Judicialis Rechtsprechung

Da eine rechtliche Verpflichtung zur öffentlichen Ausschreibung von "Drittmittelstellen", die an der Hochschule für Forschungsvorhaben von Hochschulangehörigen eingerichtet werden (§ 25 HRG), nicht besteht, ist eine auf das Fehlen einer solchen Ausschreibung gestützte Zustimmungsverweigerung des Personalrats zur Einstellung von dessen Mitbestimmungsrecht nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a HPVG nicht umfasst und infolgedessen unbeachtlich.

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Hessischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss

22 TL 2720/01

In dem personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren

wegen Fortsetzung eines Mitbestimmungsverfahrens

hat der Fachsenat für Personalvertretungssachen (Land) des Hessischen Verwaltungsgerichtshof aufgrund der mündlichen Anhörung am 24. April 2003 durch

Vorsitzenden Richter am Hess. VGH Dr. Lohmann, Richter am Hess. VGH Dr. Nassauer, Richter am Hess VGH Jeuthe, ehrenamtlichen Richter Knappik, ehrenamtlichen Richter Hessler

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen - Fachkammer für Personalvertretungsrecht (Land) - vom 20. August 2001 - 22 L 239/01 - wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der antragstellende Personalrat macht die Verletzung seines Mitbestimmungsrechts bei der Besetzung einer "Drittmittelstelle" im Fachbereich Pharmazie der Philipps-Univer-sität A-Stadt geltend.

Mit Bescheid vom 16. Dezember 1999 hatte die Deutsche Forschungsgemeinschaft auf Antrag von Prof. Dr. M. , Institut für Pharmazeutische Biologie an der Philipps-Universität A-Stadt, für das Forschungsvorhaben "Regulation des Anthranilatstoffwechsels" Mittel zur Bezahlung einer wissenschaftlichen Mitarbeiterin oder eines wissenschaftlichen Mitarbeiters nach BAT IIa für zwei Jahre bewilligt. Auf einen entsprechenden Besetzungsvorschlag von Prof. Dr. M. und den daran anknüpfenden Einstellungsantrag des Dekans der Philipps-Universität A-Stadt vom 6. Dezember 2000 teilte der beteiligte A. dem Antragsteller mit Schreiben vom 12. Dezember 2000 seine Absicht mit, Herrn Dr. Alexander E. für die Zeit vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2002 auf der fraglichen Stelle zu beschäftigen.

Nach Erörterung am 20. Dezember 2000 lehnte der Antragsteller mit Schreiben vom 3. Januar 2001 die beantragte Zustimmung zur Einstellung von Dr. E. wegen Fehlens der Ausschreibung dieser Stelle ab. Der Antragsteller verwies dabei auf seine in einem Schreiben vom 23. November 2000 an den Beteiligten geäußerte Auffassung, dass auch Drittmittelstellen auszuschreiben seien und dass sein Mitbestimmungsrecht auch diese Ausschreibung umfasse.

Der Beteiligte zu 1.) legte die Angelegenheit darauf, versehen mit einer die Verpflichtung zur Ausschreibung von Drittmittelstellen verneinenden Stellungnahme, dem Hessischen Ministerium für Wissenschaft und Kunst als übergeordneter Dienststelle vor mit der Bitte, gem. § 70 Abs. 1 Satz 2 des Hessischen Personalvertretungsgesetzes (HPVG) die Stufenvertretung mit der Angelegenheit zu befassen.

Mit Erlass vom 16. Januar 2001 teilte das Ministerium dem Beteiligten zu 1.) mit, dass die Durchführung des beantragten Stufenverfahrens nicht in Betracht komme, weil sich die Zustimmungsverweigerung durch den Personalrat außerhalb des Mitbestimmungsrahmens bewege, weshalb gem. § 69 Abs. 2 Satz 4 HPVG die vorgesehene Maßnahme als gebilligt gelte. Für die Ausschreibung einer Drittmittelstelle bleibe von vornherein kein Raum, wenn ein Hochschulmitglied das ihm nach § 36 Abs. 1 Satz 2 des Hessischen Hochschulgesetzes (HHG) i.V.m. § 25 Abs. 5 Satz 2 des Hochschulrahmengesetzes (HRG) zustehende Vorschlagsrecht bereits ausgeübt habe. Es sei nämlich nicht zulässig, von diesem Vorschlag abzuweichen und einen anderen Bewerber einzustellen. Für das Hochschulmitglied selbst bestehe keine Rechtspflicht, seinen Einstellungsvorschlag auf Grund einer Ausschreibung zu treffen. Das Beschäftigungsverhältnis werde aus Drittmitteln, damit nicht aus einer "Stelle" finanziert. Insoweit ergebe sich für die Hochschule weder aus dem Hessischen Gleichberechtigungsgesetz (HGlG) noch aus sonstigen dienstrechtlichen Vorschriften eine Ausschreibungspflicht. Allerdings sei die Hochschule nicht etwa verpflichtet, dem Einstellungsvorschlag ungeprüft zu folgen. Sie könne vielmehr den Vorschlag ablehnen, wenn personal- oder haushaltsrechtliche Gründe der Einstellung entgegenstünden. In einem solchen Fall bleibe es dann dem Hochschulmitglied überlassen, entweder einen anderen Einstellungsvorschlag zu machen oder auf die Einstellung überhaupt zu verzichten. Nur in diesem Umfang stehe auch dem Personalrat bei seiner Beteiligung an Einstellungen in Personalangelegenheiten der Angestellten und Arbeiter ein Prüfungs- und gegebenenfalls ein Ablehnungsrecht zu.

Der Beteiligte zu 1.) stellte auf Grund dessen Herrn Dr. E. als wissenschaftlichen Mitarbeiter im Rahmen des von der Deutschen Forschungsgemeinschaft geförderten Forschungsvorhabens für die Dauer von zwei Jahren ein.

Am 1. Februar 2001 leitete der Antragsteller das vorliegende personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren ein. Er vertrat die Auffassung, dass das Mitbestimmungsrecht des Personalrats die Ausschreibungspflicht der Dienststelle impliziere. Dies gelte auch bei der Einstellung von Drittmittelbediensteten. Auch solche Bedienstete seien Beschäftigte, die in die Dienststelle eingegliedert würden. Die Verweigerung der Zustimmung des Personalrats zu einer beabsichtigten Einstellung sei nur dann unbeachtlich, wenn der Verweigerungsgrund von seinem Mitbestimmungsrecht offensichtlich nicht umfasst sei. Nur dann könne auch von der Einleitung des Stufen- bzw. Einigungsverfahrens abgesehen werden. Von einer derartigen Konstellation sei hier aber nicht auszugehen.

Der Antragsteller beantragte,

den Beteiligten zu verpflichten, das Mitbestimmungsverfahren im Hinblick auf die Besetzung der Stelle eines wissenschaftlichen Mitarbeiters oder einer wissenschaftlichen Mitarbeiterin am Institut für Pharmazeutische Biologie der Philipps-Universität A-Stadt (hier durch den Drittmittelbediensteten, Herrn Dr. Alexander E. ) fortzusetzen,

hilfsweise: festzustellen, dass der Beteiligte das in § 77 Abs. 1 Nr. 2 a HPVG 1999 normierte Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat, indem er Herrn Dr. Alexander E. einstellte, ohne zuvor die Zustimmung des antragstellenden Personalrats zur avisierten Einstellung einzuholen.

Der Beteiligte zu 1.) beantragte,

den Antrag abzulehnen.

Er trug vor: Es sei richtig, dass alle Einstellungsvorgänge, soweit sie Landesverträge betreffen, dem Personalrat zur Zustimmung vorzulegen seien. Dies gelte auch für drittmittelfinanzierte Stellen. Hieraus folge jedoch nicht, dass auch solche Stellen auszuschreiben seien. Im Übrigen habe er als Dienststelle im vorliegenden Fall das Mitbestimmungsverfahren eingeleitet und die Angelegenheit nach Verweigerung der Zustimmung durch den Antragsteller dem Hessischen Ministerium für Wissenschaft und Kunst zwecks Durchführung des Stufenverfahrens vorgelegt. Soweit das Ministerium dann die Durchführung des Stufenverfahrens abgelehnt habe, ändere dies nichts daran, dass von der Dienststelle alles veranlasst worden sei, um das Verfahren zu betreiben. Die im vorliegenden Beschlussverfahren gestellten Anträge des Antragstellers gingen von daher ins Leere.

Das Verwaltungsgericht Gießen - Fachkammer für Personalvertretungsrecht (Land) - lehnte den Antrag mit Beschluss vom 20. August 2001 - 22 L 239/01 - ab. In den Gründen dieser Entscheidung ist dargelegt: Der auf Fortsetzung des Mitbestimmungsverfahrens gerichtete Hauptantrag sei bereits unzulässig, weil der Beteiligte das Verfahren, soweit es in seiner Einflusssphäre liege, durchgeführt habe. Dass das Ministerium nicht die Stufenvertretung mit der Angelegenheit befasst habe, sei dem Beteiligten nicht zuzurechnen. Die weitere Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens mache im Übrigen wenig Sinn, nachdem tatsächlich der Arbeitsvertrag mit Herrn Dr. E. abgeschlossen worden sei. Auch in der Sache könne der Antragsteller weder mit dem Hauptantrag noch mit dem - als solchen zulässigen - Hilfsantrag Erfolg haben. Die Gründe, auf die der Antragsteller die Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung von Dr. E. gestützt habe, lägen außerhalb des Rahmens seiner Mitbestimmung, so dass die Maßnahme gem. § 69 Abs. 2 Satz 4 HPVG als gebilligt gelte. Einer vorherigen Ausschreibung der streitigen drittmittelfinanzierten Stelle habe es nicht bedurft, weil es sich bei ihr nicht um eine im Haushalt ausgewiesene öffentliche Planstelle, sondern um eine privat finanzierte Stelle zu Forschungszwecken handele. Bei einer solchen Stelle stehe das Hochschulmitglied gegenüber dem privaten Sponsor in der Verantwortung für das Forschungsprojekt. Ihm, dem Hochschulmitglied, obliege gem. § 25 Abs. 5 Satz 2 HRG die Personalauswahl und damit gegenüber der Dienststelle das Vorschlagsrecht. In begründeten Fällen könne, soweit das mit den Bedingungen des Geldgebers vereinbar sei, das Hochschulmitglied den Arbeitsvertrag mit dem einzustellenden Mitarbeiter sogar persönlich abschließen. An die Unterscheidung zwischen öffentlichen und privat finanzierten Stellen knüpfe auch das Hessische Gleichberechtigungsgesetz an. Nach § 1 HGlG sei "Ziel dieses Gesetzes ... der gleiche Zugang von Frauen und Männern zu öffentlichen Ämtern". Eine Verpflichtung zur vorherigen Ausschreibung einer Stelle der vorliegenden Art lasse sich auch nicht den Regelungen des IX. Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB IX) zur Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen entnehmen. Der hier maßgebliche Begriff des Arbeitsplatzes (§ 73 SGB IX) sei zwar weiter gefasst als derjenige des öffentlichen Amtes oder der öffentlichen Stelle, jedoch sehe dieses Gesetz keine Ausschreibungspflicht, sondern die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Prüfung vor, ob freie Plätze durch schwerbehinderte Menschen besetzt werden können. Soweit auch der Beteiligte als Dienststelle dieser Prüfpflicht unterliege, habe sich das im vorliegenden Fall nicht auswirken können, weil er von der zu besetzenden Stelle erst durch den Einstellungsantrag des Dekans des Fachbereichs Pharmazie vom 6. Dezember 2000 erfahren habe. Zu diesem Zeitpunkt habe das Hochschulmitglied - Prof. Dr. M. - aber bereits von seinem Vorschlagsrecht nach § 25 Abs. 5 HRG Gebrauch gemacht, und an diesen Vorschlag sei der Beteiligte gebunden gewesen. Die Berufung des Antragstellers auf eine betriebliche Übung der Ausschreibung auch bei Drittmittelstellen komme ebenfalls nicht in Betracht, denn eine solche Übung sei - sollte sie jemals bestanden haben - durch Schreiben des Beteiligten vom 5. Dezember 2000, mit dem er auf das Schreiben des Antragstellers vom 23. November 2000 geantwortet habe, ausdrücklich für beendet erklärt worden.

Gegen den ihm am 13. September 2001 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 12. Oktober 2001 Beschwerde erhoben.

Der Fachsenat hat im Beschwerdeverfahren den Hessischen Minister für Wissenschaft und Kunst als Beteiligten zu 2.) am Verfahren beteiligt und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Zur Begründung seiner Beschwerde trägt der Antragsteller vor: Wie der Eingangssatz der Gründe zu I. des angefochtenen Beschlusses zeige, gehe das Verwaltungsgericht von der fehlerhaften Unterstellung aus, dass der Beteiligte einen generellen "Ausschreibungsverzicht" praktiziere. Richtig sei aber das Gegenteil, d.h. die Besetzung von Personalstellen auf Grund einer Ausschreibung auch bei Drittmittelstellen, wie sich aus einem Schreiben des Dekans des Fachbereichs Medizin an die geschäftsführenden Direktoren bzw. Leiter aller Einrichtungen des Fachbereichs Medizin vom 15. Januar 2001 ergebe. In Wahrheit wende sich also der Antragsteller gegen die Abweichung von dieser Praxis gerade im vorliegenden Einzelfall. Da der Beteiligte zu 1.) als Dienstherr in der Vergangenheit auch Drittmittelstellen grundsätzlich ausgeschrieben habe, hätte im vorliegenden Fall von einer Stellenausschreibung selbst dann nicht abgesehen werden dürfen, wenn der Personalrat seine Zustimmung erteilt hätte. Von der bislang ausgeübten Praxis ausgehend komme es nicht darauf an, dass drittmittelfinanzierte Stellen im Haushalt nicht ausgewiesen seien. Der Begriff des öffentlichen Amtes müsse im Übrigen funktionell verstanden werden. Die Verfassung der Dienststelle sei entscheidend. Werde ein Drittmittelbediensteter als Teil der personellen Ausstattung der Fachbereiche beschäftigt, so handele es sich um eine ausschreibungspflichtige "Stelle". Die Deutsche Forschungsgemeinschaft werde als Verein auch ausschließlich durch öffentliche Mittel finanziert, so dass sich die Tätigkeit von Drittmittelbediensteten auf den von ihr bewilligten Stellen letztlich als Nutzung öffentlicher Mittel darstelle. - Bei der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Hinblick auf den Zugang zu "Stellen" werde von vornherein nicht zwischen öffentlichen und privaten Stellen differenziert. - Das Verwaltungsgericht gehe selbst von dem weitergefassten Begriff des Arbeitsplatzes im Sinne des § 73 SGB IX aus. Drittelmittelstellen seien Arbeitsplätze im Sinne des Schwerbehindertenrechts, und somit schreibe das Schwerbehindertenrecht eine Ausschreibung zwingend vor. Die auch vom Verwaltungsgericht anerkannte "Prüfpflicht" der Dienststelle nach dem Schwerbehindertengesetz sei eine gesetzliche Vorgabe, deren Geltung entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht von dem Zeitpunkt des Eingangs des Einstellungsantrags bei der Dienststelle abhängen könne.

Der Antragsteller beantragt ausweislich seiner berichtigten Antragstellung im Anhörungstermin am 24. April 2003, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 20. August 2001 - 22 L 239/01 - aufzuheben und festzustellen, dass das in den § 69 f. HPVG vorgesehene Mitbestimmungsverfahren durchzuführen ist, wenn im Zusammenhang mit dem Forschungsvorhaben eines Hochschullehrers eine Drittmittelbedienstetenstelle zu besetzen ist und der Personalrat seine Zustimmung zur Einstellung des vorgeschlagenen Mitarbeiters wegen der Nichtausschreibung der Drittmittelstelle verweigert.

Der Beteiligte zu 1.) beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verweist darauf, dass er als Dienststelle die Angelegenheit dem Beteiligten zu 2.) mit der Bitte um Durchführung des Stufenverfahrens vorgelegt habe. Soweit dieses Verfahren dann nicht durchgeführt worden sei, gehe das auf die Entscheidung des Beteiligten zu 2.) zurück, dass dafür kein Raum sei. Der Antragsteller könne sich für seine Auffassung, dass auch Drittmittelstellen auszuschreiben seien, nicht auf eine dahingehende frühere Praxis berufen. Diese Praxis sei nämlich auf Grund Erlasses des Hessischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst vom 3. April 2000 und des darin enthaltenen Hinweises, dass eine Ausschreibung rechtlich nicht notwendig sei, geändert worden. Darüber sei der Personalrat spätestens seit dem Schreiben der Dienststelle vom 5. Dezember 2000 offiziell informiert. Ausgeschrieben würden seitdem Drittmittelstellen nur noch dann, wenn das jeweilige Hochschulmitglied dies wünsche. Eine die Ausschreibung von Drittmittelstellen betreffende Dienstvereinbarung zwischen der Dienststelle und dem Personalrat gebe es nicht. - Das Verwaltungsgericht sei im Übrigen zutreffend von der Entbehrlichkeit einer Ausschreibung von Drittmittelstellen ausgegangen, wenn das Hochschulmitglied bereits seinen Einstellungsvorschlag unterbreitet habe. - Als Verein des bürgerlichen Rechts vergebe die Deutsche Forschungsgemeinschaft die Mittel für Forschungsvorhaben in eigener Verantwortung. Die Herkunft der von ihr vergebenen Mittel sei in diesem Zusammenhang ohne Belang. - Entgegen der Auffassung des Antragstellers ergebe sich eine Grundlage für die Ausschreibung von Drittmittelstellen auch nicht aus dem Schwerbehindertengesetz; denn in § 14 dieses Gesetzes sei lediglich die Pflicht des Arbeitgebers zur Prüfung, nicht aber eine Ausschreibungsverpflichtung vorgesehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte verwiesen.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers gegen die erstinstanzliche Entscheidung ist zulässig, bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg.

Auf Grund der berichtigten Antragstellung im Anhörungstermin sind allerdings die Zulässigkeitsbedenken, denen der Antrag des Antragstellers im erstinstanzlichen Verfahren und auch noch sein in der Beschwerdeschrift formulierter Antrag ausgesetzt waren, entfallen. Der im Anhörungstermin zu Protokoll gegebene Antrag geht dahin, dass festgestellt werden soll, dass das in den §§ 69 f. HPVG vorgesehene Mitbestimmungsverfahren durchzuführen ist, wenn im Zusammenhang mit dem Forschungsvorhaben eines Hochschullehrers eine Drittmittelbedienstetenstelle zu besetzen ist und der Personalrat seine Zustimmung zur Einstellung des vorgeschlagenen Mitarbeiters wegen der Nichtausschreibung der Drittmittelstelle verweigert. Dieser Antrag ist zulässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (so bereits Beschluss vom 06.12.1963 - VII B 17.62 - PersV 1964, 64) kann in Beteiligungsangelegenheiten der vorliegenden Art ausschließlich ein Festsetzungsantrag mit dem Ziel der Feststellung gestellt werden, ob eine Maßnahme das Mitbestimmungs- oder Mitwirkungsrecht des Personalrats verletzt. Ist die Maßnahme - wie hier - bereits durchgeführt und bei Feststellung eines Beteiligungsverstoßes auch nicht mehr rückgängig zu machen, so ist der zu stellende Feststellungsantrag auf die hinter dem Vorgang stehende Rechtsfrage zu beziehen (dazu: BVerwG, B. v. 02.06.1993 - 6 B 29.91 - PersV 1993, 446). Für einen Verpflichtungsantrag ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 27.07.1990 - 6 PB 12.89 - PersR 1990, 297) nur im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Raum (dazu: Darstellung bei Altvater/Bacher/Hörter/Pei-seler/Sabottig/Schneider/Vohs, Bundespersonalvertretungsgesetz, 4. Aufl. 1996, § 83 Rn. 45 a ff.). Der Antragsteller beschränkt sich demgemäß auf ein Feststellungsbegehren, welches sich nicht mehr unmittelbar auf den - inzwischen erledigten - konkreten Beteiligungsvorgang, sondern auf die im Einzelfall entscheidungserheblich gewesene Rechtsfrage bezieht, die dahinter steht. Diese Antragsfassung trägt den vorgenannten Anforderungen des Bundesverwaltungsgerichts in vollem Umfang Rechnung. Für sie ist auch das erforderliche Feststellungsinteresse zu bejahen. Da nämlich mit der Einstellung von Drittmittelbediensteten unter Beteiligung des Personalrats auf Grund von Forschungsvorhaben der Hochschullehrer auch künftig zu rechnen ist, spricht eine nicht nur geringe Wahrscheinlichkeit dafür, dass sich ein gleichartiger Vorgang wiederholen und damit die gleiche Rechtsfrage erneut aufwerfen wird.

Dem Feststellungsbegehren des Antragstellers steht nicht entgegen, dass die beanstandete Nichtfortsetzung (der "Abbruch") des Mitbestimmungsverfahrens nicht von dem Beteiligten zu 1.) als Leiter der unteren Dienststelle, sondern vom Hessischen Ministerium für Wissenschaft und Kunst veranlasst worden ist, welches den Vorgang an den Beteiligten zu 1.) zurückgegeben hat, ohne gem. § 70 Abs. 1 Satz 2 HPVG die Stufenvertretung mit der Angelegenheit zu befassen. Der Abbruch des Mitbestimmungsverfahrens (erst) auf der höheren - ministeriellen - Ebene führt bei Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 02.11.1994 - 6 B 28/92 - PersR 1995, 83) nicht dazu, dass dem antragstellenden Personalrat das aus der Betroffenheit in einer personalvertretungsrechtlichen Rechtsposition folgende Antragsrecht (die "Antragsbefugnis") abzusprechen wäre. Das Ministerium hat den Abbruch des Verfahrens darauf gestützt, dass die Gründe, die der Antragsteller für die Verweigerung seiner Zustimmung zur Einstellung des Mitarbeiters Dr. E. angegeben hat, unbeachtlich seien, weil sie außerhalb des Mitbestimmungsrahmens lägen; die Maßnahme gelte folglich nach § 69 Abs. 2 Satz 4 HPVG als gebilligt. Damit sind die personalvertretungsrechtlichen Befugnisse gerade des Antragstellers in Frage gestellt worden. Seine Betroffenheit ergibt sich zudem daraus, dass auf Grund des Abbruchs des Mitbestimmungsverfahrens die Besetzung der Drittmittelstelle gegen seinen Willen vollzogen wurde. Als personalvertretungsrechtlich Betroffener ist bei dieser Ausgangslage nicht etwa der beim Ministerium gebildete Hauptpersonalrat als die gem. § 70 Abs. 1 Satz 2 HPVG mit der Angelegenheit zu befassende Stufenvertretung anzusehen. Die Rechte des Personalrats konnten auf die Stufenvertretung nicht übergehen, weil das Stufenverfahren tatsächlich nicht eingeleitet wurde. Erst mit Beginn des Stufenverfahrens tritt die Stufenvertretung gegenüber der übergeordneten Dienststelle in die personalvertretungsrechtlichen Rechte und Pflichten ein, die bislang der Personalvertretung auf der unteren Ebene gegenüber der nachgeordneten Dienststelle zustanden. Erst von diesem Zeitpunkt an setzt auch die Zuständigkeit der Stufenvertretung für Verhandlungen mit der Dienststelle, der sie zugeordnet ist, und für eine etwaige gerichtliche Klärung der Streitfrage ein. Solange dies nicht der Fall ist, verbleibt es bei der Zuständigkeit des Personalrats und damit auch bei seiner personalvertretungsrechtlichen Betroffenheit, aus der wiederum seine Antragsbefugnis folgt.

Von der personalvertretungsrechtlichen Antragsbefugnis des Antragstellers ausgehend kann sein Feststellungsantrag aber deshalb keinen Erfolg haben, weil die geltend gemachte Verpflichtung zur Durch- bzw. Weiterführung des in den §§ 69 f. HPVG vorgesehenen Mitbestimmungsverfahrens bei einer auf das Fehlen einer Stellenausschreibung gestützten Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung eines Drittmittelbediensteten nicht besteht. Wie das Hessische Ministerium für Wissenschaft und Kunst in seinem an den Universitätspräsidenten gerichteten Erlass vom 16. Januar 2001 zu Recht ausgeführt hat, ist für ein Ausschreibungsverfahren bei Besetzung einer Drittmittelstelle, für die der das Forschungsvorhaben durchführende Hochschullehrer sein Vorschlagsrecht ausgeübt hat, kein Raum. Mangels aus Gesetz oder Verfassung ableitbarer Verpflichtung zur vorherigen Ausschreibung solcher Stellen kann bei dieser Ausgangslage auch der Personalrat seine Zustimmung zur Einstellung nicht davon abhängig machen, dass die Einstellung auf der Grundlage einer Ausschreibung erfolgt. Der Personalrat darf zwar die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften bei der Stellenbesetzung - insbesondere auch der einschlägigen Verfahrensvorschriften - überprüfen und im Falle von Verstößen seine Zustimmung verweigern; er ist jedoch nicht berechtigt, "eigene" Anforderungen, die in Gesetzen oder Verwaltungsvorschriften selbst keine Grundlage finden, zu stellen und diese im Mitbestimmungsverfahren zur Geltung zu bringen. Eine auf solche - gleichsam außergesetzliche - Anforderungen gestützte Zustimmungsverweigerung ist vom Mitbestimmungsrecht des Personalrats offensichtlich nicht umfasst und damit unbeachtlich. Eine unbeachtliche Zustimmungsverweigerung in diesem Sinne hat zur Folge, dass nach Ablauf der in § 69 Abs. 2 Satz 2 HPVG vorgesehenen Zwei-Wochen-Frist die Maßnahme gemäß § 69 Abs. 2 Satz 4 HPVG "als gebilligt" gilt (vgl. Hess. VGH, B. v. 16.03.1995 - HessVGRspr. 1996, 19 = ZBR 1995, 247); das in § 70 HPVG geregelte Verfahren bei fehlender Einigung - Einleitung des Stufenverfahrens durch die übergeordnete Dienststelle - kommt sodann nicht zur Anwendung.

Der Senat stimmt der Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die streitige Drittmittelstelle nicht ausgeschrieben werden musste, aus den folgenden Erwägungen zu:

Wie das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, handelt es sich bei den für Forschungsvorhaben von Hochschullehrern bewilligten Drittmittelstellen nicht um "öffentliche" Stellen, für deren Besetzung eine aus Art. 33 Abs. 2 GG - gleicher Zugang jedes/jeder Deutschen zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung - ableitbare Ausschreibungsverpflichtung in Betracht zu ziehen ist. Die fraglichen Drittmittelstellen werden, wie sich schon aus der Bezeichnung ergibt, nicht aus den der Hochschule zur Verfügung gestellten Haushaltsmitteln, sondern "aus Mitteln Dritter" (§ 36 Abs. 1 des Hessischen Hochschulgesetzes - HHG -) finanziert. Im Haushalt der Hochschule sind diese Stellen daher nicht ausgewiesen. Die bloße Verwaltung der Drittmittel durch die Hochschule (§ 25 Abs. 4 Satz 1 des Hochschulrahmengesetzes - HRG -) führt ebenso wenig zur Annahme der Öffentlichkeit dieser Mittel und der mit ihr finanzierten Stellen wie die Tatsache, dass die Drittmittelbediensteten als Personal der Hochschule eingestellt werden (§ 25 Abs. 5 Satz 1 HRG) und diesem personalmitgliedschaftsrechtlich gleichgestellt sind. Denn diese Regelungen sind nur deshalb getroffen worden, damit der zur Drittmittelforschung Berechtigte von der Last der Drittmittelverwaltung wie auch von der Last, persönlich Arbeitgeber eines in einem solchen Projekt beschäftigten Mitarbeiters zu sein, freigestellt bleibt und nicht durch forschungsfremde Aufgaben in der tatsächlichen Forschungsfreiheit unnötig eingeschränkt wird (so Bundesarbeitsgericht, U. v. 29.06.1988 - 7 AZR 535/86 - juris, S. 5 des Langtextabdrucks). Nach § 25 Abs. 5 Satz 3 HRG kann im Übrigen in begründeten Fällen, sofern dies mit den Bedingungen des Geldgebers vereinbar ist, der das Forschungsvorhaben durchführende Hochschullehrer auch selbst die Arbeitsverträge mit den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern abschließen. Der von dem Antragsteller hervorgehobene Umstand, dass die deutsche Forschungsgemeinschaft als Geldgeber für ihre Fördertätigkeit ihrerseits öffentliche Mittel erhält, zwingt ebenfalls nicht zu der Annahme, es müsse sich bei den mit Hilfe der bewilligten Drittmittel eingerichteten Drittmittelstellen um "öffentliche Stellen" handeln. Die staatliche Förderung privater Sponsorentätigkeit ist durchaus üblich und bedeutet nicht, dass damit zwangsläufig der private Charakter der Sponsorentätigkeit entfiele.

Gegen eine Verpflichtung zur Ausschreibung von Drittmittelstellen spricht aber auch das in § 25 Abs. 5 Satz 2 HRG geregelte Vorschlagsrecht des das Forschungsvorhaben durchführenden Hochschullehrers. Die Hochschule, als deren Personal der Drittmittelbedienstete gem. § 25 Abs. 5 Satz 1 HRG eingestellt wird, ist an den ihr unterbreiteten Vorschlag gebunden. Eine Abweichung ist nicht möglich, und damit erübrigt sich auch - jedenfalls dann, wenn das Vorschlagsrecht tatsächlich ausgeübt wird - ein der Auswahl unter mehreren Bewerbern dienendes Ausschreibungsverfahren.

Eine Ausschreibungsverpflichtung bei der Besetzung von Drittmittelstellen ist auch nicht dem Hessischen Gleichberechtigungsgesetz (HGlG) zu entnehmen. Die hier in § 8 geregelte Pflicht zur Ausschreibung zu besetzender Personalstellen "in allen Bereichen, in denen Frauen unterrepräsentiert sind", ist auf das Ziel des gleichen Zugangs von Frauen und Männern zu öffentlichen Ämtern (§ 1 HGlG) zu beziehen und setzt deshalb - nicht anders als Art. 33 Abs. 2 GG - die Besetzung einer "öffentlichen" Stelle voraus. Als solche kann aber aus den dargelegten Gründen eine Drittmittelstelle nicht angesehen werden.

Auch das Schwerbehindertengesetz (IX. Buch des Sozialgesetzbuchs - SGB IX-) bietet für eine Verpflichtung zur Ausschreibung von Drittmittelstellen keine taugliche Grundlage. Nach § 81 SGB IX besteht eine Prüfpflicht des Arbeitgebers, ob freie Arbeitsplätze durch schwerbehinderte Menschen besetzt werden können. Dies führt noch nicht notwendig zu der Verpflichtung, diese Stelle auch auszuschreiben. Im Übrigen wäre auch hier der Vorschlag des sein Auswahlrecht ausübenden Hochschulmitglieds eine Vorgabe, an die die Dienststelle bei der Einstellung des Drittmittelbediensteten gebunden wäre. Die Prüfpflicht nach § 81 SGB IX kommt nur insoweit zum Tragen, als für die Dienststelle selbst noch eine Auswahlmöglichkeit verbleibt.

Soweit das Bundesverwaltungsgericht in einem Beschluss vom 8. März 1988 (- 6 P 35.85 - BVerwGE 56, 324) angenommen hat, dass sich auch ohne spezifisch dienstrechtliche Grundlage eine grundsätzliche Pflicht zumindest zur dienststelleninternen Ausschreibung zu besetzender Dienstposten oder Stellen aus den auf die Ausschreibung bzw. das Ausschreibungsverfahren bezogenen Mitbestimmungstatbeständen der Personalvertretungsgesetze ableiten lasse, ist zweifelhaft, ob dafür auch bei Zugrundelegung der Rechtslage in Hessen Raum ist. Das Hessische Personalvertretungsgesetz sieht in seinem § 77 Abs. 2 Nr. 2 eine Mitbestimmung des Personalrats über "Grundsätze des Verfahrens bei Stellenausschreibungen" vor, die sich gegebenenfalls in dem "Abschluss von Dienstvereinbarungen" äußert, "soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht". Das aber ist eine Beteiligung nur in Bezug auf generalisierende Regelungen, keine Beteiligung, soweit es um das Ausschreibungsverfahren in einem Einzelfall - wie bei einer konkreten Einstellung - geht (vgl. Rothländer in: von Roetteken/Rothländer, Hessisches Beamtenrecht, Stand: 27. Erg.Lfg., März 2003, § 77 HPVG, Rn. 475). Eine auf das Verfahren der Ausschreibung im Einzelfall bezogene Regelung zur Mitbestimmung des Personalrats, vergleichbar dem § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG, kennt das Hessische Personalvertretungsgesetz nicht. In einem Beschluss vom 18. Februar 1991 (- 1 TH 85/91 - NVwZ-RR 1992, 34) hat der 1. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs dahinstehen lassen, ob sich gleichwohl auch aus dem Hessischen Personalvertretungsgesetz eine grundsätzliche Verpflichtung zur Stellenausschreibung herleiten lasse. Einer abschließenden Stellungnahme zu dieser Problematik bedarf es auch im vorliegenden Fall nicht. Ausgehend von den vom Bundesverwaltungsgericht aufgezeigten Grenzen, die sich aus der Organisations- und Personalhoheit der Dienststellen und der öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber ergeben können, stünde nämlich auch einer personalvertretungsrechtlich begründeten Verpflichtung zur dienststelleninternen Ausschreibung die Tatsache entgegen, dass der das Forschungsvorhaben durchführende Hochschullehrer von seinem Vorschlagsrecht bezüglich der Besetzung der Drittmittelstelle Gebrauch gemacht und insofern die Dienststelle gebunden hat. Das Vorschlagsrecht wirkt als Vorgabe, die den anstehenden Fragenkomplex vorgreiflich ordnet und damit auch insoweit für eine Ausschreibung keinen Raum lässt.

Der Antragsteller kann sich schließlich für das Bestehen einer Ausschreibungsverpflichtung auch nicht auf eine "betriebliche Übung" bzw. eine "gängige Praxis" bei der Philipps-Universität A-Stadt berufen. Soweit es in dem von dem Antragsteller vorgelegten Schreiben des Dekans des Fachbereichs Medizin an die geschäftsführenden Direktoren bzw. Leiter aller Einrichtungen des Fachbereichs Medizin vom 15. Januar 2001 heißt, dass dann, wenn eine Stelle frei und besetzbar ist bzw. "im Drittmittelbereich die entsprechende Bewilligung" vorliegt, der Antrag zur Wiederbesetzung "mit dem entsprechenden Entwurf eines Ausschreibungstextes an das Dekanat zu richten" ist, scheint das zwar auf eine generelle Stellenausschreibung, die auch Drittmittelstellen erfasst, hinzudeuten. Angesichts der bereits behandelten Bindung der Dienststelle an den Vorschlag des das Forschungsprojekt durchführenden Hochschullehrers bei Besetzung der Drittmittelstelle können mit dem vorgenannten Schreiben aber nur die Fälle gemeint sein, in denen wegen tatsächlich nicht ausgeübten Vorschlagsrechts eine Auswahl durch die Dienststelle selbst möglich bleibt. Davon abgesehen verweist das Verwaltungsgericht zu Recht auf das Schreiben des beteiligten Universitätspräsidenten an den Antragsteller vom 5. Dezember 2000. Spätestens durch dieses Schreiben wäre eine tatsächlich weitergehende Übung oder Praxis bezüglich der Ausschreibung von Drittmittelstellen wieder aufgekündigt worden.

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen ist nach allem zurückzuweisen.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 111 Abs. 3 HPVG i.V.m. § 92 Abs. 1 und § 72 Abs. 2 ArbGG nicht erfüllt sind.

Ende der Entscheidung