakten des Beklagten (betr. den Antrag der Klägerinnen auf Erteilung einer Genehmigung nach § 13 PBefG vom 22. Juli 2005 (99 Bl.) sowie betr. den Antrag der Beigeladenen zu 1. auf Erteilung einer Genehmigung nach § 13 a PBefG (140 Bl.)), Bezug genommen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:

Die gemäß § 124 a Abs. 2, Abs. 3 VwGO rechtzeitig eingelegte und begründete Berufung der Klägerinnen hat teilweise Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht in vollem Umfange abgewiesen. Die von den Klägerinnen angegriffene, der Beigeladenen zu 1. erteilte Genehmigung für die Einrichtung und den Betrieb eines gemeinwirtschaftlichen Linienverkehrs vom 9. Dezember 2005 ist aufzuheben, da sie rechtswidrig ist. Die Klägerinnen haben einen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten, über ihren Genehmigungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Im Übrigen, soweit die Klägerinnen die Verpflichtung des Beklagten begehren, ihnen die Genehmigung gemäß § 13 PBefG für den Betrieb des in dem o. g. Bescheid des Beklagten genannten Linienbündels zu erteilen, ist die Klage abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht ist zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt, dass die der Beigeladenen zu 1. erteilte Genehmigung gemäß § 13 a PBefG rechtmäßig ist. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage für die Anfechtungsklage der Klägerinnen gegen den Bescheid des beklagten Landes ist, wie das Verwaltungsgericht zu Recht dargelegt hat, der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, also hier des Bescheides vom 9. Dezember 2005 (vgl. BVerwG, U. v. 06.04.2000 - 3 C 6.99 -, NVwZ 2001, 322). In diesem Zeitpunkt lagen die Voraussetzungen für eine Genehmigung gemäß § 13 a Abs. 1 Satz 1 PBefG bei gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen für die Beigeladene nicht vor. Danach ist die Genehmigung zu erteilen, soweit diese für die Umsetzung einer Verkehrsleistung aufgrund einer Auferlegung oder Vereinbarung i. S. der VO (EWG) Nr. 1191/69 des Rates vom 26. Juni 1969 über das Vorgehen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs (ABl. L 3154, 1) erforderlich ist und dabei diejenige Lösung gewählt worden ist, die die geringsten Kosten für die Allgemeinheit mit sich bringt. Die Genehmigung ist im vorliegenden Falle nicht erforderlich, weil sie für die Umsetzung der Erbringung der Verkehrsleistungen durch die Beigeladene zu 1. aufgrund der Vereinbarung zwischen ihr und dem Beigeladenen zu 2. durch den sog. "Verkehrs-Service-Vertrag" über die Durchführung des Linienverkehrs im Personennahverkehr für das o. g. Linienbündel vom 18. August 2005 nicht notwendig ist. Voraussetzung dafür wäre die Rechtmäßigkeit der Vereinbarung auf der Grundlage der VO (EWG) Nr. 1191/69, da für die Umsetzung einer rechtswidrigen Vereinbarung eine Genehmigung i. S. des § 13 a Abs. 1 Satz 1 PBefG nicht erforderlich ist. Die Vereinbarung kann i. S. der genannten EWG-Verordnung nur rechtmäßig sein, wenn diese Verordnung der Vereinbarung zugrunde zu legen war. Die Verordnung ist bei Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr gemäß § 8 Abs. 4 Satz 3 PBefG nur "maßgebend", soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung durch die Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG nicht möglich ist. Dies bedeutet, dass eine Vereinbarung i. S. des § 13 a PBefG über die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen nur dann, d. h. also subsidiär, zulässig ist, wenn eine ausreichende Verkehrsbedienung durch das Erbringen eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen nicht möglich ist.

Der Gesetzgeber hat mit § 8 Abs. 4 Sätze 1 und 3 PBefG den Vorrang der Verkehrsbedienung durch eigenwirtschaftliche Verkehrsleistung vor gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen normiert (vgl. BVerwG, B. v. 06.04.2000 - 3 C 7.99 -, Buchholz 442.01 § 8 PBefG Nr. 1= NVwZ 2001, 320; Sellmann, Anmerkung zu BVerwG, U. v. 19.10.2006 - 3 C 33.05 -, DVBl. 2007, 312). Das Bundesverwaltungsgericht bekräftigt diese Beurteilung mit der Feststellung, dass § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG den "Grundsatz" festlege, dass Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr eigenwirtschaftlich zu erbringen seien. Ausweislich des Tatbestands dieses Urteils vertritt auch das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung die Auffassung, das Personenbeförderungsgesetz gehe "im Regelfall" davon aus, dass Verkehrsleistungen eigenwirtschaftlich erbracht würden und nur in Ausnahmefällen gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen vorlägen (vgl. BVerwG, U. v. 19.10. 2006 - 3 C 33.05 -, juris). In diesem Sinne ist entgegen der Auffassung des Bevollmächtigten des Beigeladenen zu 2. die "Subsidiarität" der Initiative des Aufgabenträgers für gemeinwirtschaftlichen Verkehr Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit einer Erteilung einer Genehmigung nach § 13 a PBefG. Davon zu trennen ist allerdings die Frage, ob die Rechtmäßigkeit der einer Vereinbarung i. S. des § 13 a Abs. 1 Satz 1 PBefG vorausgehenden Ausschreibung zur Gewährleistung der Einhaltung des Kriteriums der "geringsten Kosten" im Rahmen der Genehmigungserteilung rechtlich zu überprüfen ist. Zudem ist weiterhin davon zu unterscheiden, inwieweit sich der Konkurrent, der einen Antrag auf Genehmigung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen gestellt hat, darauf berufen könnte, dass das Ausschreibungsverfahren fehlerhaft durchgeführt worden sei. Für den vorliegenden Zusammenhang ist allein entscheidend, dass von einem Vorrang des Erbringens eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen i. S. des § 8 Abs. 4 Satz 1 i. V. m. Satz 3 PBefG in dem Sinne auszugehen ist, dass eine Genehmigung nach § 13 a PBefG jedenfalls dann nicht erteilt werden darf, wenn die Voraussetzungen für eine ausreichende Verkehrsbedienung durch eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen vorliegen.

Die Möglichkeit der Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen durch die Klägerinnen ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts im vorliegenden Falle nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie sich nicht auf § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG berufen könnten. Denn sie waren im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung über die Erteilung der Genehmigung nach § 13 a PBefG und der Ablehnung ihres Genehmigungsantrages "Unternehmen, deren Tätigkeit ausschließlich auf den Betrieb von Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdiensten" i. S. des Art. 1 Abs. 1 UA 2 der VO (EWG) Nr. 1191/69 in der Fassung der letzten Änderungsverordnung (EWG) Nr. 1893/91 (ABl. L 169 vom 29.06. 1991, 1) beschränkt war. Dies ist Voraussetzung für die Anwendung des § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG, der nur auf eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen dieser Unternehmen anzuwenden ist. Mit dieser Maßgabe regelt § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG eine rechtssichere Teilbereichsausnahme i. S. des Art. 1 Abs. 1 UA 2 der VO (EWG) Nr. 1191/69 (BVerwG, U. v. 19.10.2006 - 3 C 33.05 -, BVerwGE 127, 42 = NVwZ 2007, 330). Danach lasse die gestufte Konstruktion des § 8 Abs. 4 Sätze 1 bis 3 PBefG keinen Zweifel daran, für welche Verkehrsleistungen der deutsche Gesetzgeber von der Anwendung der VO (EWG) Nr. 1191/69 freistelle. Der Verkehrsunternehmer habe danach das Wahlrecht, ob er auf eigenes Risiko mit den ihm zur Verfügung stehenden Finanzmitteln einen Linienverkehr betreiben wolle. Bejahe er die Frage, stehe ihm der Genehmigungsweg des § 13 PBefG offen. Verneine er sie, so liege das weitere Vorgehen in der Hand des Aufgabenträgers. Diesem sei damit die Prüfung eröffnet, ob eine eigenwirtschaftlich nicht zu erbringende Verkehrsleistung für eine ausreichende Verkehrsbedienung nötig sei; er habe dann darauf aufbauend die Möglichkeit, in dem in der Verordnung vorgesehenen Verfahren für eine gemeinwirtschaftliche Erbringung der Verkehrsleistung zu sorgen. Bei der Genehmigung nach § 13 PBefG liege mithin die Initiative beim Unternehmer, während im Falle des § 13 a PBefG der Aufgabenträger initiativ werden müsse.

Der Senat schließt sich dieser Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts mit der Maßgabe an, dass es insoweit allerdings weiterer Konkretisierungen der Auswirkungen einer solchen Auslegung des § 8 Abs. 4 PBefG insbesondere hinsichtlich des Verhältnisses zwischen einer Initiative des Aufgabenträgers durch Ausschreibung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen und einer gegebenenfalls zeitlich nachfolgenden Initiative eines Verkehrsunternehmers durch Antrag auf Genehmigung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen bedarf. Auch wenn eine Lösung für die Abgrenzung eigen- und gemeinwirtschaftlicher Verkehre nach materiellen Kriterien im Verhältnis zu dem von dem Bundesverwaltungsgericht gewählten verfahrensrechtlichen Lösungsansatz höhere Rechtssicherheit verbürgen könnte, dürfte dies auf der Grundlage der von dem Bundesverwaltungsgericht vertretenen Auffassung, die Frage der Rechtmäßigkeit von Zuschüssen und Beihilfen der öffentlichen Hand sei im Rahmen der Genehmigung nach §13 PBefG nicht zu prüfen, kaum möglich sein (vgl. zur Forderung nach einer materiellen Abgrenzung: Wachinger, Rechtssicherheit für den deutschen ÖPNV, NVwZ 2007, 401 [403 f.]). Insofern wäre ein klares Alternativverhältnis eigen- und gemeinwirtschaftlicher Verkehre, das sich nach inhaltlichen Kriterien bestimmt, i. S. der Rechtssicherheit deutlich vorzuziehen, etwa dadurch, dass die Eigenwirtschaftlichkeit von Verkehrsleistungen danach bestimmt wird, ob die zuständige Behörde mit Zuschüssen keine gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen auferlegt oder vereinbart hat. Die Teilbereichsausnahme würde danach im Falle einer materiellen Abgrenzung die Verkehre erfassen, die sich aus Fahrgelderlösen, gesetzlichen Ausgleichszahlungen oder aus allgemeinen - nicht zum Ausgleich gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen zum Erbringen definierter Verkehrsleistungen bestimmten - Zuschüssen finanzierten (Wachinger, a. a. O.). Einer solchen Differenzierung nach der Qualifikation der jeweiligen öffentlichen Zuschüsse im Rahmen eigen- oder gemeinwirtschaftlich erbrachter Verkehrsleistungen steht aber die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entgegen, nach der Zuschüsse der öffentlichen Hand zum Defizitausgleich zu den Kosten einer Verkehrsleistung deren Eigenwirtschaftlichkeit nicht aufheben (BVerwG, U. v. 19.10.2006 - 3 C 33.05 -, a. a. O.). Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist deshalb eine nach der rechtlichen Ausgestaltung öffentlicher Zuschüsse definierte materielle Abgrenzung zwischen eigen- und gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen kaum möglich (vgl. Berschin/Fehling, Beihilfenrecht und Grundrechte als Motor für Wettbewerb im ÖPNV?, EuZW 2007, 263 [265]).

Soweit das Kriterium der "Initiative" deshalb verworfen wird, weil es "vom Zufall abhängig" sei, ob der Aufgabenträger vor dem Verkehrsunternehmer die Initiative ergreife und insoweit auch ein gesetzlicher Anknüpfungspunkt für dieses Kriterium vermisst wird (Sitsen, Anmerkung zu dem Urteil des BVerwG vom 19.10.2006 - 3 C 33.05 -, DVBl. 2007, 312 [315]), hat diese Betrachtungsweise allein den zeitlichen Aspekt der Reihenfolge der "Initiativen" im Blick. Die Ableitung der "gestuften Konstruktion" in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bezieht sich aber erkennbar auf den inhaltlichen Vorrang der eigenwirtschaftlichen vor der gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistung, den § 8 Abs. 4 Sätze 1 und 3 PBefG deutlich regeln. Die in diesem Zusammenhang als Ersatz dafür versuchte Abgrenzung gemein- von eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistungen danach, dass gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen sich dadurch auszeichneten, u. a. durch freiwillige Zuschüsse des Aufgabenträgers finanziert zu werden, während eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen allein durch Ticketerlöse und kraft Gesetzes beanspruchbare Gelder finanziert würden (Sitsen, a.a.O.), scheitert ebenfalls daran, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Differenzierung beider Verkehrsleistungen nicht danach vorgenommen werden kann, ob bestimmte Arten öffentlicher Zuschüsse zu den jeweiligen Verkehrsleistungen erbracht werden, und dieser Gesichtspunkt nach dem o.g. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Oktober 2006 auch nicht Gegenstand der Prüfung für die Genehmigungserteilung sein darf.

Die somit in der Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts mit § 8 Abs. 4 PBefG vorliegende rechtssichere Teilbereichsausnahme i. S. des Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO (EWG) 1191/69 kann aber nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ausweislich seines Urteils vom 24. Juli 2003 (- Rs. C-280/00 - "Altmark-Trans" - Rspr.Samml. 2003, I -07747 - = NVwZ 2003, 1101) nur für die in dieser Vorschrift genannten Unternehmen gelten. Der Europäische Gerichtshof stellt darin fest, die in § 8 Abs. 4 PBefG geregelte Nichtanwendung der Verordnung auf eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen sei durch die Ausnahmeregelung des Art. 1 Abs. 1 UA 2 der Verordnung gedeckt. Der Mitgliedstaat könne auf Grundlage der in Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO vorgesehenen Ausnahmebefugnis die Liniendienste im Stadt-, Vorort- und Regionalverkehr nicht nur gänzlich ausnehmen, sondern diese Ausnahme auch eingeschränkt anwenden. Der deutsche Gesetzgeber könne deshalb nach dieser Vorschrift grundsätzlich vorsehen, dass bei eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistungen ohne Einhaltung der in der VO Nr. 1191/69 festgelegten Bindungen und Einzelheiten gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen auferlegt und Zuschüsse gewährt werden könnten. Damit stellt der Europäische Gerichtshof eindeutig klar, dass die Regelung des § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG für eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen auf der Grundlage und nur im Rahmen der Ausnahmeregelung des Art. 1 Abs. 1 UA 2 der VO (EWG) Nr. 1191/69 zulässig ist.

Entgegen der Auffassung des Bevollmächtigten der Klägerinnen steht einer solchen einschränkenden Auslegung des § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG nicht entgegen, dass die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 von vornherein auf eigenwirtschaftliche Leistungen nicht anwendbar sei, weil Betriebspflichten nach dem Personenbeförderungsgesetz keine "Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes" i. S. des Art. 2 Abs. 1 der Verordnung darstellten. Nach dem o. g. Urteil des Europäischen Gerichtshofs "Altmark-Trans" stellt die Regelung der eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistungen in § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG eine durch die Verordnung ermöglichte Herausnahme der eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistungen aus dem Bereich der Verordnung dar. Der Begründung des Europäischen Gerichtshofs ist zu entnehmen, dass er erkennbar davon ausgeht, dass ohne das Gebrauchmachen von der Ausnahmebefugnis des Art. 1 Abs. 1 UA 2 der Verordnung deren Regelungen auch auf eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen anzuwenden sind. Auch mit dem Gebrauchmachen von der Linienverkehrsgenehmigung für eigenwirtschaftlichen Verkehr werden Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes i. S. des Art. 2 Abs. 2 der Verordnung übernommen. Danach sind Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes i. S. des Art. 2 Abs. 1 der Verordnung nach der Legaldefinition des Art. 2 Abs. 2 "die Betriebspflicht, die Beförderungspflicht und die Tarifpflicht". Die Verordnung Nr. 1191/69 wäre somit grundsätzlich auch auf Genehmigungen nach § 13 PBefG für eigenwirtschaftlichen Verkehr anzuwenden, wenn der deutsche Gesetzgeber nicht von der Ausnahmemöglichkeit des Art. 1 Abs. 1 UA 2 der Verordnung Gebrauch gemacht hätte (siehe zur Anwendung der Verordnung auch auf eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen: Stellungnahme der EU-Kommission vom 30. Mai 2007 - 2007-C 162/11 -, ABl. C 162, 19). Der EuGH stellt fest, dass die im Ausgangsverfahren Altmark-Trans in Rede stehenden Genehmigungen gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen auferlegen und mit Zuschüssen zur Finanzierung der Erfüllung dieser Verpflichtungen verbunden sind und deshalb die Erteilung dieser Genehmigungen und die Gewährung der Zuschüsse grundsätzlich den Vorschriften der Verordnung Nr. 1191/69 unterlägen. Der Firma Altmark-Trans waren Genehmigungen nach § 13 PBefG erteilt worden. Damit ist im Ergebnis davon auszugehen, dass auch eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen grundsätzlich der VO (EWG) Nr. 1191/69 unterfallen. Auf dieser Grundlage kann die Ausnahme dann nur im Rahmen der Ermächtigungsvorschrift ausgestaltet werden, d. h. bei Auslegung der nationalen Ausnahmevorschriften ist der von der Ermächtigung gezogene Rahmen zu beachten.

Die den Anwendungsbereich des § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG beschränkende Vorschrift des Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO (EWG) Nr. 1191/69 schließt die Erbringung eigenwirtschaftlicher Leistungen durch Verkehrsunternehmen, die - wie die Klägerinnen im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt - (privaten) Gelegenheitsverkehr betreiben, nicht aus. Der Ermächtigung für die Mitgliedstaaten, Unternehmen, deren Tätigkeit ausschließlich auf den Betrieb von Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdiensten beschränkt ist, "vom Anwendungsbereich dieser Verordnung" auszunehmen, liegt zugrunde, dass diese Ausnahme erforderlich ist, soweit Unternehmen Tätigkeiten entfalten, die dem Anwendungsbereich der Verordnung unterfallen. Im Hinblick auf Unternehmen, die mit ihren Tätigkeiten der Verordnung nicht unterfallen, bedarf es keiner Ermächtigung, diese aus dem Anwendungsbereich der Verordnung herauszunehmen. Die Verordnung bezieht sich ausweislich ihres Titels auf das Vorgehen der Mitgliedstaaten "bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehr". Damit regelt die Verordnung nur die Erbringung solcher Verkehrsleistungen, die mit Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes i. S. der Verordnung verbunden sind. Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes sind gemäß Art. 2 Abs. 1 der Verordnung die Verpflichtungen, die das Verkehrsunternehmen im eigenen wirtschaftlichen Interesse nicht oder nicht im gleichen Umfang und nicht unter den gleichen Bedingungen übernehmen würde. Dies trifft für Genehmigungen nach § 13 a und § 13 PBefG gleichermaßen zu, da auch durch letztere erst Betriebs-, Beförderungs- und Tarifpflicht übertragen und damit Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes im Sinne des Art. 2 Abs. 2 VO begründet werden (a. M. Karnop, VG Gießen beschneidet Reisebusverkehrsleistungen im ÖPNV, LKV 2008, 207, im Hinblick auf Genehmigungen nach § 13 PBefG, der dabei verkennt, dass im Sinne des maßgeblichen Art. 2 Abs. 1 VO das Verkehrsunternehmen auch bei eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistungen die Betriebs-, Beförderungs- und Tarifpflicht für bestimmte Linien nur aufgrund der Genehmigung nach § 13 PBefG erfüllt und nicht im gleichen Umfange und unter den gleichen Bedingungen im eigenen wirtschaftlichen Interesse übernommen hätte. Unter dem von Karnop im Anschluss an das EuG für maßgeblich gehaltenen Kriterium der "Freiwilligkeit" des Genehmigungsantrages ist dies ebenso für die Teilnahme an einer Ausschreibung für gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen, den Abschluss eines zivilrechtlichen Verkehrs-Service-Vertrages und den Antrag auf Genehmigung nach § 13 a PBefG zu bejahen).

Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes sind gemäß Art. 2 Abs. 2 VO die Betriebspflicht, die Beförderungspflicht und die Tarifpflicht. Betriebspflicht ist gemäß Art. 2 Abs. 3 VO die Verpflichtung der Verkehrsunternehmen, für die Strecken oder die Einrichtungen, deren Betrieb ihnen "durch Konzession oder gleichwertige Genehmigung" übertragen ist, alle Maßnahmen zu treffen, um eine Verkehrsbedienung sicherzustellen, welche festgesetzten Normen für die Kontinuität, die Regelmäßigkeit und die Kapazität entspricht. Die Beförderungspflicht ist gemäß Art. 2 Abs. 4 VO die Verpflichtung der Verkehrsunternehmen, alle Personen- oder Güterbeförderungen zu bestimmten Beförderungsentgelten und -bedingungen anzunehmen und auszuführen. Die Tarifpflicht ist gemäß Art. 2 Abs. 5 VO die Verpflichtung der Verkehrsunternehmen, zur Anwendung von behördlich festgesetzten oder genehmigten, mit dem kaufmännischen Interesse des Unternehmens nicht zu vereinbarenden Entgelten, die sich insbesondere bei bestimmten Gruppen von Reisenden, bestimmten Güterarten oder bestimmten Verkehrswegen aus der Auferlegung oder verweigerten Änderung von besonderen Tarifmaßnahmen ergeben. Daraus ergibt sich, dass die Durchführung von Gelegenheitsverkehr, wie Ausflugs- oder anderer ausschließlich privat veranlasster Reiseverkehr nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung fällt, da insoweit die dargestellten Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes wie Betriebspflicht, Beförderungspflicht und Tarifpflicht nicht bestehen.

Diese Auslegung wird bestätigt durch Art. 1 Abs. 1 UA 1 der Verordnung, nach dem die Verordnung für Verkehrsunternehmen gilt, die "Verkehrsdienste" u. a. auf dem Gebiet des Straßenverkehrs betreiben. Unter Verkehrsdiensten versteht die Verordnung gemäß Art. 1 Abs. 2 Verkehrsleistungen, die die "Verkehrsbedürfnisse" in einem bestimmten geografischen Bereich befriedigen. Diese Befriedigung von Verkehrsbedürfnissen dient gemäß Art. 1 Abs. 4 VO der Sicherstellung einer "ausreichenden Verkehrsbedienung", für die die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten mit einem Verkehrsunternehmen Verträge über Verkehrsdienste aufgrund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes abschließen. Daraus ist zu entnehmen, dass die Verordnung die Aufhebung oder die Aufrechterhaltung von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes unter gleichzeitiger Vornahme von finanziellen Ausgleichsregelungen betrifft, die im Zusammenhang mit der Erbringung von Verkehrsleistungen stehen, die im öffentlichen Interesse liegen, weil sie zur Erfüllung von Verkehrsbedürfnissen der Allgemeinheit dienen. Diese Bestimmung des Anwendungsbereichs der Verordnung folgt dem insbesondere aus den Erwägungsgründen der Verordnung ersichtlichen Sinn und Zweck der Verordnung, die Unterschiede zu beseitigen, die sich dadurch ergeben, dass die Mitgliedstaaten einem Verkehrsunternehmen mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundene Verpflichtungen auferlegen, die zu einer erheblichen Verfälschung der Wettbewerbsbedingungen führen (Erwägungsgrund 1). Dies macht auch der Erwägungsgrund 2 der Verordnung deutlich, der ausdrücklich die Aufrechterhaltung von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung vorsieht, die nach den "Bedürfnissen der Allgemeinheit" zu beurteilen sei. Die Verordnung, die auf der Entscheidung des Rates vom 13. Mai 1965 zur Harmonisierung von Vorschriften, die den Wettbewerb im Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehr beeinflussen, beruht, stellt deshalb Regeln für den Ausgleich finanzieller Belastungen für die Verkehrsunternehmen auf, die Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes unterliegende Verkehrsleistungen erbringen (Erwägungsgrund 11). Die damit angesprochenen öffentlichen Finanzierungsausgleichsleistungen wie Zuschüsse und Beihilfen beziehen sich nur auf mit öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen verbundene Verkehrsdienste im oben dargestellten Sinne gemäß Art. 1 Abs. 1, Abs. 2 VO. Soweit Verkehrsleistungen ausschließlich im privaten Interesse und auf private Veranlassung hin erbracht werden, stellen sie deshalb keine Verkehrsdienste dar, die in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen.

Diesen Erwägungen steht nicht entgegen, dass gemäß Art. 1 Abs. 5 VO die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten im Stadt-, Vorort- und Regionalpersonenverkehr Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes i. S. des Art. 2 VO beibehalten oder auferlegen können und insoweit ein Verkehrsunternehmen, das außer auf dem Gebiet der Verkehrsdienste, für die Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes gelten, noch in anderen Bereichen tätig ist, die Verkehrsdienste aufgrund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes in einem gesonderten Unternehmensbereich zu erbringen hat, der bestimmte Anforderungen im Hinblick auf getrennte Rechnungsführung und Ausgleich der Ausgaben ohne Möglichkeit des Transfers von oder zu anderen Unternehmensbereichen erfüllen muss. Diese Regelung bezieht sich auf Verkehrsunternehmen, die der Anwendung der Verordnung unterliegen, und sieht insoweit die Erbringung der Verkehrsdienste aufgrund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes durch gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen, also aufgrund der Zurverfügungstellung öffentlicher Mittel in einem gesonderten Unternehmensbereich vor. In diesem Falle ist es nach dem auf einen unverfälschten Wettbewerb abzielenden Zweck der Verordnung notwendig, Transfers zwischen verschiedenen Unternehmensbereichen eines Unternehmens, dem für die Durchführung von Verkehrsdiensten, die mit öffentlichen Verpflichtungen verbunden sind, öffentliche Finanzmittel gewährt werden, zu unterbinden.

Auch der Entstehungsgeschichte des Art. 1 Abs. 1 UA 2 der Verordnung lässt sich nicht entnehmen, dass die Durchführung von Gelegenheitsverkehren in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen sollte. In der ursprünglichen Fassung der Verordnung vom 26. Juni 1969 (ABl. L 156 vom 28.06.1969, 1) war in Art. 19 Abs. 2 geregelt, dass die Verordnung außer für Eisenbahnunternehmen wie die "Deutsche Bundesbahn (DB)" "hinsichtlich der Unternehmen der übrigen Verkehrsarten" nicht für Unternehmen galt, "die hauptsächlich Beförderungen mit örtlichem oder regionalem Kraftverkehr durchführen". Auch diese Regelung konnte sich ausweislich der dargestellten Erwägungsgründe der Verordnung und der auf den Gegenstand der Aufhebung oder Aufrechterhaltung von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes beschränkten Gegenstandsbereichs der Verordnung nur auf solche Beförderungen beziehen, die Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes im oben dargestellten Sinne des Art. 2 der Verordnung unterlagen. In dem Vorschlag der Europäischen Kommission vom 1. Dezember 1989 - KOM (89) 564 - (ABl. C 34 vom 14.02.1990, 11) zur Änderung der Verordnung war als neue Fassung des Art. 19 VO vorgesehen: "Sie [die Verordnung] gilt nicht für andere Verkehrsunternehmen, die überwiegend Nah- oder Regionalverkehrsleistungen erbringen.". Nachdem insoweit Änderungen weder durch die Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zu dem Vorschlag der Verordnung vom 4. Juli 1990 (ABl. C 225 vom 10.09.1990, 27) noch in der legislativen Entschließung mit der Stellungnahme des Europäischen Parlaments zu dem Vorschlag vom 13. Dezember 1990 (ABl. C 19 vom 28.01.1991, 266) unterbreitet worden und solche auch nicht in der Änderung des Vorschlags für die Verordnung der Europäischen Kommission vom 18. März 1991 - KOM (91) 84 (ABl. C 87 vom 04.04.1991, 6) enthalten waren, enthält die endgültige Fassung der in Kraft getretenen Änderungsverordnung Nr. 1893/91 vom 20. Juni 1991 die jetzt in Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO normierte Teilbereichsausnahme.

Insgesamt ist aufgrund des systematischen Zusammenhangs des Art. 1 Abs. 1 UA 2 der Verordnung mit anderen Vorschriften der Verordnung und unter Heranziehung des Sinns und Zwecks der Verordnung davon auszugehen, dass privater Gelegenheitsverkehr nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung fällt und damit auch nicht Gegenstand der Ermächtigungen für die Mitgliedstaaten ist, die Nah-Verkehrsdienste aus dem Anwendungsbereich der Verordnung auszunehmen. Unter die Verordnung fallen somit nur die Tätigkeiten eines Verkehrsunternehmens, die auf den Betrieb von Verkehrsdiensten i. S. des Art. 1 Abs. 1 UA 1 VO gerichtet sind, d. h. Tätigkeiten, die gemäß Art. 1 Abs. 2 und Abs. 4 UA 1 Satz 1 VO der Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung zur Befriedigung der Verkehrsbedürfnisse der Allgemeinheit unter Auferlegung von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes dienen. Dazu gehören nicht die Tätigkeiten eines Verkehrsunternehmens, die den im privaten Interesse und auf private Veranlassung - d. h. nicht aufgrund öffentlicher Verpflichtungen - durchgeführten Gelegenheitsverkehr betreffen, unabhängig davon, ob dieser Gelegenheitsverkehr im Nah- oder Fernverkehr stattfindet. § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG ist somit auf Verkehrsunternehmen anwendbar, die mit öffentlichen Verpflichtungen verbundene Verkehrsdienste ausschließlich im Nahverkehr betreiben. Soweit im oben dargestellten Sinne "Verkehrsdienste" - zur Sicherstellung der ausreichenden Verkehrsbedienung im öffentlichen Interesse, orientiert an den Bedürfnissen der Allgemeinheit - im Fernverkehr durchgeführt werden, kann das Verkehrsunternehmen nicht unter den Ausnahmetatbestand des Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO fallen und damit keine eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistungen i. S. des Art. 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG erbringen. Die Durchführung von Gelegenheitsverkehr durch Verkehrsunternehmen, die "Verkehrsdienste" i. S. des Art. 1 Abs. 1 UA 2 i. V. mit Art. 1 Abs. 2 VO nur im Nahverkehr erbringen, ist dagegen für die Anwendung des § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG unschädlich.

Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass den Klägerinnen im maßgeblichen Zeitpunkt der Behördenentscheidung über die Erteilung der Genehmigung nach § 13 a PBefG an die Beigeladene zu 1. und die Ablehnung ihrer Genehmigungsanträge Genehmigungen für die Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen gemäß § 13 PBefG i. V. mit § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG nicht deshalb versagt werden durften, weil sie auch Gelegenheitsverkehr betrieben.

Die Anträge der Klägerinnen auf Erteilung einer Genehmigung nach § 13 PBefG waren von dem Beklagten auch zu berücksichtigen, obwohl sie erst gestellt wurden, nachdem der Aufgabenträger die Initiative für die Ausschreibung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen ergriffen hatte, aufgrund der Ausschreibung den Zuschlag an die Beigeladene zu 1. erteilt und der Verkehrs-Service-Vertrag zwischen dem Beigeladenen zu 2. und der Beigeladenen zu 1. geschlossen worden war. Der Beklagte hat im Hinblick auf die Erteilung der Genehmigung gemäß § 13 PBefG für den Linienverkehr im "Linienbündel Lich" (vgl. Urteil des Senats vom gleichen Tage - 2 UE 2748/07 -) Anträge solcher Antragsteller bei einer vergleichbaren Konstellation trotz Vorliegens eines Antrags eines anderen Verkehrsunternehmens auf Genehmigung gemäß § 13 a PBefG für die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen berücksichtigt und den Antragstellern - den dortigen Beigeladenen zu 2. bis 4. - die Genehmigung für eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen erteilt. Diese Verfahrensweise ist rechtmäßig.

Der durch § 8 Abs. 4 Satz 1 i. V. m. Satz 3 PBefG gesetzlich normierte Vorrang der Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen kann nicht dadurch ausgeschlossen werden, dass der Aufgabenträger die Initiative für die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen ergreift, obwohl nicht klar und eindeutig feststeht, dass die Voraussetzungen für die Stellung von Anträgen gemäß § 13 i. V. mit § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG vorliegen. Maßgeblich ist insoweit, ob die Genehmigungsbehörde im Rahmen der Subsidiaritätsprüfung gemäß § 13 a i. V. m. § 8 Abs. 4 Satz 3 PBefG davon ausgehen muss, dass Anträge auf Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG nicht gestellt werden. Dabei kann der Aufgabenträger das Initiativrecht des Verkehrsunternehmers nicht dadurch ausschließen, dass er von sich aus die Initiative ergreift, ohne dass für einen interessierten Verkehrsunternehmer rechtlich und tatsächlich eindeutig eine Sachlage besteht, die ihn zu der Entscheidung zwingt, ob er auf eigenes Risiko mit den ihm zur Verfügung stehenden Finanzmitteln einen bestimmten Linienverkehr betreiben will oder nicht.

Voraussetzung dafür, dass rechtlich von der Möglichkeit des Initiativrechts für den Verkehrsunternehmer ausgegangen werden kann, ist, dass er zum einen die zugrunde liegende Sachlage der bevorstehenden Vergabe von Linienverkehrsgenehmigungen in nachvollziehbarer und eindeutiger Weise zur Kenntnis nehmen kann und zum anderen für ihn eindeutig bestimmbar ist, ab wann davon ausgegangen wird, dass er von seinem Recht, einen Antrag auf Genehmigung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen zu stellen, keinen Gebrauch mehr machen kann und somit die erste Stufe der von dem Bundesverwaltungsgericht so bezeichneten "gestuften Konstruktion" (BVerwG, U. v. 19.10.2006 - 3C 33.05 -, a. a. O.) nicht mehr offen steht. Entgegen der Auffassung des Beigeladenen zu 2. kann eine "materielle Verwirkung" des Wahlrechts des Verkehrsunternehmers nicht dadurch eintreten, dass der Aufgabenträger durch die öffentliche Bekanntmachung einer Ausschreibung die Initiative ergreift. Denn damit fielen der Hinweis darauf, dass eine solche Sachlage besteht - nämlich die Vergabe von Genehmigungen für bestimmte Linienverkehre - und die Verwirkung des Initiativrechts, das tatsächlich erst durch die Kenntnis von der Vergabe von Linienverkehrsgenehmigungen für den Verkehrsunternehmer eröffnet wird, zusammen.

Zuständig für die Bestimmung des Zeitpunkts, ab dem ein Verkehrsunternehmer sein Wahlrecht nicht mehr ausüben kann, ist nicht der Aufgabenträger, sondern allein die Genehmigungsbehörde, die die Kompetenz für eine geordnete Ausgestaltung des Genehmigungsverfahrens hat, soweit dies nicht durch bindende Regeln vorgegeben ist. Eine solche Regelung ist weder dem Personenbeförderungsgesetz noch anderen gesetzlichen Regelungen zu entnehmen. Es ist deshalb Sache der Genehmigungsbehörde, das Genehmigungsverfahren so zu handhaben, dass es für alle Beteiligten, insbesondere für den Verkehrsunternehmer und den Aufgabenträger, die ein hintereinander gestuftes Initiativrecht im Hinblick auf die Erbringung eigenwirtschaftlicher oder gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen haben, rechtssicher ausgestaltet ist. Während es für den Verkehrsunternehmer darum geht, dass er nicht durch eine für ihn nicht vorhersehbare "Initiative" des Aufgabenträgers durch Ausschreibungen von Linienverkehrsleistungen seiner materiellen Vorrangstellung im Hinblick auf die Erbringung eigenwirtschaftlicher Leistungen enthoben wird, ist es für den Aufgabenträger wegen des mit dem Verfahren zur Ermittlung des Verkehrsunternehmers, mit dem die Vereinbarung i. S. des § 13 a PBefG geschlossen werden soll, verbundenen erheblichen Aufwandes, von erheblichem Interesse, dass diese Bemühungen nicht dadurch obsolet werden, dass - wie im vorliegenden Falle - nach Erteilung des Zuschlages oder sogar noch nach Abschluss der Vereinbarung ein grundsätzlich materiell vorrangiger Antrag auf eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen gemäß § 13 PBefG gestellt wird.

Die Genehmigungsbehörde kann - ggf. auf Antrag des Aufgabenträgers - eine Frist zur Abgabe von Anträgen nach § 13 PBefG im Hinblick auf zu vergebende Linienverkehrsgenehmigungen durch öffentliche Bekanntmachung setzen. Gehen innerhalb der gesetzten Frist solche Anträge nicht ein, kann der Aufgabenträger davon ausgehen, dass die Verkehrsunternehmer von ihrem Initiativrecht, Verkehrsleistungen eigenwirtschaftlich zu erbringen, keinen Gebrauch machen wollen. Die Initiative liegt dann bei dem Aufgabenträger. Auch für die Genehmigungsbehörde ist damit das § 13 a PBefG immanente Tatbestandsvoraussetzung geklärt, dass i. S. des § 8 Abs. 4 Satz 3 PBefG eine ausreichende Verkehrsbedienung gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG durch Erbringung eigenwirtschaftlicher Leistungen nicht möglich ist. Macht die Genehmigungsbehörde - wie im vorliegenden Falle - von diesem Recht, eine Frist für die Abgabe von Anträgen zur Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen für bestimmte Linienverkehre zu setzen, keinen Gebrauch, kann nicht der Aufgabenträger durch tatsächliche Handlungen in dem zur Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen führenden Verfahren die Berücksichtigung ordnungsgemäßer Anträge nach § 13 PBefG ausschließen. Dem Aufgabenträger kommt im Rahmen des Genehmigungsverfahrens eine solche Kompetenz nicht zu, da Herr des Genehmigungsverfahrens allein die Genehmigungsbehörde ist.

Für den Verkehrsunternehmer ist zudem, soweit er sein Wahlrecht auf die Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen ausüben will, auch weder vorhersehbar noch im Übrigen rechtssicher bestimmbar, zu welchem Zeitpunkt der Aufgabenträger seine Initiative zur Einleitung des Verfahrens zur Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen ergreift und durch welche Handlungen des Aufgabenträgers die Berücksichtigung von Anträgen nach § 13 PBefG ausgeschlossen werden soll. Für eine so weit reichende Folge wie den Ausschluss eines dem Verkehrsunternehmer aufgrund § 8 Abs.4 Satz 1 PBefG nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zustehenden Initiativrechts kann es nicht ausreichen, dass der Aufgabenträger nachträglich bestimmte seiner Verfahrenshandlungen wie Ausschreibung, Zuschlag oder Abschluss einer Vereinbarung i. S. des § 13 a PBefG als Präklusionstatbestand qualifiziert. Die Vorstellungen des Aufgabenträgers darüber, bis zu welchem Zeitpunkt ein Antrag auf Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen abgegeben werden darf, sind für den Verkehrsunternehmer unvorhersehbar und in der Sache auch unmaßgeblich, da für die Entscheidung, ob ein solcher Antrag nach § 13 PBefG zu berücksichtigen ist, allein die Genehmigungsbehörde zuständig ist. Nur ihr kann es deshalb zukommen, sachgerechte Voraussetzungen für die Berücksichtigung von Anträgen durch Ausgestaltung des Genehmigungsverfahrens, wie insbesondere eine Fristsetzung, aufzustellen.

Die Pflicht der Genehmigungsbehörde, durch öffentlich bekanntgemachte verfahrensleitende Festsetzungen wie Antragsfristen rechtssicher zu bestimmen, bis zu welchem Zeitpunkt Anträge auf Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen für neu zu vergebende Linienverkehrsgenehmigungen gestellt werden können, entspricht dem u. a. darauf gerichteten Informationsanspruch des Verkehrsunternehmers. Dieser hat einen auf Art. 12 Abs. 1 i. V. mit Art.19 Abs. 4 Grundgesetz beruhenden Auskunftsanspruch darauf, die notwendigen Informationen zur Vergabe von Linienverkehrsgenehmigungen insbesondere hinsichtlich eines neuen Laufzeitbeginns und des Streckenverlaufs zu erhalten (BVerwGE, U. v. 2. 7. 2003 - 3 C 46/02 -, BVerwGE 118, 270).

Der Senat hält deshalb die Zweifel des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 12. September 2008 (- 13 B 929/08 -) an der Auffassung des Verwaltungsgerichts Gießen in seinem hier streitgegenständlichen Urteil für berechtigt. Das Gericht hebt zutreffend hervor, dass weder in § 8 Abs. 4 noch in §§ 13, 13 a PBefG eine zeitliche Fixierung für einen Antrag auf Durchführung eines eigenwirtschaftlichen Verkehrs enthalten sei, so dass die Vorrangigkeit des Genehmigungswegs nach § 13 PBefG konsequenterweise unabhängig vom konkreten Zeitpunkt der Antragstellung für einen solchen Verkehr gelten müsse. Zeitliche Grenzen für einen Antrag nach § 13 PBefG könnten sich nur insoweit ergeben, als der Anfangs- und Endzeitpunkt in einem am verwaltungsmäßigen und betrieblich notwendigen Verlauf orientierten, angemessenen zeitlichen Rahmen vor dem geplanten Geltungsbeginn der Linienverkehrsgenehmigungen liegen sollten und der letztmögliche Endzeitpunkt für einen Antrag auf Durchführung eines eigenwirtschaftlichen Verkehrs letztlich durch eine mögliche Genehmigungserteilung nach § 13 a PBefG begrenzt werde. Der Senat hält dies mit der Maßgabe für zutreffend, dass "eine mögliche" Genehmigungserteilung nach § 13 a PBefG den Vorrang eines Antrages auf Genehmigung eigenwirtschaftlichen Verkehrs nicht gegenstandslos machen kann. Insoweit dürfte es darauf ankommen, dass eine Genehmigung nach § 13 a PBefG jedenfalls bekanntgegeben worden ist.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass das Initiativrecht des Verkehrsunternehmers für die Erbringung eigenwirtschaftlicher Leistungen mit der Erteilung des Zuschlags nach Abschluss des Ausschreibungsverfahrens "hinfällig" wird. Eine solch gravierende Rechtsfolge wie der Wegfall eines gesetzlich begründeten Wahlrechts kann nicht dadurch begründet werden, dass der Aufgabenträger in dem der Genehmigung zur Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen vorausgehenden Verfahren i. S. des § 13 a PBefG bestimmte Verfahrenshandlungen vornimmt. Dies gilt entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch unabhängig davon, ob der Verkehrsunternehmer, der einen Antrag nach § 13 PBefG stellt, sich ohne Erfolg an einem Ausschreibungsverfahren im Hinblick auf die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen beteiligt hat. Auch dadurch entfällt der gesetzlich begründete Vorrang der Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 i. V. m. Satz 3 PBefG nicht.

Dem steht auch nicht das von dem Bundesverwaltungsgericht als "gestufte Konstruktion" bezeichnete Verhältnis zwischen eigen- und gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen entgegen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil keine "materiellen Vorränge" bei der gestuften Konstruktion gesehen, sondern allein einen materiellen Vorrang des Antrags auf Erbringung eigenwirtschaftlicher Leistungen. Erst wenn der Verkehrsunternehmer sein insoweit bestehendes Wahlrecht verneint, liegt das weitere Vorgehen in der Hand des Aufgabenträgers. Dieser materielle Vorrang allein der eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistungen ist Maßstab für die Beurteilung der Berücksichtigung eines darauf gerichteten Antrages. Es gibt keinen Anhaltspunkt in der gesetzlichen Regelung des Verhältnisses von eigen- und gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen gemäß § 8 Abs. 4 Sätze 1 und 3 PBefG dafür, dass der Vorrang eines Antrags auf Genehmigung der Erbringung von eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistungen dadurch beseitigt werden könnte, dass der Aufgabenträger die Initiative für gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen ergreift, obwohl die sachlichen Voraussetzungen für eine Wahrnehmung des Initiativrechts des Verkehrsunternehmers (noch) nicht vorlagen. Diese Voraussetzungen liegen - wie oben dargestellt - nur vor, wenn für den Verkehrsunternehmer vorhersehbar und eindeutig bestimmbar ist, ab welchem Zeitpunkt der Vorrang seines Initiativrechts entfällt.

Aus § 8 Abs. 4 PBefG ergibt sich auch keine Zuständigkeit des Aufgabenträgers abschließend zu prüfen, ob die Möglichkeit der Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen besteht, und bei einem von ihm angenommenen negativen Ergebnis das Verfahren zur Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen durch die Ausschreibung einzuleiten. Damit nähme der Aufgabenträger eine ihm nicht zustehende Prüfungskompetenz mit der Folge wahr, dass er Genehmigungsanträge gemäß § 13 PBefG auf Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen kraft rechtlicher Feststellung mit Tatbestandswirkung auch für die Genehmigungsbehörde, dass solche eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistungen nicht möglich seien, ausschließen könnte. Eine solche Bindung der Genehmigungsbehörde durch eine im Gesetz nicht vorgesehene abschließende Prüfung der Möglichkeit eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen durch den Aufgabenträger widerspräche auch der Auslegung des § 8 Abs. 4 PBefG durch das Bundesverwaltungsgericht ausweislich des Inhalts der von ihm dargestellten gestuften Konstruktion. Danach hat der Aufgabenträger erst dann das Initiativrecht, wenn der Verkehrsunternehmer die Ausübung seins Wahlrechts hinsichtlich der Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen nicht ausübt.

Diesem Verständnis des Verhältnisses eigenwirtschaftlicher zu gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen widerspräche es, wenn der Aufgabenträger objektiv bindend feststellen könnte, ob die Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen für die streitgegenständliche Verkehrsleistung möglich ist, und bei einem negativen Ergebnis von sich aus ohne Rücksicht auf den Vorrang eines Antrags auf Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen die Initiative für die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen ergreifen könnte. Für eine solche Prüfung kommt nicht ihm, sondern der Genehmigungsbehörde die Kompetenz zu, die im Rahmen der Prüfung der Genehmigungsanträge gemäß § 13 PBefG festzustellen hat, ob eine ausreichende Verkehrsbedienung durch die beantragte Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen möglich ist. Im Übrigen erscheint es zweifelhaft, ob der Aufgabenträger eine solche Prüfung auf vollständiger Tatsachengrundlage insbesondere im Hinblick auf die Verhältnisse der einzelnen Verkehrsunternehmer durchführen könnte. Zum anderen besteht im Hinblick auf die Frage, ob eine "ausreichende Verkehrsbedienung" i. S. des § 8 Abs. 4 Satz 1 und 3 PBefG bzw. gemäß § 13 Abs. 2 Satz 2 a) PBefG möglich ist, ein Beurteilungsspielraum nicht des Aufgabenträges, sondern der zu dieser Entscheidung berufenen Genehmigungsbehörde (BVerwG, U. v. 28.07.1989 - 7 C 39.87 -, NZV 1990, 206, und U. v. 02.10.1991 - 7 B 59.91 -, NZV 1992, 165). Wegen der Notwendigkeit einer rechtssicheren Beurteilung eines Ausschlusses des Vorrangs von Anträgen nach § 13 PBefG kann es entgegen der Auffassung des Beigeladenen zu 2. auch nicht darauf ankommen, ob im Einzelfalle - wie hier - die Klägerinnen Kenntnis von der bevorstehenden Vergabe von Linienverkehrsgenehmigungen hatten. Insofern ist ein geordnetes und gesichertes Verfahren erforderlich, das unabhängig davon einzuhalten ist, ob im Einzelfall Antragsteller für eine Genehmigung nach § 13 PBefG subjektiv Kenntnis von der bevorstehenden Vergabe von Linienverkehrsdiensten haben.

Solche Verfahrensfestlegungen hat das Hessische Ministerium für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung mit seinem schon o. g. Erlass vom 27. Juli 2007 - V 8-066 I 28-59-24 - als Konsequenz aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Oktober 2006 - 3 C 33.05 - vorgenommen. Auch wenn dieser Erlass im hier maßgeblichen Zeitraum bis zum 9. Dezember 2005 noch nicht galt und deshalb entsprechende Verfahrensgestaltungen durch den Beklagten nicht vorgenommen wurden, gibt sein Inhalt für die hier maßgebliche Frage eines geordneten Verfahrens für die Initiativen von Verkehrsunternehmen zur Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 und 2 PBefG deutliche Hinweise für eine sachgerechte Ausgestaltung des Genehmigungsverfahrens. Der Erlass hält eine abgestimmte Vorgehensweise zwischen der Aufgabenträgerorganisation und der Genehmigungsbehörde zu den in unterschiedlicher Verantwortung stattfindenden Wettbewerbsverfahren für angezeigt. Dies umfasse insbesondere die Koordination der Veröffentlichung der Verfahrensfristen sowie der subjektiven und objektiven Anforderungen (1. des Erlasses). Informationen über auslaufende und neu zu erteilende Linienverkehrskonzessionen seien jedem Interessenten in einem transparenten Verfahren in gleicher Weise zugänglich zu machen. Hierzu würden die jeweils in den nächsten 14 Monaten auslaufenden und neu zu erteilenden Linienverkehre und Verfahrensfristen und sukzessive die Anforderungen der Aufgabenträgerorganisationen an die ausreichende Verkehrsbedienung, die maßgeblichen Auswahl- und Bewertungskriterien der Genehmigungsbehörde und deren Gewichtung und gegebenenfalls weitere Informationen zum Antragsverfahren auf den Homepages der Hessischen Regierungspräsidien veröffentlicht. Zur Gewährleistung einer angemessenen Transparenz sei zudem über geeignete Veröffentlichungsorgane auf die auf den Internetseiten der Genehmigungsbehörden vorgehaltenen Informationen hinzuweisen (2. "Veröffentlichung" des o. g. Erlasses).

Unter 3. "Fristen" wird festgestellt, dass durch die Bestimmung und Veröffentlichung von Verfahrensfristen das Stellen eines Konkurrenzantrages während eines laufenden, nahezu entscheidungsreifen Genehmigungsverfahrens, eine "Versteigerungssituation" mit (zeitlich) immer wieder neuen Anträgen, die Möglichkeit zur nachträglichen Änderung eines Genehmigungsantrages in Kenntnis konkurrierender Anträge sowie fehlende Abstimmungsprozesse zwischen Genehmigungsbehörden und Aufgabenträgerorganisationen bei sich zeitlich überschneidenden Verfahren in unterschiedlicher Zuständigkeit ausgeschlossen werden. Deshalb würden als Regelfall für die hessische Genehmigungspraxis verfahrensleitende Fristen vereinbart und veröffentlicht. Der Regelfall setze voraus, dass die antragserheblichen Informationen spätestens zwei Monate vor Beginn der Antragsphase veröffentlicht würden. Im Linienverkehr des öffentlichen Personennahverkehrs dürften eigenwirtschaftliche Anträge nur innerhalb einer einmonatigen Antragsphase gestellt werden, die 12 Monate vor Beginn des Genehmigungszeitraumes beginne und 11 Monate vor Beginn des Zeitraumes (gleich Antragsschluss) ende. Außerhalb der Antragsphase gestellte Anträge würden regelmäßig abgelehnt. Im Einzelfall und in Abstimmung mit der zuständigen Aufgabenträgerorganisation könne die Genehmigungsbehörde hiervon abweichende Fristen setzen, soweit diese bereits mit der entsprechenden Veröffentlichung bekannt gemacht worden seien. In Fällen, in denen sich die Verfahrensfristen der Genehmigungsbehörde mit den Fristen gemeinwirtschaftlicher Vergabeverfahren der Aufgabenträgerorganisation überschnitten, könne die Antragsfrist mit der vergaberechtlichen Angebotsfrist koordiniert werden.

Mit diesen Vorgaben des Erlasses sind grundsätzlich sachgerechte Regelungen im o. g. Sinne für die Ausgestaltung des Verhältnisses der Abgabe von Anträgen auf die Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen durch Initiative seitens des Verkehrsunternehmers gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG und der Ausschreibung für die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen durch den Aufgabenträger gemäß § 8 Abs. 4 Satz 3 PBefG aufgestellt worden. Bei sachgemäßer und gleichmäßiger Handhabung der nach den oben dargelegten Grundsätzen als rechtmäßig zu beurteilenden Verfahrensregelungen kann dies eine Praxis der Behandlung von Anträgen auf eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen gewährleisten, die dem Vorrang der Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen i. S. des § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG angemessen Rechnung trägt.

Insgesamt ist festzustellen, dass im vorliegenden Falle die Anträge der Klägerinnen auf Genehmigung der Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen zu berücksichtigen sind.

Die Frage, ob den Klägerinnen auf dieser Grundlage die Genehmigung insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Erfordernisses einer "ausreichenden Verkehrsbedienung" für das streitgegenständliche "Linienverkehrsbündel Grünberg/Fernwald" zu erteilen ist, ist vorrangig nicht durch den Senat, sondern von dem Beklagten zu beurteilen, dem insoweit ein Beurteilungsspielraum zusteht, wie oben dargelegt. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen zu 1. und des Beigeladenen zu 2. ist für eine ausreichende Verkehrsbedienung aufgrund eines Antrages auf Genehmigung nach § 13 PBefG i. S. des § 8 Abs. 4 Satz 3 i. V. m. § 13 Abs. 2 Nr. 2a) PBefG der Nahverkehrsplan maßgeblich. Nach § 13 Abs. 2 a) PBefG kann im öffentlichen Personennahverkehr die Genehmigung versagt werden, wenn der beantragte Verkehr mit einem Nahverkehrsplan i. S. des § 8 Abs. 3 Sätze 2 und 3 PBefG nicht im Einklang steht. Daraus ist ebenso wie der Fassung des § 13 Abs. 2 PBefG zu entnehmen, dass die Genehmigung unter diesem Gesichtspunkt zu erteilen ist, wenn der beantragte Verkehr mit dem Nahverkehrsplan im o. g. Sinne im Einklang steht. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen zu 1. und des Beigeladenen zu 2. ist für die ausreichende Verkehrsbedienung durch eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen gemäß § 8 Abs. 4 Sätze 1 und 3 PBefG Maßstab nicht die Ausgestaltung des Verkehrs, wie sie der Aufgabenträger im Rahmen der Verdingungsunterlagen für die Ausschreibung festgelegt hat. Nach § 8 Abs. 3 Satz 2 PBefG hat die Genehmigungsbehörde einen vom Aufgabenträger beschlossenen Nahverkehrsplan zu berücksichtigen, der vorhandene Verkehrsstrukturen beachtet, unter Mitwirkung der vorhandenen Unternehmer zustande gekommen ist und nicht zur Ungleichbehandlung von Unternehmern führt. Der Nahverkehrsplan bildet den Rahmen für die Entwicklung des öffentlichen Personennahverkehrs. Die Genehmigungsbehörde hat bei der Ausfüllung des Begriffs "ausreichende Verkehrsbedienung" nach Maßgabe des einschlägigen Nahverkehrsplans einen Beurteilungsspielraum, wie oben dargestellt.

Diese Ausrichtung der "ausreichenden Verkehrsbedienung" am Nahverkehrsplan stimmt mit den Grundsätzen des Bund/Länder-Fachausschusses "Straßen-Personenverkehr" überein (abgedruckt in: Fielitz/Grätz, Personenbeförderungsgesetz, Stand: Juni 2008, § 8 Rdnr. 12 ff.). Danach hat die Genehmigungsbehörde u. a. zu prüfen, ob der beantragte Verkehr im Einklang mit dem Nahverkehrsplan i. S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 PBefG steht und durch den beantragten Verkehr eine ausreichende Bedienung im öffentlichen Personennahverkehr sichergestellt wird. Der Nahverkehrsplan ist danach Grundlage für die Entscheidung der Genehmigungsbehörde (II.3.2.1) Er ist bei der Entscheidung der Genehmigungsbehörde ein zu berücksichtigendes gewichtiges Kriterium (II.4). Zudem sei dem Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit der Nahverkehre und dem Postulat einer kostendeckenden Betriebsführung durch den Gesetzgeber zu entnehmen, dass unter der ausreichenden Verkehrsbedienung "lediglich bedarfsgerechte" ÖPNV-Leistungen zu verstehen seien (II.3). Eine ausreichende Verkehrsbedienung ist somit sichergestellt, wenn die beantragten Verkehre dem Nahverkehrsplan entsprechen. Da der Beklagte im vorliegenden Falle aufgrund des Umstandes, dass er schon die Voraussetzungen für die Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG durch die Klägerinnen nicht für gegeben hielt, die Frage einer ausreichenden Verkehrsbedienung nicht geprüft hat, hat er die Klägerinnen unter Ausübung seines ihm insoweit zustehenden Beurteilungsspielraums neu zu bescheiden. Der Senat kann aufgrund der Erklärung des Vertreters des Beklagten in der mündlichen Verhandlung, eine ausreichende Verkehrsbedienung durch die eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistungen der Klägerinnen sei nach dem Maßstab des Nahverkehrsplans zu bejahen, den Beklagten insbesondere unter dem Gesichtspunkt ausreichenden Rechtsschutzes für die Beigeladenen nicht zur Erteilung der Genehmigung gemäß § 13 PBefG an die Klägerinnen verpflichten, da insoweit die Möglichkeit einer inhaltlichen Überprüfung der Ausfüllung des dem Beklagten insoweit zustehenden Beurteilungsspielraums durch das Gericht nicht besteht. Da der weitergehende Antrag der Klägerinnen auf Verpflichtung des Beklagten, ihnen eine Genehmigung zu erteilen, keinen Erfolg hat, ist die Klage insoweit abzuweisen.

Die der Beigeladenen zu 1. erteilte Genehmigung zur Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen ist rechtswidrig und deshalb aufzuheben, da nicht gemäß § 8 Abs. 4 Satz 3 PBefG feststeht, dass eine ausreichende Verkehrsbedienung für das streitgegenständliche Linienbündel durch die Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen seitens der Klägerinnen unmöglich ist. Zudem ist die Genehmigung auch deshalb aufzuheben, weil sie anderenfalls bestandskräftig werden könnte und dann dem Genehmigungsantrag der Klägerinnen gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 a) PBefG entgegenstünde, nach dem die Genehmigung zu versagen ist, wenn der beantragte Verkehr mit vorhandenen Verkehrsmitteln bereits befriedigend bedient werden kann.

Die Kosten des gesamten Verfahrens haben die Klägerinnen als Gesamtschuldner zu 1/5 zu tragen, da sie mit ihrem Verpflichtungsantrag nur zum Teil Erfolg haben, der Beklagte und der Beigeladene zu 2. zu je 3/10, da sie im Verfahren überwiegend unterlegen sind, und die Beigeladene zu 1. nur zu 1/5, da ihr mangels Antragstellung im Berufungsverfahren gemäß § 154 Abs. 3 VwGO keine Kosten auferlegt werden können (§ 154 Abs. 1, Abs. 2, § 155 Abs. 1 Satz 1, § 159 Satz 2 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig. Dies entspricht der Billigkeit, da beide Beigeladene durch ihren Sachvortrag das Verfahren wesentlich gefördert haben, und zudem der Beigeladene zu 2. mit der Antragstellung auch das Risiko eigener Kostenpflicht übernommen hat (vgl. zu diesen Kriterien für die Entscheidung des Gerichts aus Gründen der "Billigkeit": Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 162 Rdnr. 23).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.11, 711 ZPO, § 167 VwGO.

Die Revision wird gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Hinblick auf die Frage der Auslegung des § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO (EWG) Nr. 1191/69 zugelassen.

Ende der Entscheidung


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