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Ein Anspruch auf Erteilung einer "EU-Fahrerbescheinigung" besteht nicht, wenn dem Inhaber einer Gemeinschaftslizenz mit Firmensitz in Deutschland türkische Staatsangehörige als Fahrer im Wege einer - nach deutschem Recht nicht genehmigungsfähigen - Arbeitnehmerüberlassung aus der Türkei zur Verfügung gestellt werden, weil er sie dann nicht im Sinne des Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 484/2002 "rechtmäßig einsetzt".

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HESSISCHER VERWALTUNGSGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 UE 2037/05

Verkündet am 18. Juli 2006

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Güterkraftverkehrsrechts;

hier: Ausstellung einer Fahrerbescheinigung nach Art. 3 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 in der ab dem 19. März 2003 geltenden Fassung

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 2. Senat - durch

Vorsitzenden Richter am Hess. VGH Dr. Dyckmans, Richter am Hess. VGH Hassenpflug, Richter am Hess. VGH Pabst, die ehrenamtliche Richterin Frau Freund, die ehrenamtliche Richterin Frau Gnadl

auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 18. Juli 2006 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 25. Februar 2004 - 7 E 974/03 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist wegen der außergerichtlichen Kosten des Beklagten vorläufig vollstreckbar, jedoch darf der Kläger die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger, ein türkischer Staatsangehöriger, ist Alleininhaber der Speditionsfirma O. mit Sitz in A-Stadt-(Landkreis .....) - nachfolgend als O. A-Stadt bezeichnet -, die im gewerblichen Güterverkehr zwischen der Türkei und Deutschland sowie den Beneluxstaaten tätig ist. Er verfügt außer über CEMT-Genehmigungen über eine Gemeinschaftslizenz nach Art. 3 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 des Rates vom 26. März 1992 über den Zugang zum Güterkraftverkehrsmarkt in der Gemeinschaft für Beförderungen aus oder nach einem Mitgliedstaat oder durch einen oder mehrere Mitgliedstaaten in der Fassung des Art. 1 der Verordnung (EG) Nr. 484/2002 vom 1. März 2002. Die in Deutschland zugelassenen Lastkraftwagen des klägerischen Unternehmens werden - gegenwärtig mit einer einzigen Ausnahme - von türkischen Staatsangehörigen mit Wohnsitz in der Türkei gefahren, weil, wie der Kläger vorträgt, auf dem deutschen Arbeitsmarkt hierfür geeignete Fahrer nicht zur Verfügung stehen. Im Hinblick darauf, dass der grenzüberschreitende Verkehr nach der vorgenannten Verordnung (im Folgenden: EU-VO) einer Gemeinschaftslizenz in Verbindung - sofern der Fahrer Staatsangehöriger eines Drittstaats ist - mit einer Fahrerbescheinigung unterliegt und dass zumindest österreichische Behörden für den Transitverkehr durch Österreich die Vorlage solcher Fahrerbescheinigungen verlangen, begehrt der Kläger von dem Beklagten die Erteilung einer "EU-Fahrerbescheinigung" für den Fahrer E. A. (geboren am .....), der bei der Firma O. mit Sitz in Istanbul (nachfolgend als O. Istanbul bezeichnet), deren Mehrheitseigner und Geschäftsführer der Kläger ist, angestellt ist. Für diesen Fahrer werden Sozialversicherungsabgaben und Steuern nach türkischem Recht an den türkischen Staat abgeführt, jedoch erstattet der Kläger nach eigenen Angaben sämtliche Personalkosten für seinen Einsatz auf in Deutschland zugelassenen Lastkraftwagen an seine türkische "Tochterfirma".

Einen am 20. März 2003 ausdrücklich nur für den Fahrer E. A. gestellten Antrag lehnte das Regierungspräsidium Gießen durch Bescheid vom 14. April 2003 mit der Begründung ab, die eingereichten Kopien der dem Kläger erteilten Gemeinschaftslizenz sowie der Fahrerlaubnis des Fahrers reichten nicht aus; die notwendigen Kopien der Arbeitsgenehmigung oder der unbefristeten Arbeitserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung sowie eine Kopie des Sozialversicherungsausweises des Fahrers seien aber nicht vorgelegt worden. Soweit in dem in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren ergangenen Beschluss des Sozialgerichts Nürnberg (S 15 AL 474/02 ER) festgestellt worden sei, der Fahrer M. E. A. bedürfe für seine Tätigkeit als Kraftfahrer im grenzüberschreitenden Verkehr keiner Arbeitserlaubnis, werde bis zum Vorliegen einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über das Vorliegen eines Verstoßes gegen Art. 41 des Zusatzprotokolls zum Assoziierungsabkommen vom 23. November 1970 das derzeit geltende nationale Recht angewendet. Danach sei aber, wie auch bereits das Bundessozialgericht am 20. Juni 2001 - B.11 AL 89/00 R - entschieden habe, der im Antrag benannte Fahrer als Arbeitnehmer eines türkischen Arbeitgebers nicht berechtigt, im grenzüberschreitenden Güterverkehr auf in Deutschland zugelassenen Fahrzeugen in Deutschland arbeitserlaubnisfrei tätig zu sein. Des Weiteren sei für solche (türkischen) Arbeitnehmer gemäß § 7b GüKG eine Arbeitsgenehmigung zwingend vorgesehen, wenn nicht die Voraussetzungen für die Erteilung einer Fahrerbescheinigung nach Art. 6 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 und Art. 4 Abs. 2 EU-VO vorlägen, was hier aber nicht der Fall sei. Ausweislich des erwähnten Beschlusses des Sozialgerichts Nürnberg sei nämlich der Fahrer M. E. A. nicht bei dem Kläger als Inhaber einer Gemeinschaftslizenz beschäftigt, sondern bei einer türkischen Kapitalgesellschaft mit Sitz in Istanbul; seine Beschäftigung erfolge also auf der Grundlage eines türkischen Arbeitsvertrages nach den in der Türkei geltenden arbeitsrechtlichen und tariflichen Bestimmungen. Die Fahrerbescheinigung gemäß Art. 3 EU-VO bestätige demgegenüber, dass im Rahmen einer Beförderung auf der Straße, für die eine Gemeinschaftslizenz besteht, der diese Beförderung durchführende Fahrer, der Staatsangehöriger eines Drittstaats ist, in dem Mitgliedstaat, in dem der Verkehrsunternehmer ansässig ist, gemäß den Rechts- und Verwaltungsvorschriften und gegebenenfalls, je nach den Vorschriften dieses Mitgliedstaats, gemäß den Tarifverträgen über die Bedingungen für die Beschäftigung und Berufsausbildung von Fahrern beschäftigt ist, um dort Beförderungen auf der Straße vorzunehmen (Art. 4 Abs. 2).

An dem Sachverhalt, dass der in der Türkei nach dem dort geltenden Recht angestellte Fahrer nicht nach den in Deutschland geltenden Vorschriften eingesetzt werde, ändere sich auch nichts dadurch, dass er von seinem türkischen Arbeitgeber für Transporte zwischen der Türkei und EU-Mitgliedstaaten an das in Deutschland ansässige klägerische Unternehmen überlassen werde; denn hierbei handele es sich um eine nach deutschem Recht unzulässige Arbeitnehmerüberlassung durch Ausländer. Die Erteilung von Fahrerbescheinigungen an in einem EU-Mitgliedstaat ansässige Transportunternehmen, die in der Türkei beschäftigte Fahrer einsetzen, hätte zur Folge, dass diese Fahrer von dem Unternehmer innerhalb und zwischen allen Mitgliedstaaten im gewerblichen Straßengüterverkehr eingesetzt werden könnten, ohne dass diese Fahrer den arbeitsrechtlichen und tariflichen Bestimmungen des jeweiligen Mitgliedstaates unterlägen; genau dies habe jedoch innerhalb der Europäischen Union durch die Einführung der Fahrerbescheinigung - in Übereinstimmung mit Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung im gewerblichen Güterkraftverkehr vom 2. September 2001 (BGBl. I S. 2272), nämlich durch die Einfügung des § 7b GüKG - verhindert werden sollen.

Hiergegen hat der Kläger am 15. Mai 2003 bei dem Verwaltungsgericht Wiesbaden Klage erhoben. Angesichts der tatsächlichen, von den hierfür zuständigen Stellen auch bestätigten Situation auf dem Arbeitsmarkt sei es Inhabern einer Gemeinschaftslizenz mit Unternehmenssitz in Deutschland unmöglich, für die Durchführung von Gütertransporten zwischen der Türkei und Deutschland (bzw. anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union) geeignetes Fahrpersonal zu finden. Ohne die Erteilung von EU-Fahrerbescheinigungen für türkische Lastkraftwagenfahrer könnten deshalb im Inland zugelassene Lastkraftwagen auf der Route Türkei - Deutschland nicht eingesetzt werden. Eine nach deutschem Recht unzulässige Arbeitnehmerüberlassung seitens seiner türkischen Tochterfirma liege entgegen der Ansicht des Beklagten nicht vor, da es sich in Wirklichkeit um einen unter das Konzernprivileg des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes fallenden, jeweils nur vorübergehenden Personaleinsatz handele. Als Inhaber einer Gemeinschaftslizenz stehe ihm, dem Kläger, ein Rechtsanspruch auf Erteilung der begehrten Fahrerbescheinigung zu, weil der ihm zur Verfügung gestellte türkische Fahrer im Sinne des Art. 3 Abs. 3 i.V.m. Art. 6 EU-VO "rechtmäßig beschäftigt" bzw. "rechtmäßig eingesetzt" werde, insbesondere ohne derzeit einer Arbeitserlaubnis für seine im Inland ausgeübte Tätigkeit zu bedürfen, wie zuletzt am 5. Januar 2004 von der Bundesanstalt für Arbeit - Arbeitsamt Limburg - ausdrücklich festgestellt. Eine Zulassung seiner Lastkraftwagen in der Türkei komme aus betriebswirtschaftlichen Gründen nicht in Betracht. Zudem sei es relativ leicht, Durchfahrtsgenehmigungen für die Länder Bulgarien, Rumänien, Ungarn und Österreich zu erhalten, falls eine deutsche oder niederländische Firma Frachtführerin sei; für Lastkraftwagen mit türkischer Zulassung wähle man als Spediteur demgegenüber lieber den - allerdings mit Fährenbenutzung und deshalb mit einer erheblichen Frachtverzögerung verbundenen - Weg über Griechenland und Italien. Dieser Problematik werde in anderen Bundesländern durch Erteilung entsprechender Fahrerbescheinigungen Rechnung getragen; nur in Hessen würden entsprechende Anträge abgelehnt.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid des Regierungspräsidiums Gießen vom 14. April 2003 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger eine Fahrerbescheinigung gemäß der Verordnung (EG) Nr. 484/2002 vom 1. März 2002 zu erteilen,

hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, den Antrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

und in Ergänzung des angefochtenen Bescheids ausgeführt, mit der Einführung der von dem Kläger begehrten Fahrerbescheinigung solle dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung und der Gleichheit der Wettbewerbsbedingungen zwischen den Transportunternehmen mit Sitz in der Gemeinschaft Rechnung getragen werden. Deshalb unterliege der grenzüberschreitende Verkehr einer Gemeinschaftslizenz in Verbindung mit - sofern die eingesetzten Fahrer Staatsangehörige eines Drittstaats, z.B. der Türkei, seien - einer Fahrerbescheinigung, die dem Verkehrsunternehmer aber nur unter den Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 3 EU-VO ausgestellt werden könne. Weder habe jedoch der Kläger als Inhaber einer Gemeinschaftslizenz im Zeitpunkt der Antragstellung überhaupt eigene Fahrer beschäftigt noch setze er gegenwärtig Fahrer rechtmäßig ein, die Staatsangehörige eines Drittstaats sind und ihm als Arbeitskraft gemäß den Bestimmungen zur Verfügung gestellt werden, die in der Bundesrepublik Deutschland für die Beschäftigung und die Berufsausbildung von Fahrern durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften und gegebenenfalls Tarifverträge nach den in diesem Mitgliedstaat geltenden Vorschriften festgelegt werden. Folglich könne ihm eine Bescheinigung im Sinne des Art. 4 Abs. 2 EU-VO nicht ausgestellt werden. Die ab dem 19. März 2003 geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts seien im Zusammenhang mit § 7b GüKG so zu verstehen, dass nur Fahrpersonal eingesetzt werden dürfe, das nach den deutschen Tarif- und Sozialvorschriften tatsächlich beschäftigt, also zum Arbeitsmarkt innerhalb der Bundesrepublik Deutschland zugelassen sei.

Durch am 25. Februar 2004 verkündetes, dem Kläger am 3. März 2004 zugestelltes Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, nach Art. 3 Abs. 3 EU-VO könne die Arbeitnehmerüberlassung durch die türkische Tochterfirma des klägerischen Unternehmens nur dann zu einem rechtmäßigen Einsatz des Fahrers E. A. führen, wenn sich diese Überlassung nach deutschem Recht als zulässig erweise; dies sei aber nicht der Fall, weil die Erlaubnis gemäß § 3 Abs. 2 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - AÜG - versagt werden müsse, wenn für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 Betriebe, Betriebsteile oder Nebenbetriebe vorgesehen sind, die nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum liegen. Überdies liege auch keine im Sinne des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG nur vorübergehende Arbeitsleistung der türkischen Fahrer bei einem Dritten vor, weil das betriebswirtschaftliche Gesamtkonstrukt des Klägers gerade darin bestehe, auf seinen ausnahmslos in Deutschland zugelassenen Lastkraftwagen ständig und ausschließlich türkische Arbeitnehmer aus Istanbul als Fahrer einzusetzen; eine erlaubnisfreie "konzerninterne" Überlassung türkischer Fahrer an sein nicht über eigenes Fahrpersonal verfügendes Unternehmen komme daher für den Kläger nicht in Betracht.

Die durch am 4. August 2005 zugestellten Beschluss vom 26. Juli 2005 - 2 UZ 1382/04 - im Hinblick auf besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO gegen dieses Urteil zugelassene Berufung hat der Kläger mit Schriftsatz vom 5. September 2005, der am gleichen Tag (einem Montag) per Telefax bei dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangen ist, begründet. Er bezieht sich zunächst auf eine Bescheinigung des Landrats des Landkreises L.-B-Stadt vom 4. August 2005, in der für die bei der Firma O. Istanbul beschäftigten Arbeitnehmer die Arbeitserlaubnisfreiheit "bis zur endgültigen Entscheidung des Sozialgerichts Nürnberg im Antragsverfahren S 15474/02 ER" bestätigt wird, sowie auf den Inhalt eines im Verfahren auf Zulassung der Berufung eingereichten Schriftsatzes vom 3. Mai 2004. Dort sind die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 21. Oktober 2003 (C-317/01, C-369/01, InfAuslR 2004, 32 ff.) und des Bundessozialgerichts vom 29. April 2004 (- B 11 AL 3/04 R -, BSGE 92, 294 = InfAuslR 2004, 380) angeführt, die die Auslegung des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zum Assoziationsabkommen EU-Türkei und des Art. 13 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats vom 19. September 1980 betreffen und die hier nach Auffassung des Klägers zu seinen Gunsten angewendet werden müssen. Die sich aus diesen Vorschriften des Assoziationsrechts ergebende Stillhalte-Klausel verbiete - mit Wirkung schon vom 1. Januar 1973 - gegenüber türkischen Staatsangehörigen ganz generell die Einführung neuer innerstaatlicher Beschränkungen des Niederlassungsrechts, des freien Dienstleistungsverkehrs und der Freizügigkeit der Arbeitnehmer. Hiermit sei § 7b Abs. 1 GüKG nicht vereinbar, soweit dort eine gültige Arbeitsgenehmigung verlangt werde. Der Einsatz türkischer Fahrer auf in Deutschland zugelassenen Lastkraftwagen nach Maßgabe des dem Berufungsgericht vorgelegten "Agenturvertrages" stelle keine illegale Arbeitnehmerüberlassung dar; zudem sei gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG dieses Gesetz auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes nicht anzuwenden, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leistet (Nr. 2). Die betreffenden Fahrer würden aber lediglich vorübergehend, insbesondere nicht ausschließlich auf den Fahrzeugen des Klägers in Ländern der Europäischen Union, sondern je nach Gelegenheit auch anderweitig in der Türkei sowie in weiteren Drittstaaten eingesetzt. Die Abwicklung der Transporte erfolge auf der Grundlage einzelner Werkverträge und unterliege deshalb keinen Einschränkungen auf Grund des Arbeitnehmerüberlassungsrechts. Die auf Hessen beschränkte restriktive Erteilungspraxis stelle einen unzulässigen Eingriff in die gemeinschaftsrechtlich geregelte Dienstleistungsfreiheit dar und führe zu nicht länger hinnehmbaren erheblichen Wettbewerbsnachteilen gegenüber vergleichbaren Transportunternehmen mit Sitz in anderen Bundesländern.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 14. April 2003 sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 25. Februar 2004 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger eine Fahrerbescheinigung für den Fahrer E. A. (geboren ....) zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus, der Kläger dürfe als Inhaber der ihm persönlich erteilten Gemeinschaftslizenz die Verantwortung für den Einsatz des Fahrpersonals und die Überwachung der Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften in seinem in Deutschland ansässigen Unternehmen nicht an eine türkische Agentur mit Sitz in Istanbul abgeben. Der "Agenturvertrag" gebe nicht die tatsächlichen Geschäftsbeziehungen zwischen dem klägerischen Unternehmen und der türkischen Firma O. wieder; insbesondere sei es nicht glaubhaft und nachvollziehbar, dass diese die ihr erteilten Transportaufträge selbständig ausführe, wozu sie im Übrigen mangels Gemeinschaftslizenz und CEMT-Genehmigung auch gar nicht berechtigt sei. Die türkische Firma werde auch nicht im Rahmen eines Werkvertrages für den Kläger tätig; dieser sei nämlich jedenfalls gegenüber den türkischen Fahrern in einer über einen Werkvertrag deutlich hinausgehenden Weise weisungsbefugt, weil er sie notwendigerweise wie eigenes Fahrpersonal einsetze. Die Firma O. mit Sitz in Istanbul sei an den Frachtgeschäften bzw. Güterbeförderungen vertraglich nicht beteiligt und somit kein Unternehmen, das Fahrer nach dem Fahrpersonalgesetz verantwortlich einsetze und mangels güterkraftverkehrsrechtlicher Erlaubnisse auch nicht einsetzen dürfe. Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 21. Oktober 2003 sei im vorliegenden Verfahren ohne Bedeutung, weil keine geschützte Dienstleistung, sondern eine seit jeher, insbesondere schon vor dem Inkrafttreten der assoziationsrechtlichen Stillhalte-Klauseln unzulässige Arbeitnehmerüberlassung aus dem Ausland vorliege.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze und den Inhalt der zum Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (1 Hefter) Bezug genommen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige, insbesondere entsprechend den Anforderungen aus § 124a Abs. 6 VwGO per Telefax am 5. September 2005 (einem Montag) noch fristgerecht begründete Berufung des Klägers bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der mit der - ebenfalls zulässigen - Verpflichtungsklage geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer "EU-Fahrerbescheinigung" für den in der Türkei wohnhaften und dort - bei der Firma OFE Istanbul - beschäftigten Fahrer E. A. steht dem Kläger nicht zu. Die von ihm als Verkehrsunternehmer gewählte Art und Weise des Einsatzes von Fahrpersonal widerspricht nämlich den Bestimmungen der nach ihrem Art. 4 ab dem 19. März 2003 und "unmittelbar in jedem Mitgliedstaat geltenden, in allen ihren Teilen verbindlichen" Verordnung (EG) Nr. 484/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 1. März 2002 zur Änderung der Verordnungen (EWG) Nr. 881/92 und (EG) Nr. 3118/93 des Rates hinsichtlich der Einführung einer Fahrerbescheinigung (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 76/1 vom 19. März 2002). Das Verwaltungsgericht hat deshalb die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen:

Nach der hier anzuwendenden Neufassung des Art. 3 Abs. 1 der einschlägigen EU-VO unterliegt der grenzüberschreitende Verkehr (im Sinne der Spiegelstriche 3 ff. des Art. 2) einer Gemeinschaftslizenz in Verbindung - sofern der Fahrer Staatsangehöriger eines Drittstaats ist - mit einer Fahrerbescheinigung. Unstreitig verfügt der Kläger als gewerblicher Güterkraftverkehrsunternehmer über eine - auch derzeit noch gültige - Gemeinschaftslizenz im Sinne des Art. 3 Abs. 2 EU-VO. Er erfüllt aber nicht die gemeinschaftsrechtlichen Voraussetzungen für die Ausstellung einer den türkischen Fahrer E. A. betreffenden Fahrerbescheinigung, mit der bestätigt wird, dass im Rahmen einer Beförderung auf der Straße, für die eine Gemeinschaftslizenz besteht, der diese Beförderung durchführende Fahrer, der Staatsangehöriger eines Drittstaats ist, in dem Mitgliedstaat, in dem der Verkehrsunternehmer ansässig ist, gemäß den Rechts- und Verwaltungsvorschriften und gegebenenfalls, je nach den Vorschriften dieses Mitgliedstaats, gemäß den Tarifverträgen über die Bedingungen für die Beschäftigung und Berufsausbildung von Fahrern beschäftigt ist, um dort Beförderungen auf der Straße vorzunehmen. Ob der Kläger diesen Fahrer gemäß § 7b Abs. 1 Satz 1 GüKG bei Fahrten im Inland im gewerblichen Güterkraftverkehr als Fahrpersonal einsetzen darf, ohne im Besitz einer von einer inländischen Behörde ausgestellten gültigen Fahrerbescheinigung nach Art. 3 Abs. 1 EU-VO zu sein, ist nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens und bedarf hier keiner Entscheidung.

Gemäß Art. 3 Abs. 3 EU-VO wird die von dem Kläger begehrte Fahrerbescheinigung von einem Mitgliedstaat gemäß Art. 6 jedem Verkehrsunternehmer ausgestellt, der - in diesem Mitgliedstaat Fahrer, die Staatsangehörige eines Drittlandes sind, rechtmäßig beschäftigt oder Fahrer rechtmäßig einsetzt, die Staatsangehörige eines Drittstaats sind und ihm als Arbeitskraft gemäß den Bestimmungen zur Verfügung gestellt werden, die in diesem Mitgliedstaat für die Beschäftigung und die Berufsausbildung von Fahrern durch - Rechts- und Verwaltungsvorschriften und - gegebenenfalls Tarifverträge nach den in diesem Mitgliedstaat geltenden Vorschriften festgelegt werden.

Sie wird von den zuständigen Behörden des Niederlassungsmitgliedstaats des Verkehrsunternehmens auf Antrag des Inhabers der Gemeinschaftslizenz für jeden Fahrer ausgestellt, der Staatsangehöriger eines Drittstaats ist und den er rechtmäßig beschäftigt bzw. der ihm gemäß den Rechts- und Verwaltungsvorschriften und gegebenenfalls, je nach den Vorschriften dieses Mitgliedstaats, gemäß den Tarifverträgen über die in diesem Mitgliedstaat geltenden Bedingungen für die Beschäftigung und Berufsausbildung von Fahrern rechtmäßig zur Verfügung gestellt wird. Mit der Fahrerbescheinigung wird bestätigt, dass der darin genannte Fahrer unter den in Art. 4 festgelegten Bedingungen beschäftigt ist (Art. 6 Abs. 1 und 2 EU-VO).

Diese auch von den Gerichten der Mitgliedstaaten zu beachtenden Bestimmungen sind im Lichte der der Änderungsverordnung vom 1. März 2002 vorangestellten Erwägungsgründe auszulegen, in denen es auszugsweise heißt:

(2) Das Fehlen eines Dokuments derselben Art, mit dem bescheinigt wird, dass die Fahrer Fahrzeuge im Güterkraftverkehr - d.h. im grenzüberschreitenden Verkehr im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 und im Kabotageverkehr, wie er in der Verordnung (EWG) Nr. 3118/93 definiert und vorgesehen ist - mit Gemeinschaftslizenz führen dürften, hindert die Mitgliedstaaten daran nachzuprüfen, ob die Fahrer aus Drittstaaten rechtmäßig beschäftigt bzw. rechtmäßig dem für die Beförderung verantwortlichen Verkehrsunternehmer zur Verfügung gestellt werden.

(3) Es ist daher angezeigt, eine Fahrerbescheinigung einzuführen und den Anwendungsbereich der vorliegenden Verordnung auf Fahrer zu beschränken, die Staatsangehörige von Drittstaaten sind ...

(4) Diese Verordnung berührt nicht die Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten und der Gemeinschaft über die Freizügigkeit, den Wohnsitz und den Zugang zu einer Tätigkeit als Beschäftigter.

(5) Die fehlende Möglichkeit einer Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Beschäftigung bzw. Zurverfügungstellung von Fahrern außerhalb des Mitgliedstaats, in dem der Verkehrsunternehmer ansässig ist, hat zu einer Marktlage geführt, bei der Fahrer aus Drittstaaten mitunter regelwidrig und ausschließlich im grenzüberschreitenden Verkehr außerhalb des Mitgliedstaats, in dem der Verkehrsunternehmer ansässig ist, beschäftigt werden, um die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem der Verkehrsunternehmer ansässig ist und der dem Verkehrsunternehmer die Gemeinschaftslizenz erteilt hat, zu umgehen.

(6) Werden solche regelwidrig beschäftigten Fahrer eingesetzt, geschieht dies häufig in ungesicherten Beschäftigungsverhältnissen und zu niedrigen Löhnen, wodurch die Verkehrssicherheit gefährdet wird.

(7) Diese systematische Verletzung einzelstaatlicher Rechtsvorschriften hat zu einer ernsten Verzerrung des Wettbewerbs zwischen Verkehrsunternehmern, die dies praktizieren, und Verkehrsunternehmern, die nur rechtmäßig beschäftigte Fahrer einsetzen, geführt.

(8) Den zuständigen Stellen ist es nicht möglich, die Arbeitsbedingungen dieser regelwidrig eingesetzten Fahrer zu kontrollieren.

(9) Die Einführung einer Fahrerbescheinigung kann von den Mitgliedstaaten nicht in hinreichender Weise geregelt werden; sie lässt sich daher im Einklang mit dem Subsidiaritätsprinzip nach Art. 5 des Vertrags besser auf Gemeinschaftsebene erreichen.

...

Hieraus ergibt sich im Einzelnen:

Bei dem Kläger handelt es sich zunächst nicht um einen Verkehrsunternehmer, der in der Bundesrepublik Deutschland den Fahrer E. A. als Staatsangehörigen eines Drittlandes im Sinne des Art. 3 Abs. 3 (2. Spiegelstrich, 1. Alternative) EU-VO (selbst) rechtmäßig beschäftigt. Es fehlt nämlich bereits an einem entsprechenden Beschäftigungsverhältnis; vielmehr ist der genannte Fahrer nach den eigenen Angaben des Klägers, von deren Richtigkeit der erkennende Senat auch im Folgenden ausgeht, ausschließlich bei der Firma O. Istanbul angestellt und wird er von dieser türkischen Firma, unstreitig hingegen gerade nicht von dem Kläger als Inhaber der Firma O. A-Stadt, entlohnt und sozialversichert. Auf der Beschäftigung von Fahrern durch eine "Tochterfirma" mit Sitz in Istanbul beruht geradezu die firmenrechtliche Konstruktion des klägerischen Transportunternehmens; dieses ist nämlich auf den Einsatz in der Türkei wohnhaften und dort beschäftigten Fahrpersonals im grenzüberschreitenden Verkehr objektiv eingerichtet und auch tatsächlich angewiesen, weil nach den in der mündlichen Verhandlung bekräftigten Angaben des Klägers geeignete Fahrer am Firmensitz in Deutschland anders als dort nicht zur Verfügung stehen und deshalb von dem Kläger - bis auf eine aktuelle Ausnahme - nicht beschäftigt werden können.

Der Kläger setzt aber auch den türkischen Staatsangehörigen E. A. auch nicht rechtmäßig als Fahrer ein. Ein rechtmäßiger Fahrereinsatz im Sinne des Art. 3 Abs. 3 (2. Spiegelstrich, 2. Alternative) EU-VO liegt nämlich nur dann vor, wenn der Fahrer, der Staatsangehöriger eines Drittlandes ist, von einem Dritten dem Verkehrsunternehmer, der Inhaber einer Gemeinschaftslizenz ist, gemäß den Vorschriften zur Verfügung gestellt wird, die in dem jeweiligen Niederlassungsmitgliedstaat - hier also in der Bundesrepublik Deutschland - für die Beschäftigung u.a. von Leiharbeitnehmern gelten. Wie das Bundessozialgericht mit Urteil vom 29. April 2004 (- B 11 AL 3/04 R -, InfAuslR 2004, 380, 382) in Anknüpfung an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 21. Oktober 2003, Az: C-317/01, C-369/01, InfAuslR 2004, 32 ff.) entschieden hat, kann im Streit über die Einführung einer Arbeitserlaubnispflicht für den grenzüberschreitenden Verkehr bei Zulassung des Fahrzeugs im Inland als einer Einschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 59 EG-Vertrag (Art. 49 EG-Vertrag neu) die Frage nicht unentschieden bleiben, ob sich die jeweils vorliegende Vertragsgestaltung und tatsächliche Handhabung als unzulässige Arbeitnehmerüberlassung darstellt. Dies gilt auch hier, weil diese Frage unmittelbar die rechtliche Zulässigkeit der von türkischen Arbeitnehmern im Inland ausgeübten Tätigkeit und damit das Problem eines im Sinne des Art. 3 Abs. 3 EU-VO rechtmäßigen Fahrereinsatzes betrifft. Insoweit stehen auch die assoziationsrechtlichen Stillhalte-Klauseln (vgl. hierzu im Einzelnen: Hailbronner, TranspR 2004, 393 ff., 396) nicht entgegen; denn die Arbeitnehmerüberlassung war jedenfalls auch zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zusatzprotokolls schon genehmigungspflichtig. Im Übrigen schützt Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls nur diejenigen Unternehmen in der Türkei, die rechtmäßig Dienstleistungen im Inland erbringen (BSG, a.a.O.).

Das Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG -) in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Februar 1995 (BGBl. I S. 158) bestimmt in Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1, dass Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis bedürfen; in § 3 Abs. 2 ist zudem bestimmt, dass die Erlaubnis oder ihre Verlängerung (ferner) zu versagen ist, wenn für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 Betriebe, Betriebsteile oder Nebenbetriebe vorgesehen sind, die nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum liegen. Mit diesen Bestimmungen schließt das deutsche Arbeitnehmerüberlassungsrecht einen Fahrereinsatz in dem einer Gemeinschaftslizenz unterliegenden grenzüberschreitenden Güterkraftverkehr aus und in die Türkei in der Weise aus, wie sie der Kläger mit seiner türkischen "Tochterfirma" vereinbart hat. Weder verfügt nämlich die Firma O. Istanbul als Arbeitgeber des Fahrers E. A. über eine Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG noch hat sie vor den insoweit zuständigen (Arbeits-)Gerichten die Feststellung erstritten, dass sie einer solchen Erlaubnis nicht bedürfe. Zudem müsste die Erlaubnis, falls künftig noch ein entsprechender Antrag (§ 2 Abs. 1 AÜG) gestellt werden sollte, nach dem derzeit geltenden Recht - zwingend - versagt werden, weil der Betrieb der Verleiherin, nämlich der Firma O. Istanbul, nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum liegt.

Ob Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, beurteilt sich nach der Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen dem Entleiher und dem Arbeitnehmer andererseits (Leiharbeitsvertrag) sowie dem Fehlen arbeitsvertraglicher Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und Entleiher. Hiervon ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei Dritten auf Grund eines Werk- oder Dienstvertrages zu unterscheiden, die vorliegt, wenn der Unternehmer die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen organisiert und er dem Drittunternehmer für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks verantwortlich bleibt. Im letztgenannten Fall unterliegen die Arbeitnehmer den Weisungen des Arbeitgebers, wobei ein Weisungsrecht des Dritten im Einzelfall, wie sich auch aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, unschädlich sein kann. Maßgebend für die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Dienst- und Werkverträgen ist der tatsächliche Geschäftsinhalt des Vertragsverhältnisses (BSG a.a.O. unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BAG). Ohne Erfolg wendet der Kläger dagegen ein, der Einsatz des Fahrers E. A. auf den in Deutschland zugelassenen Lastkraftwagen der Firma O. A-Stadt erfolge nicht im Wege einer Arbeitnehmerüberlassung, sondern im Rahmen eines Werkvertrages, der den Einschränkungen des Arbeitnehmerüberlassungsrechts nicht unterliege. Zwar ist es nach der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 6. August 2003 - 7 AZR 180/03 -, AP Nr. 6 zu § 9 AÜG = BB 2004, 669 ff.) nicht ausgeschlossen, dass das türkische Unternehmen für das deutsche Unternehmen im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrages tätig wird; denn auch im erlaubnispflichtigen Güterverkehr ist nicht jeder drittbezogene Arbeitnehmereinsatz zugleich Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG. Jedoch rechtfertigt nicht allein die Erwägung des Klägers, seine türkische ("Tochter"-)Firma erbringe mit ihrem Arbeitnehmer E. A. (und weiteren bei ihr angestellten Fahrern) die von ihr der deutschen Auftraggeberin (Firma O. A-Stadt) geschuldete Leistung, die Schlussfolgerung, hier liege ein Werkvertrag vor.

Auf Grund des gesamten schriftsätzlichen Vorbringens des Klägers, des Inhalts des im Berufungsverfahren vorgelegten "Agenturvertrages" (Bl. 298 der Streitakten) und des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung steht zur Überzeugung des erkennenden Senats fest, dass der in der Türkei wohnhafte Fahrer, für den eine EU-Fahrerbescheinigung ausgestellt werden soll, von dem Kläger als Inhaber einer Gemeinschaftslizenz nicht rechtmäßig eingesetzt, sondern ihm im Wege der - nicht genehmigungsfähigen - Arbeitnehmerüberlassung aus der Türkei zur Verfügung gestellt wird. Zwar ist, was für das Vorliegen eines Werk- oder Dienstvertrages sprechen könnte, in dem Agenturvertrag bestimmt, dass die Firma O. Istanbul - als "bevollmächtigte Agentur" der Firma O. A-Stadt in der Türkei - Transportaufträge jeweils selbständig mit eigenen Mitarbeitern ausführe und die Firma O. A-Stadt für Transportaufträge nur Fahrzeuge zur Verfügung stelle. Über die rechtliche Einordnung eines Vertrags entscheidet aber der wahre Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine von ihnen gewählte Bezeichnung, die dem Geschäftsinhalt tatsächlich nicht entspricht. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Ausführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG a.a.O., m.w.N.).

In Anwendung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass der Geschäftsinhalt der zwischen der Firma O. A-Stadt und der ("Tochter"-)Firma O. Istanbul getroffenen Vereinbarungen auf eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG gerichtet ist. Die Annahme eines Werk- oder Dienstvertrages scheidet demgegenüber aus. Die Fahrer, die zur Durchführung von Transportaufträgen im Rahmen der dem Kläger erteilten Gemeinschaftslizenz auf der Strecke Türkei - Deutschland und zurück eingesetzt werden, unterliegen nämlich hierbei nicht der Weisung ihres türkischen Arbeitgebers, sondern derjenigen des Klägers, der die für den Gütertransport notwendigen (in Deutschland zugelassenen) Fahrzeuge zur Verfügung stellt. Insoweit gilt nichts anderes als hinsichtlich des (einzigen) Fahrers, den der Kläger nach eigenen Angaben derzeit selbst beschäftigt. Die Firma O. Istanbul ist überdies weder tatsächlich noch rechtlich in der Lage, die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen zu organisieren; denn über Fahrzeuge, die im grenzüberschreitenden Güterkraftverkehr zur Durchführung von Transportaufträgen eingesetzt werden könnten, verfügt sie ebenso wenig wie über die hierfür erforderlichen Lizenzen. Der für die rechtliche Einordnung maßgebliche Geschäftsinhalt stellt sich vielmehr objektiv so dar, dass der Kläger als Alleininhaber der Firma O. A-Stadt und zugleich Mehrheitseigner und Geschäftsführer der Firma O. Istanbul Gütertransporte im Rahmen der ihm erteilten Gemeinschaftslizenz eigenverantwortlich und mit Weisungsbefugnis gegenüber den eingesetzten türkischen Fahrern durchführt, während ihm seine türkische "Tochterfirma" im Bedarfsfall die bei ihr nach den türkischen Rechtsvorschriften beschäftigten Fahrer überlässt. Diese Fahrer unterliegen insoweit in gleicher Weise wie der derzeit bei der Firma O. A-Stadt angestellte Fahrer dem arbeitsbezogenen Weisungsrecht des Klägers, dem allein auch die gesetzlichen Überwachungspflichten - etwa hinsichtlich der einzuhaltenden Lenkzeiten - obliegen; sie sind für die jeweilige Dauer ihrer Tätigkeit im grenzüberschreitenden Güterverkehr im Rahmen der Gemeinschaftslizenz vollständig in dessen Betrieb eingegliedert und werden - notwendigerweise - wie eigene Arbeitnehmer des klägerischen Unternehmens zur Förderung der Betriebszwecke eingesetzt. Nur der Kläger als der verantwortliche Verkehrsunternehmer bestimmt über die zu wählenden - regelmäßig die kürzesten - Fahrtrouten und weist im Einzelfall den eingesetzten Fahrer an, auf Wunsch des Auftraggebers - etwa aus Sicherheitsgründen - eine andere als die wirtschaftlichste Strecke zu wählen. Demgegenüber endet die sich auf den Fahrereinsatz beziehende Vertragspflicht der Firma O. Istanbul, wenn diese den Fahrer für einen Transport des Klägers ausgewählt und ihn der Firma O. A-Stadt zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt hat.

Der Umstand, dass die Firma O. A-Stadt nach dem Inhalt des Agenturvertrages und dessen praktischer Handhabung nicht verpflichtet ist, der Firma O. Istanbul als Gegenleistung für deren Verpflichtung, zur Förderung der Betriebszwecke der "Mutterfirma" Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen, eine die eigenen Personalkosten übersteigende Überlassungsvergütung zu zahlen, steht der Annahme einer (gewerbsmäßigen) Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Art. 1 § 1 AÜG nicht entgegen. Gewerbsmäßig ist die Arbeitnehmerüberlassung, wenn es sich um eine nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit handelt; die für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit erforderliche Gewinnerzielungsabsicht bezieht sich dabei auf das Gesamtunternehmen, also nicht etwa auf einen einzelnen Unternehmensteil.

Diese Voraussetzungen sind hier trotz Fehlens einer speziellen Vergütungsklausel erfüllt. Zwar ist nach dem Inhalt der getroffenen Vereinbarungen davon auszugehen, dass der Kläger seiner türkischen "Tochterfirma" lediglich diejenigen (Personal-)Kosten erstattet, die durch den Einsatz von Fahrpersonal im Rahmen des grenzüberschreitenden Verkehrs zwischen der Türkei und Deutschland (sowie gelegentlich weiteren Mitgliedstaaten der Gemeinschaft) entstehen. Die wirtschaftliche Tätigkeit der Firma O. Istanbul ist aber unstreitig hauptsächlich - von gelegentlichen Fahrereinsätzen im innertürkischen Güterverkehr abgesehen - auf die Überlassung türkischer Fahrer für den Gütertransport im Rahmen einer Gemeinschaftslizenz und damit auf die Erzielung zumindest mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile ausgerichtet. Diese Vorteile bestehen darin, dass der Kläger als Inhaber einer Gemeinschaftslizenz durch die Aktivitäten seiner "Tochterfirma" mit Sitz in Istanbul in die Lage versetzt wird, türkische Fahrer zu für ihn weitaus günstigeren arbeits- und sozialrechtlichen Bedingungen einzusetzen, als er sie bei der Beschäftigung von Fahrern aus Mitgliedstaaten der Gemeinschaft erzielen könnte; sie fließen der Firma O. Istanbul jedenfalls in der Weise zu, dass die bei ihr angestellten Fahrer sonst nicht - bzw. nicht in einem die Erzielung von Gewinn ermöglichenden Umfang - eingesetzt werden könnten (vgl. hierzu: Feuerborn, Arbeitnehmerüberlassung im Konzern, WiVerw 2001,190 ff., 203, m.w.N.). Der Verzicht der Firma O. Istanbul auf eine die eigenen Personalkosten übersteigende Überlassungsvergütung, die der Kläger als Entleiher üblicherweise zu zahlen hätte, zeigt zugleich auf, dass das klägerische Transportunternehmen, soweit es auf der Grundlage der Gemeinschaftslizenz betrieben wird, aus Gründen der Gewinnoptimierung auf zwei Betriebe verteilt ist, nämlich auf einen deutschen, dessen Inhaber über die Lizenz und die erforderlichen Fahrzeuge verfügt, und einen türkischen, der dem Kläger die nach türkischem Standard entlohnten und sozialversicherten Fahrer überlässt. Genau dieser zu einer Verzerrung des Wettbewerbs, nämlich zu einer erheblichen Benachteiligung des Einsatzes von Fahrern aus Mitgliedstaaten der Gemeinschaft führende firmenrechtliche Konstruktion soll aber - mit Wirkung vom 19. März 2003 - nach dem hier anzuwendenden Gemeinschaftsrecht entgegengewirkt werden.

Der Kläger kann schließlich auch nicht das so genannte "Konzernprivileg" des Art. 1 § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG für sich in Anspruch nehmen. Nach dieser Vorschrift ist dieses Gesetz (mit Ausnahme hier nicht interessierender Bestimmungen zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe) nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leistet. Es erscheint bereits fraglich, ob es sich bei den Firmen O. A-Stadt und O. Istanbul, soweit ihre wirtschaftlichen Aktivitäten in wechselseitiger Ergänzung auf die Ausnutzung der dem Kläger erteilten Gemeinschaftslizenz abzielen, um Konzernunternehmen im Sinne des Aktiengesetzes handelt (vgl. hierzu: Feuerborn, a.a.O., S. 195 ff.). Diese Frage bedarf hier aber keiner abschließenden Beantwortung, weil jedenfalls die weitere gesetzliche Voraussetzung nicht erfüllt ist, dass der Arbeitnehmer seine Arbeit nur vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leisten muss. Der Fahrer E. A. leistet nämlich nach dem hier zugrunde liegenden Firmenkonzept seine Arbeit dauerhaft nicht bei der Firma O. Istanbul, für die er nach der eigenen Einlassung des Klägers - ebenso wie weitere Fahrer in vergleichbarer Position - nur ausnahmsweise bei sich im Einzelfall bietender Gelegenheit innertürkische Transportaufträge zu erfüllen hat; vielmehr wird er auf Dauer (solange der Kläger über eine Gemeinschaftslizenz und entsprechende Fahrzeuge verfügt) wie ein einziger von dem Kläger selbst beschäftigter Fahrer nach dessen arbeitsbezogenem Weisungsrecht immer wieder auf der Route Türkei - Deutschland und zurück eingesetzt. Dieser ganz überwiegende Einsatz für das über eine Gemeinschaftslizenz verfügende klägerische Unternehmen ist geradezu die Voraussetzung für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Firma O. Istanbul und türkischen Fahrern. Deren dauernde Rückkehr zu ihrem Arbeitgeber, der sie ohne die Fahraufträge im Rahmen der Gemeinschaftslizenz gar nicht hinreichend auslasten kann, ist nach der hier zugrunde liegenden Aufgabenverteilung weder geplant noch möglich; die Überlassung hat vielmehr den Zweck, der Firma O. A-Stadt Arbeitnehmer, über die diese nicht verfügt, auf Dauer zur Verfügung zu stellen.

Der Gesetzgeber wollte mit Art. 1 § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG den sinnvollen Personalaustausch im Konzern erleichtern, weil er im Hinblick auf regelmäßig vergleichbare konzerninterne Arbeitsbedingungen den arbeits- und sozialrechtlichen Status der Arbeitnehmer nicht in Frage stellt, insbesondere eine soziale Gefährdung der Leiharbeitnehmer nicht zu befürchten ist (vgl. näher: Feuerborn, a.a.O., S. 192 f.). Damit ist eine Praxis nicht vereinbar, deren wirtschaftlicher Erfolg darauf beruht, dass im grenzüberschreitenden Güterverkehr zwischen der Türkei und Mitgliedstaaten der Gemeinschaft auf der Grundlage einer Gemeinschaftslizenz (nahezu) ausschließlich solche in der Türkei angestellte Fahrer eingesetzt werden, deren arbeits- und sozialrechtlicher Status weit hinter demjenigen eines Fahrers aus einem Mitgliedstaat der Gemeinschaft zurückbleibt.

Da der Kläger den ihm ohne Genehmigung aus der Türkei überlassenen Fahrer E. A., für den die begehrte Fahrerbescheinigung ausgestellt werden soll, nicht im Sinne des Art. 3 Abs. 3 EU-VO rechtmäßig einsetzt, kann unentschieden bleiben, ob - was fraglich erscheint - der weiteren (inhaltlichen) Anforderung dieser Vorschrift Genüge getan ist, dass nämlich der Drittstaatenfahrer dem Inhaber einer Gemeinschaftslizenz als Arbeitskraft gemäß den Bestimmungen zur Verfügung gestellt werden muss, die in dem Niederlassungsmitgliedstaat für die Beschäftigung und die Berufsausbildung von Fahrern durch

- Rechts- und Verwaltungsvorschriften und

- gegebenenfalls Tarifverträge nach den in diesem Mitgliedstaat geltenden Vorschriften

festgelegt werden.

Eine andere Rechtsgrundlage für die Erteilung der von dem Kläger im vorliegenden Verfahren allein begehrten EU-Fahrerbescheinigung existiert nicht. Insbesondere reicht es, um der vorliegenden Verpflichtungsklage stattgeben zu können, entgegen der Ansicht des Klägers nicht aus, dass gemäß § 7b Abs. 1 Satz 1 GüKG ein Unternehmer, dessen Unternehmen seinen Sitz im Inland hat, bei Fahrten im Inland im gewerblichen Güterkraftverkehr einen Angehörigen eines Staates, der weder Mitglied der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum noch Schweizer Staatsangehöriger ist, als Fahrpersonal einsetzen darf, wenn dieser

- (entweder) im Besitz einer gültigen Arbeitsgenehmigung ist

- oder einer solchen nicht bedarf

- oder im Besitz einer von einer inländischen Behörde ausgestellten gültigen Fahrerbescheinigung ist.

Zwar kann danach entsprechendes Fahrpersonal bei Fahrten im Inland im gewerblichen Güterkraftverkehr schon unter der (alternativen) Voraussetzung eingesetzt werden, dass der Fahrer - etwa in Übereinstimmung mit der zitierten Rechtsprechung des EuGH und des BSG - einer gültigen Arbeitserlaubnis nicht bedarf. § 7b Abs. 1 Satz 1 GüKG regelt aber nicht die Frage, unter welchen Voraussetzungen für den einer Gemeinschaftslizenz unterliegenden grenzüberschreitenden Verkehr mit der Türkei eine EU-Fahrerbescheinigung zu erteilen ist. Diese Frage wird vielmehr ausschließlich von Art. 3 Abs. 3 EU-VO beantwortet.

Nach allem ist die Berufung des Klägers mit der sich aus § 154 Abs. 2 VwGO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen; danach fallen die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

Die Vollstreckbarkeitserklärung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil sie im Hinblick auf die Auslegung des in Art. 3 Abs. 3 EU-VO verwendeten Begriffs des rechtmäßigen Fahrereinsatzes grundsätzliche Bedeutung hat.

Ende der Entscheidung