Judicialis Rechtsprechung

Bei der Ermittlung der Umstände, die bei der Kalkulation der Entgelte für die Tierkörperbeseitigung zu berücksichtigen sind, besteht ein Beurteilungsspielraum der Genehmigungsbehörde.

3 A 967/08

Verkündet am 12. Mai 2009

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Tierkörperbeseitigungsrechts (Genehmigung einer Entgeltliste)

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 3. Senat - durch

Vorsitzenden Richter am Hess. VGH Blume, Richter am Hess. VGH Dr. Michel, Richter am VG Darmstadt Griebeling (abgeordneter Richter), ehrenamtlichen Richter Bien, ehrenamtlichen Richter Tipi

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 12. Mai 2009

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung wird zurückgewiesen. Die Klägerinnen haben auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Den Klägerinnen wurde mit Bescheid vom 5. August 1998 nach Anhörung der beseitigungspflichtigen Landkreise Waldeck-Frankenberg, Kassel, Schwalm-Eder, Werra-Meißner, Hersfeld-Rotenburg, Fulda und der Stadt Kassel die Verpflichtung zur Beseitigung von Tierkörpern, Tierkörperteilen und Erzeugnissen gemäß § 4 Abs. 2 des Tierkörperbeseitigungsgesetzes (TKBG) übertragen; unberührt davon blieben die gesetzlichen Ausnahmen des § 6 TKBG sowie die bereits bestehenden sowie gegebenenfalls noch zu erteilenden Ausnahmegenehmigungen. In dem Bescheid ist u. a. bestimmt, dass die Beseitigungspflichtigen ihre Beseitigungspflicht gemäß den Vorschriften der Hessischen Einzugsbereichs-Verordnung in der Regel in der Tierkörperbeseitigungsanstalt (TKBA) xxxxxxxx erfüllen. Weiter ist bestimmt, dass die Beseitigungspflichtigen für die Abholung und unschädliche Beseitigung von Tierkörpern, Tierkörperteilen und tierischen Erzeugnissen sowie sonstige ihnen obliegende Tätigkeiten Entgelte nach einer Entgeltliste erheben. Die Entgeltliste bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Genehmigung der zuständigen Behörde. Sie gilt bis zum 31. Dezember eines Jahres, bzw. bis zur Ablösung durch eine neue Entgeltliste. Die Entgeltliste hat Gültigkeit für das gesamte hessische Entsorgungsgebiet der TKBA xxxxxxxx. Der Antrag auf Genehmigung zukünftiger Entgeltlisten ist bis zum 1. September des laufenden Jahres vorzulegen. Ihm sind Stellungnahmen des Hessischen Bauernverbandes, der Hessischen Tierseuchenkasse, des Hessischen Fleischerverbandes und des Vieh- und Fleischhandelsverbandes Hessen und Rheinland-Pfalz e. V. beizufügen. Für die Entgeltanpassung ist eine Anknüpfung an vom Statistischen Bundesamt ermittelte Preisindices sowie an die Durchschnittserlöse von verkauften Fertigprodukten vorgesehen, wobei zwei Teile auf Tierkörpermehl und ein Teil auf Tierkörperfett entfallen. Die Beseitigungspflichtigen haben eine Veränderung des Durchschnittserlöses im Antrag auf Entgeltgenehmigung nachzuweisen. Sollten die Endprodukte aus Vieh im Sinne des Tierseuchengesetzes als Futtermittel unverkäuflich sein und/oder als Sondermüll beseitigt werden müssen, kann vorzeitig die Genehmigung einer Entgeltliste beantragt werden. Gleiches gilt, wenn zusätzliche Kosten und/oder entgangene Erlöse auf gesetzlichen Änderungen beruhen.

Am 30. September 2005 fand im Hessischen Ministerium für Umwelt, ländlichen Raum und Verbraucherschutz eine Besprechung mit verschiedenen Teilnehmern statt, deren Thema die zukünftige Struktur der Entgeltlisten für die Beseitigung tierischer Nebenprodukte in Hessen war. U. a. kamen die Teilnehmer überein, zukünftig die Verwiegung tierischer Nebenprodukte einzuführen und somit die abgeholten Gewichte zur Basis der Entgeltbemessung zu machen. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2005 beantragten die Klägerinnen beim Regierungspräsidium Kassel die Genehmigung einer Entgeltliste für das Jahr 2006. In dem Schreiben wird mitgeteilt, dass Wiegekosten berücksichtigt worden seien und dass nach Rücksprache mit Staatssekretär xxxx wie auch in den Vorjahren in die Entgeltliste ein kalkulatorischer Gewinn in Höhe von 5 % eingeflossen sei. Im November 2005 beauftragte das Regierungspräsidium Gießen die Wirtschaftsprüfergesellschaft Dr. Spils ad Wilken, Raßmann + Partner mit der Prüfung der Entgeltliste, deren Genehmigung die Klägerinnen begehrten. Am 8. Dezember 2005 fand im Hessischen Ministerium für Umwelt, ländlichen Raum und Verbraucherschutz eine weitere Besprechung statt. Dabei wurde vereinbart, dass zum 1. Januar 2006 von den Regierungspräsidien die dort vorliegenden Entgeltlistenentwürfe unter dem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs vorläufig bis zum 31. März 2006 genehmigt würden. In Erwartung des Vorliegens der endgültigen Ergebnisse der derzeit stattfindenden preisrechtlichen Prüfung dieser Entgeltlistenvorschläge erfolge sodann eine endgültige Genehmigung unter Berücksichtigung dieser Prüfungsergebnisse. Die vorläufige Genehmigung sehe dabei für den Einzugsbereich der xxxxxxxxxxx eine 20%-igen Abschlag auf die zur Genehmigung vorgelegten Entgelte vor. Mit an beide Klägerinnen gerichteten Bescheiden vom 16. Dezember 2005 genehmigte das Regierungspräsidium Kassel eine beiliegende Entgeltliste, wobei in dieser im Vergleich zu der Entgeltliste, deren Genehmigung die Klägerinnen begehrten, alle Positionen um 20 % gekürzt wurden. Die Genehmigung war bis 31. März 2006 befristet. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2005 teilte die Klägerin zu 1 dem Regierungspräsidium Kassel mit, dass die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Dr. Spils ad Wilken, Raßmann + Partner ihr angezeigt habe, dass sie mit einer Prüfung beauftragt sei. Diese Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe an einer Besprechung im Hessischen Staatsministerium als Beraterin der Tierseuchenkasse teilgenommen. Man habe durchaus Verständnis, dass sich diese Gesellschaft für ihren Auftraggeber einsetze und eine Verteilung der Kosten zu Lasten der Tierkörperteile fordere. Vor diesem Hintergrund erscheine die Beauftragung eines Beraters beider Parteien zur Prüfung der Entgeltliste jedoch als etwas befremdlich. Die Genehmigung der Entgeltliste sei aber letztlich vom Regierungspräsidium zu erteilen. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2005 nahm die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Dr. Spils ad Wilken, Raßmann + Partner zu dem Schreiben der Klägerin zu 1 vom 14. Dezember 2005 Stellung. Die Gesellschaft gab an, in Abstimmung mit dem Ministerium über die Tierseuchenkasse zu dem Gespräch eingeladen worden zu sein. Die damit verbundenen Kosten seien von der Tierseuchenkasse und von den Schlachtbetrieben übernommen worden. Nach ihrem Verständnis sei sie um Teilnahme gebeten worden, weil sie für 2001 eine Prüfung bei der xxxxxxxxxx durchgeführt habe. Sie habe keinen Beratungsvertrag mit der Tierseuchenkasse abgeschlossen. Mit Bescheiden vom 28. März 2006 verlängerte das RP Kassel die Genehmigung der Entgeltlisten über den 31. März 2006 hinaus bis zum 31. Mai 2006. Mit Bescheiden vom 23. Mai 2006 wurde die Genehmigung der Entgeltliste bis 31. Juli 2006, mit Bescheiden vom 25. September 2006 bis zum 31. Oktober 2006 und mit Bescheiden vom 20. Oktober 2006 bis zum 30. November 2006 verlängert. Am 17. Februar 2006 legte die Wirtschaftsprüfergesellschaft Dr. Spils ad Wilken, Raßmann + Partner einen Zwischenbericht zur Prüfung der Vorkalkulation zur Entgeltliste 2006 der xxxxxxxxxxxxxx für die Tierkörperbeseitigungsanstalt xxxxxxxxx vor. Am 29. Mai 2006 wurde von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft der Entwurf eines Schlussberichts erstellt. Die Klägerin zu 1 beauftragte daraufhin die Wirtschaftsprüfergesellschaft WIBERA Wirtschaftsberatung AG mit einer Stellungnahme, die die Umstände der Errichtung und insbesondere der Erweiterung der Kapazitäten der Tierkörperbeseitigungsanstalt xxxxxxxxx näher prüfen sollte und zur Frage der Zuordnung der mit den Kapazitäten verbundenen Kosten weiter Stellung nehmen sollte. Diese Stellungnahme gab die Wirtschaftsberatungsgesellschaft WIBERA am 14. September 2006 ab. Die Wirtschaftsprüfergesellschaft Dr. Spils ad Wilken, Raßmann + Partner erstellte am 17. Oktober 2006 unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Wirtschaftsprüfergesellschaft WIBERA einen Schlussbericht zur Prüfung der Vorkalkulation zur Entgeltliste 2006 der xxxxxxxxxxx für die Tierkörperbeseitigungsanstalt xxxxxxxxx. Am 8. November 2006 fand im Regierungspräsidium Kassel eine Besprechung mit Vertretern des Ministeriums für Umwelt, ländlichen Raum und Verbraucherschutz, der Regierungspräsidien Darmstadt, Gießen und Kassel, der Hessischen Tierseuchenkasse und der Gutachter der Wirtschaftsprüfergesellschaft Spils ad Wilken, Raßmann + Partner statt. In einem Erlass des Hessischen Ministeriums für Umwelt, landwirtschaftlichen Raum und Verbraucherschutz vom 12. Dezember 2006 an die Regierungspräsidien Gießen und Kassel wurde vorgeschlagen, dass dem Vorschlag der Gutachter für eine Entgeltliste mit einer Verteilung von 60 : 40 für die Verteilung der sog. Reservekapazität zwischen Tierkörpern und Tierkörperteilen gefolgt werden solle und nicht der von den Gutachtern vorgezogenen Verteilung von 22 : 78.

Mit an beide Klägerinnen gerichteten Bescheiden vom 18. Dezember 2006 genehmigte das Regierungspräsidium Kassel unter dem Vorbehalt des Widerrufs eine als Anlage beigefügte Entgeltliste für das Jahr 2006 mit Wirkung zum 1. Januar 2006 (Ziffer 1). Nach dem Genehmigungsbescheid werden die sich aus der beigefügten Liste ergebenden Entgelte als Selbstkostenfestpreise im Sinne des § 6 Abs. 1 der VO PR 30/53 genehmigt. Soweit die genehmigten Entgelte von den auf Grundlage der vorläufig genehmigten Entgeltliste vom 16. Dezember 2005 erhobenen Entgelten abwichen, sei rückwirkend eine Neuberechnung vorzunehmen. Differenzen seien auszugleichen (Ziffer 2). Die Genehmigung war außerdem mit einem Preisvorbehalt verbunden (Ziffer 3). Zur Begründung des Bescheides führte das RP Kassel an, dass, nachdem der abschließende Bericht der Wirtschaftsprüfergesellschaft vorliege, die endgültige Genehmigung der Entgeltliste für das Jahr 2006 zu erteilen gewesen sei. Die genehmigten Entgelte folgten im Wesentlichen aus dem Ergebnis der vorkalkulatorischen Prüfung der Wirtschaftsprüfergesellschaft. Soweit vorgetragen worden sei, die Prüfer seien befangen und insoweit darauf abgestellt worden sei, dass die Prüfer auch schon für die Tierseuchenkasse tätig gewesen seien, werde diesen Bedenken nicht gefolgt. Die im Schlussbericht und im Zwischenbericht enthaltenen Ausführungen der Wirtschaftsprüfergesellschaft stellten sich als schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei dar. Der Prüfungsbericht beruhe zwar in Teilen auf Annahmen und Einschätzungen der Prüfer, was auch darauf zurückzuführen sei, dass die Klägerinnen nicht sämtliche erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestellt hätten. Dies hindere aber die Festlegung von Entgelten nicht, denn insgesamt ließen die Feststellungen der Prüfer gleichwohl eine Beurteilung der Vorkalkulation und damit eine Bestimmung der Höhe der Entgelte zu. Zwar hätten die Prüfer in ihrem Bericht ausgeführt, dass die von ihnen vorgelegten Kalkulationsgrundlagen nicht so gesichert erschienen, dass ein Selbstkostenfestpreis im Sinne des § 6 Abs. 1 VO PR 30/53 bestimmt werden könne. Allerdings hätten diese auch ausgeführt, dass dies nicht uneingeschränkt gelte. Das Regierungspräsidium habe sich von der Auffassung der Wirtschaftsprüfer leiten lassen und die Entgelte als Selbstkostenfestpreise genehmigt, wobei Ziffer 3 des Bescheides berücksichtige, dass die Annahmen zu den Rohwarenmengen, den Vernichtungskosten für Verarbeitungsprodukte und den Produkterlösen nicht hinreichend gesichert erschienen. Preisrechtlich ergebe sich aus Ziffer 3 i. V. m. den Selbstkostenfestpreisen ein Preisvorbehalt, der auch bei Selbstkostenfestpreisen zulässig sei.

Die von den Prüfern vorgenommenen Kürzungen der von den Klägerinnen kalkulierten Kosten erschienen plausibel, da den Kosten in der Vorkalkulation unter anderem nicht gerechtfertigte Verwaltungskosten, Verarbeitungskosten und Gewinne zugrunde gelegen hätten. Die von den Prüfern vorgenommene Verteilung von 20 vom Hundert der Kapazitätskosten auf den freien Bereich werde für sachlich gerechtfertigt gehalten. Da auch im Bereich der Verarbeitung und Beseitigung tierischer Nebenprodukte die Entgeltpflichtigen nur mit den Kosten belastet werden dürften, deren Verursachung ihnen zuzurechnen sei, könnten die Kosten von Leerkapazitäten, die aufgrund nicht bedarfsgerechter Planung entstanden seien, nicht auf diese umgelegt werden. Die mit dem Argument, dass die seit Anfang der neunziger Jahre vorhandene Gesamtkapazität seinerzeit von den damaligen Trägern der Tierkörperbeseitigung gefordert worden sei, begründete Zurechnung sämtlicher Fixkosten auf den Pflichtbereich werde durch den von den Prüfern ermittelten Sachverhalt nicht gestützt. Die Prüfer hätten auch die Stellungnahme der WIBERA vom 14. September 2006 widerlegt. Es müsse somit davon ausgegangen werden, dass die Anlage über eine Verarbeitungskapazität im Zwei-Schicht-Betrieb von ca. 50 000 Tonnen verfüge, mithin über eine Kapazität, die unter Einschluss der sogenannten Seuchenreserve nach den Prognoseannahmen in der Planungsphase nicht für die Verarbeitung der zu erwartenden Rohmenge erforderlich gewesen sei.

Den genehmigten Entgelten liege eine Verteilung der Fixkosten aus der sog. Seuchenreserve im Verhältnis von 60 vom Hundert für die Beseitigung von Tierkörpern zu 40 vom Hundert für die Beseitigung von Tierkörperteilen zugrunde. Das Land Hessen habe sich nach Anhörung der maßgeblichen Verbände und der Hessischen Tierseuchenkasse für diese Verteilung und nicht für die von Klägerinnen vorgeschlagene Verteilung von 95 : 5 entschieden. Die Vorhaltung von Reservekapazitäten diene dem schnellen und effektiven Handeln in sog. Krisenfällen. Tierseuchen würden in der Regel dadurch bekämpft, dass der Seuchenherd, d. h. ein befallener Tierbestand, getötet und unschädlich beseitigt werde. Es komme zumeist zu einem sog. "Stand-Still" in einem räumlich eingeschränkten Sperr- und Beobachtungsgebiet. Meistens sei dabei nicht die Verschiebung von Tieren verboten, sondern auch die Schlachtung von Tieren. Erst mit der Aufhebung der Maßnahme sei ein Betrieb von Schlachthöfen und weiterverarbeitenden Gewerbe wieder möglich. Dies bedeute, dass es auch im wirtschaftlichen Interesse der Fleischindustrie liege, dass derartige Seuchengeschehen schnell und nachhaltig bekämpft würden, wobei der Schwerpunkt der Tierseuchenbekämpfung eindeutig auf dem Gebiet der landwirtschaftlichen Nutztierhaltung zu suchen sei. Eine Verteilung der sog. Seuchenreserve in dem dargelegten Verhältnis sei deshalb angemessen. Durch die Pflicht zur Neuberechnung und zum Ausgleich werde gewährleistet, dass die Entgeltschuldner letztlich die Entgelte entrichteten, die in der geprüften Entgeltliste vorgesehen seien. Die Bescheide wurden den Klägerinnen am 20. und 21. Dezember 2006 zugestellt.

Die Klägerin zu 1 hat bereits am 23. Dezember 2005 beim Verwaltungsgericht Kassel Klage gegen den Bescheid vom 16. Dezember 2005 erhoben. Mit Schriftsatz vom 10. Januar 2007 hat die Klägerin zu 1 den Rechtsstreit bezüglich der Nummern 1, 2, 3 und 5 des Bescheids vom 16. Dezember 2005 für erledigt erklärt und ihre Klage dahin geändert, dass die Aufhebung des Bescheides vom 18. Dezember 2006 und die Verpflichtung des beklagten Landes begehrt werde, die dem Antrag vom 7. Oktober 2005 beigefügte Entgeltliste zu genehmigen. Die Klägerin zu 2 hat am 22. Dezember 2006 Klage gegen den Bescheid vom 18. Dezember 2006 erhoben. Das Verwaltungsgericht Kassel hat mit Beschluss vom 27. April 2007 beide Klagen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung miteinander verbunden.

Die Klägerinnen haben zur Begründung ihrer Klage vorgetragen, dass nach ihrer Ansicht § 4 HAGTierNebG, soweit es eine Genehmigung von Entgeltlisten von Betreibern von Verarbeitungsbetrieben, denen die Beseitigungspflicht nach § 3 Abs. 2 TierNebG übertragen worden sei, vorsehe, in mehrfacher Hinsicht verfassungswidrig sei. Nach § 11 TierNebG würden die kostenpflichtigen Tatbestände sowie die Gebührenhöhe durch Landesrecht bestimmt. Diese Regelung ermächtige zu grundlegenden Regelungen über die Gebühren- und Entgelterhebung. Der zu regelnde Sachbereich werde aber verlassen, wenn durch das Ausführungsgesetz Einzelheiten des zivilrechtlichen Verhältnisses zwischen entsorgungspflichtigen Unternehmen und zahlungspflichtigen Besitzern geregelt werde. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung müssten Entgelte, die ein Entsorgungsunternehmen, dem die Beseitigungspflicht übertragen worden sei, von den Besitzern von Tierkörpern, Tierkörperteilen und Erzeugnissen erheben, den Grundsätzen der Billigkeit im Sinne des § 315 BGB entsprechen. Die Gesetzgebungskompetenz für den Bereich des bürgerlichen Rechts liege aber zweifelsfrei ebenso beim Bund wie die Gesetzgebungskompetenz für den Bereich des Wirtschaftsrechts. Der Landesgesetzgeber überschreite bei weitem seine Kompetenzen, wenn er Einzelheiten des zivilrechtlichen Verhältnisses zwischen Unternehmen und Besitzern regele. Im Übrigen liege auch ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz und ein Verstoß gegen den Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung vor. Die Prüfer, die bereits zuvor für die hessische Tierseuchenkasse tätig gewesen seien und davor auch für die niedersächsische, seien befangen gewesen. Die Tierseuchenkasse verfolge ein eigenes Interesse, dass in einer geringeren Kostenbeteiligung bei der sogenannten Pflichtware und dort in der Entlastung des Pflichtbereichs Tierkörper bestehe. Die ursprünglich eingereichten Kalkulationsunterlagen seien ausreichend gewesen. Eine Vorlage des Jahresabschlusses 2004 sei nicht nötig. Die Prüfer würden auch den Begriff der "Erforderlichkeit" des § 6 Abs. 6 HAGTierNebG in Verbindung mit der VO PR 30/53 zu eng auslegen. Falsch sei die Annahme, die Klägerinnen seien fehlerhaft davon ausgegangen, sämtliche Kapazitäten der Tierkörperbeseitigungsanstalt seien für die Verarbeitung von Pflichtware geschaffen worden. Nur durch diesen Kunstgriff würden die Wirtschaftsprüfer in die Lage versetzt, die Frage nach der Kapazität der Anlage nicht sachgerecht beantworten zu müssen, sondern sich auf ihr zentrales Anliegen konzentrieren zu können, Kosten soweit wie möglich anderen Bereichen als den Tierkörpern zuzuordnen. Die Prüfer würden auch den Begriff der "freien Ware" verkennen. Auch bei der Ansatzfähigkeit von Leerkosten kämen die Wirtschaftsprüfer zu falschen Schlüssen. Aus dem Gutachten der Wirtschaftsprüfergesellschaft WIBERA ergebe sich, dass eine Kapazität von 12 t/h nicht erreichbar sei. Falsch seien auch die Annahmen der Wirtschaftsprüfer zur sogenannten "Seuchenreserve". Die Aufteilung nach dem "Böckenhoff-Modell" zwischen regelmäßiger Kapazität und der Seuchenreserve sei unzutreffend. Die Klägerin habe ihrer Kalkulation zugrunde gelegt, dass mit einem 2-Schichten-Betrieb der Normalfall abgedeckt werde. Im Seuchenfall werde eine dritte Schicht gefahren. Ein Drittel der Fixkosten sei somit als Kosten der Reservekapazität zu behandeln. Dies würden die Wirtschaftsprüfer ebenso zu Unrecht beanstanden wie die Aufeilung von 95 % dieser Kosten auf die Sparte der Tierkörper und von 5 % auf die Tierkörperteile. Für eine solche Aufteilung habe es eine konkrete Absprache mit dem Hessischen Ministerium für Umwelt, ländlichen Raum und Verbraucherschutz gegeben. Die Kürzung einzelner Kostenpositionen sei willkürlich. Die Nebenbestimmungen des Genehmigungsbescheids (Nummern 2 und 3 des Bescheides) seien rechtswidrig.

Die Klägerinnen haben beantragt,

den Bescheid des Regierungspräsidiums Kassel vom 18. Dezember 2006 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die Entgeltliste 2006 nach dem Antrag vom 7. Oktober 2005 zu genehmigen.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das beklagte Land hat seine Bescheide vom 18. Dezember 2006 für rechtmäßig gehalten.

Das Verwaltungsgericht Kassel hat über die Klage am 18. März 2008 mündlich verhandelt. Einen Beweisantrag der Klägerinnen auf Vernehmung ihres Betriebsleiters zur Frage der Kapazität der Anlage hat das Verwaltungsgericht abgelehnt. Es hat jedoch den Zeugen xxxxxxxxxxxxxxxxx, Geschäftsführer des Zweckverbandes Tierkörperbeseitigung Hessen-Nord, zur Frage der Beteiligung des Zweckverbandes an der Erweiterung der Anlage gehört.

Mit Urteil vom 18. März 2008 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es angeführt, das Genehmigungserfordernis der Entgeltliste ergebe sich aus der bestandskräftigen Übertragungsverfügung vom 5. August 1998. Es komme deshalb auf die Frage der Verfassungsmäßigkeit des HAGTierNebG nicht an. Die Wirtschaftsprüfer Dr. Spils ad Wilken und Dr. Lange seien nicht als befangen anzusehen. Der Genehmigungsbescheid sei auch materiell rechtmäßig. Für die Frage der Angemessenheit der Kosten bestehe ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum der Genehmigungsbehörde. Der Übertragungsbescheid sehe zwar keine Anwendung der VO PR 30/53 vor, sondern enthalte vielmehr eine eigenständige Entgeltregelung, die an den Tiermehlerlös anknüpfe. Dieser Regelung sei aber durch das Tiermehl-Verfütterungsverbot seit 2002 (vgl. VO (EG) 1774/2002) die Geschäftsgrundlage entzogen. Die VO PR 30/53 gelte hier ex lege. Nach § 5 Abs. 1 VO PR müssten Selbstkostenpreise auf die angemessenen Kosten des Auftragnehmers abgestellt werden. Dabei seien die Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP) heranzuziehen. Die vom Beklagten vorgenommenen Abstriche im Bereich der Fixkosten seien zu Recht erfolgt. Die Begrenzung des kalkulatorischen Gewinns auf 4 % sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Auch die vom Beklagten bestimmte Verteilung der Fixkosten auf Pflichtware und freie Ware sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die Anlage habe Überkapazitäten, die grundsätzlich nicht auf Entgeltschuldner (Landwirte und Schlachthöfe) umgelegt werden könnten. Zur Bestimmung der angemessenen Größe einer Tierkörperbeseitigungsanlage diene das Böckenhoff-Modell. Die Überkapazitäten der Anlage seien nicht auf Betreiben der Zweckverbände geschaffen worden. Der Verteilungsschlüssel von 80 (Pflichtware) : 20 (freie Ware) halte sich im Rahmen des Beurteilungsspielraums. Die von dem Beklagten vorgenommene Verteilung der Reservekosten auf die Sparten Tierkörper und Tierkörperteile im Verhältnis 60 : 40 sei nicht zu beanstanden. Auch die Nebenbestimmungen begegneten keinen rechtlichen Bedenken. Soweit Nr. 2 des Genehmigungsbescheids eine Pflicht zur Neuberechnung und zum Ausgleich etwaiger Differenzen vorsehe, habe dies seine Rechtsgrundlage in § 36 Abs. 1, 2. Alt. HVwVfG und beruhe darauf, dass die vorläufige Genehmigung der Entgeltliste einen entsprechenden Vorbehalt enthalten habe, und diene dem Zweck, dass von den Materialbesitzern letztlich nur angemessene Entgelte entrichtet werden müssten (vgl. § 5 Abs. 1 VO PR 30/53). Rechtmäßig sei auch Nr. 3 des Genehmigungsbescheids. Bei der Regelung ändere sich nichts daran, dass Selbstkostenfestpreise genehmigt worden seien. Der Preisvorbehalt solle Bedenken der Wirtschaftsprüfer, dass nur mit einer solchen Regelung ein Selbstkostenfestpreis (und kein Selbstkostenrichtpreis) genehmigt werden könne, Rechnung tragen. Das Verwaltungsgericht hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zugelassen.

Die Klägerinnen haben am 18. April 2008 Berufung gegen das am 10. April 2008 zugestellte Urteil eingelegt. Der Vorsitzende des damals zuständigen Senats hat auf Antrag die Frist zur Begründung der Berufung bis zum 10. Juli 2008 verlängert. Die Berufung ist mit am 26. Juni 2008 eingegangenem Schriftsatz begründet worden.

Die Klägerinnen sind der Ansicht, dass die von dem Beklagten beauftragen Wirtschaftsprüfer befangen seien. Die Tierseuchenkasse habe ein eigenes Interesse an möglichst weitgehender Entlastung des Pflichtbereichs Tierkörper, und die Wirtschaftsprüfer hätten eingeräumt, auf Kosten der Tierseuchenkasse an Terminen teilgenommen zu haben, um dort die Interessen der Tierseuchenkasse zu vertreten. In einem Prozess vor dem VG Darmstadt sei die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Dr. Spils ad Wilken pp. in Gestalt des Geschäftsführers Dr. Lange als Prozessvertreter eines Zweckverbandes aufgetreten. Rechtsgrundlage der Genehmigung sei das HAGTierNebG. Dies ergebe sich daraus, dass die Genehmigung der Entgeltliste nach dem Übertragungsbescheid jährlich befristet sei. Das HAGTierNebG sei aber verfassungswidrig. Die VO PR 30/53 komme nicht ex lege zur Anwendung. § 2 VO PR 30/53 bestimme, dass die Verordnung nur zur Anwendung komme, wenn eine der dort genannten Körperschaften einen Auftrag erteile. Der Beklagte habe den Klägerinnen aber keinen Auftrag erteilt. Das öffentliche Preisrecht komme somit nur über die Anordnung im HAGTierNebG zur Anwendung. Es komme somit auf die Frage der Verfassungsmäßigkeit dieses Gesetzes an.

Folge einer preisgestaltenden Genehmigung, sofern sie abschließend und verbindlich die Rechtsbeziehungen gestalte, sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine Billigkeitskontrolle durch die Zivilgerichte trotz Vorliegens eines Monopols nicht mehr stattfinde. Der Ausschluss der Billigkeitskontrolle bedürfe aber einer gesetzlichen Grundlage. Die Annahme, es bestehe ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum bei der Entgeltgenehmigung, sei unzutreffend. Diese Auffassung werde im Preisrecht nicht vertreten. Das Bundesverwaltungsgericht habe Fallgruppen gebildet, wann von einem Beurteilungsspielraum ausgegangen werden könne. Im vorliegenden Fall gehe es um die Auslegung einer Rechtsnorm und nicht um eine wertende oder prognostische Entscheidung. Weder die VO PR 30/53 noch die LSP sähen vor, dass eine Genehmigungsbehörde Ausnahmen von den Regelungen der LSP bewilligen könne. Konsequent sei es dann allerdings, dass das Verwaltungsgericht im Folgenden die maßgeblichen Faktoren für die Erteilung der Genehmigung nicht geprüft habe. Zur Frage der Kapazität der Anlage habe das Verwaltungsgericht den dezidierten Vortrag der Klägerinnen nicht geprüft und gewürdigt. Nunmehr werde ein Gutachten des TÜV Süd vom 29. August 2008 vorgelegt. Nach diesem Gutachten betrage die Kapazität der Anlage 8,1 t/h bzw. 10.3 t/Stabilisator. Aus der Sicht der Klägerinnen gebe es in ihrer Anlage keine Leerkosten. Der Zeuge xxxxxxxxxx, der in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vernommen worden sei, habe die Angaben der Klägerin mangels eigener Kenntnisse nicht bestätigen können. Bei der Verteilung der Reservekosten bestehe kein Beurteilungsspielraum. Auch die Nebenbestimmungen seien rechtswidrig. Der durch die Nebenbestimmung vorgesehene Periodenausgleich laufe im Ergebnis auf einen unzulässigen Selbstkostenerstattungspreis hinaus.

Die Klägerinnen beantragen,

das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel zu ändern und den Beklagten unter Änderung der Bescheide vom 18. Dezember 2006 zu verpflichten, die Entgeltliste 2006 nach dem Antrag vom 7. Oktober 2005 zu genehmigen, soweit die genehmigten Entgelte hinter dem Antrag der Klägerinnen zurückbleiben, mit Ausnahme der verlangten Gebühren in Höhe von 2.000 € und der Auslagen in Höhe von 5,60 €.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen. Das beklagte Land ist der Ansicht, dass Rechtsgrundlage für die Genehmigung der Entgelte die Übertragungsverfügung vom 5. August 1998 sei. Es sei unerheblich, dass die Entgeltgenehmigungen nur für jeweils ein Jahr gelten würden. Die in der Übertragungsverfügung vorgesehenen Regelungen zur Entgeltbestimmung seien aufgrund der geänderten Umstände nicht mehr anwendbar. Da diese Regelungen nicht mehr anwendbar seien, habe die Behörde - die ursprüngliche Regelung insoweit ersetzend - preisrechtliche Bestimmungen angewandt. Dies sei nicht zu beanstanden, da im Bereich der Tierkörperbeseitigung ein Marktgeschehen nicht stattfinde. Das Preisrecht sei immer dann anzuwenden, wenn die öffentliche Hand Monopolaufgaben faktisch auf Kosten Dritter, hier der Entgeltschuldner, vergebe. Nicht anderes würde gelten, wenn man das HAGTierNebG für anwendbar hielte. § 11 Abs. 3 TierNebG verpflichte die Länder zu regeln, inwieweit und in welchem Umfang Entgelte für abgabepflichtige tierische Nebenprodukte zu entrichten seien. Dies habe der Landesgesetzgeber getan; es handele sich nicht um eine Regelung auf dem Bereich des Zivilrechts. Zu Recht sei eine Befangenheit der Wirtschaftsprüfer verneint worden. Die für das Land tätigen Wirtschaftsprüfer seien nun einmal mit den wirtschaftlichen Verhältnissen von Unternehmen der Tierkörperbeseitigung vertraut. Die Wirtschaftsprüfer führten naturgemäß Aufträge für unterschiedliche Institutionen durch. Sie seien bereits für sieben Bundesländer, drei Tierseuchenkassen, zwei Zweckverbände, eine kommunale Arbeitsgemeinschaft und 21 Kommunen prüfend und beratend tätig geworden.

Das Verwaltungsgericht habe seiner Entscheidung in nicht zu beanstandender Weise zugrunde gelegt, dass im Rahmen der preisrechtlichen Bestimmungen nur angemessene Kosten Berücksichtigung finden könnten. Es bestehe auch - ebenso wie bei der Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG - ein Beurteilungsspielraum der Genehmigungsbehörde. Dieser Beurteilungsspielraum bestehe überall dort, wo die Behörde bei angesetzten Plankosten, die sie als nicht zutreffend ermittelt, unbegründet oder sachlich nicht gerechtfertigt ansehe, abweichende Schlüssel oder Kostenanteile ansetze. Das Verwaltungsgericht habe es zudem nicht bei der Feststellung bewenden lassen, dass der Genehmigungsbehörde Beurteilungsspielräume zuzubilligen seien. Es habe sich vielmehr mit den Begründungen für die in die Entgeltgenehmigung eingeflossenen Kürzungen der Kosten für Ersatzteile der Produktionsanlagen, der abweichenden Beurteilung von Kostensteigerungen und der Begrenzung des kalkulatorischen Gewinns auseinandergesetzt und diese nachvollzogen.

Auch die Verteilung der Fixkosten der Anlage auf die Pflichtware einerseits und auf die freie Ware andererseits im Verhältnis 80 : 20 habe das Verwaltungsgericht in zutreffender Weise nicht beanstandet. Da die Kapazität der vorhandenen Anlage zur Verarbeitung der Pflichtware nicht im vollen Umfang erforderlich sei, könnten die Fixkosten der Verarbeitung auch nicht vollständig berücksichtigt werden. Für die Frage, wie groß die Kapazität einer Anlage zur Verarbeitung der Pflichtware bemessen sein müsse, sei nach einhelliger Auffassung auf die Verhältnisse im Planungszeitraum abzustellen. Seinerzeit seien 33 000 t/a an Pflichtmaterial erwartet worden; die Anlage sei allerdings auf eine Kapazität von 50 000 t/a erweitert worden. Diese Kapazität habe das Verwaltungsgericht zutreffend zugrunde gelegt. Daraus ergebe sich, bereits unter Berücksichtigung der sogenannten Seuchenreserve nach dem Böckenhoff-Modell, ein Verteilungsschlüssel von 34 zu 66. Um möglicherweise verbleibenden Unwägbarkeiten Rechnung zu tragen, seien jedoch zugunsten der Klägerinnen lediglich 20 vom Hundert der Kapazitätskosten unberücksichtigt gelassen worden. Dieser Ansatz diene, ebenso wie das Zugeständnis eines kalkulatorischen Gewinns von 4 vom Hundert, der Milderung von Kostenreduzierungen im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.

Das Gericht habe auch den Beweisantrag, der sich auf die Kapazität der Anlage bezogen habe, zu Recht abgelehnt. Die Ausführungen der Klägerinnen zu den Leerkosten könnten ebenfalls die Richtigkeit der Entscheidung nicht in Frage stellen. Wenn die Anlage größer sei als benötigt, könnten nicht sämtliche Fixkosten im Rahmen der Entgelte berücksichtigt werden.

Auch die Nebenbestimmungen des Genehmigungsbescheids seien nicht zu beanstanden. Die der Genehmigung unter Nr. 2. beigefügte Nebenbestimmung gründe sich auf die Vorläufigkeit des vorausgehenden Bescheides vom 16. Dezember 2005. Aus Nr. 3 des angefochtenen Bescheides könne ein Selbstkostenerstattungspreis nicht abgeleitet werden. Die in der Nebenbestimmung enthaltenen Vorbehalte erforderten weder eine nachkalkulatorische Überprüfung, noch ermöglichten sie eine solche. Die Behörde könne ihre Entgeltgenehmigung nur erteilen, wenn sie feststelle, dass die ihr vorgelegten Kalkulationen hinreichend gesichert seien. Diese Feststellung habe sie aus den genannten Gründen nicht treffen können. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Periodengerechtigkeit könne nicht mit Erfolg geltend gemacht werden. Im Übrigen dürfte die in dem angefochtenen Bescheid angeordnete nachträgliche Berücksichtigung erheblicher Abweichungen von den Kalkulationsgrundlagen auch im Einklang mit der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehen.

In der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren hat sich das beklagte Land der Teilerledigungserklärung der Klägerinnen in ihrem Schriftsatz vom 10. Januar 2007 hinsichtlich der Nummern 1, 2, 3 und 5 des Bescheides vom 15. Dezember 2005 angeschlossen. Hinsichtlich der Nr. 4 dieses Bescheides haben die Beteiligten die Hauptsache für erledigt erklärt. Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Beratung sind auch zwei Hefte und zwei Ordner Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes gewesen. Auf den Inhalt dieser Unterlagen wird ebenso wie auf den übrigen Akteninhalt ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die beiden Bescheide vom 18. Dezember 2006 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerinnen nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Die Klägerinnen haben keinen Anspruch auf die Genehmigung der von ihnen eingereichten Entgeltliste, soweit sie die genehmigten Entgelte übersteigt.

Grundlage für den Erlass der Bescheide vom 18. Dezember 2006 ist § 4 Abs. 3, 4 und 6 Hessisches Ausführungsgesetz zum Tierischen Nebenprodukte-Beseitigungsgesetz (HAGTierNebG). § 4 Abs. 3 Satz 1 HAGTierNebG bestimmt, dass ein Inhaber eines Verarbeitungsbetriebes, dem die Beseitigungspflicht nach § 3 Abs. 2 Tierisches Nebenprodukte-Beseitigungsgesetz (TierNebG) übertragen worden ist, zur Deckung der Kosten der Beseitigung von den Besitzern der tierischen Nebenprodukte ein auf einer Entgeltliste beruhendes privatrechtliches Entgelt verlangen kann. Dieses Entgelt wird gemäß § 4 Abs. 3 Satz 2 HAGTierNebG nach den Selbstkostenpreisvorschriften der §§ 5 und 6 der Verordnung PR 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. November 1953 und den Leitsätzen für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten (LSP) unter Zugrundelegung eines kalkulatorischen Gewinns von zwei vom Hundert auf die Selbstkosten ermittelt. Die Entgeltliste bedarf nach § 4 Abs. 4 Satz 1 HAGTierNebG der Genehmigung durch die zuständige Behörde. In § 4 Abs. 6 HAGTierNebG wird näher bestimmt, wann die Genehmigung der Entgeltliste zu erteilen ist. Die Genehmigung wird nach § 4 Abs. 6 Satz 1 HAGTierNebG insbesondere erteilt, wenn das Unternehmen nachweist, dass die geforderten Entgelte in Anbetracht seiner gesamten Kosten- und Erlöslage bei wirtschaftlicher Betriebsführung für die Leistungen im Sinne von § 3 Abs. 1 und § 11 Abs. 4 TierNebG unter Berücksichtigung der Kosten und der möglichen Erlöse bei diesen Leistungen erforderlich sind.

Die Bestimmungen des § 4 Abs. 3, 4 Satz 1 und 6 HAGTierNebG sind verfassungsgemäß. Das Land Hessen hatte die Kompetenz, diese Bestimmungen zu erlassen. Nachdem der Bundesgesetzgeber das TierNebG vom 25. Januar 2004 (BGBl I S. 82) erlassen hatte, war der Landesgesetzgeber berechtigt, unter Aufhebung des Hessischen Ausführungsgesetzes zum Tierkörperbeseitigungsgesetz vom 5. Dezember 2001 (GVBl. I S. 522) das HAGTierNebG zu erlassen und dabei erstmals genauere Vorschriften über die Berechnung, Genehmigung und Erhebung privatrechtlicher Entgelte von den Besitzern tierischer Nebenprodukte für die Beseitigung dieser Produkte vorzusehen. Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für den Erlass des TierNebG ergibt sich aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 (Strafrecht), Nr. 11 (Recht der Wirtschaft), Nr. 17 (Förderung der land- und forstwirtschaftlichen Erzeugung) und Nr. 19 (Maßnahmen gegen gemeingefährliche und übertragbare Krankheiten bei Menschen und Tieren) GG (vgl. den Gesetzentwurf der Bundesregierung für das spätere TierNebG vom 9. Oktober 2003, BT-Drs. 15/1667). Das TierNebG beruht somit nicht auf einer ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz des Bundes im Sinne der Art. 71, 73 GG, sondern auf einer Kompetenz des Bundes zur konkurrierenden Gesetzgebung im Sinne der Art. 72, 74 GG. Gemäß Art. 72 Abs. 1 GG haben die Länder im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung die Befugnis zur Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat. Mit dem Erlass der Bestimmungen des § 4 Abs. 3, 4 und 6 HAGTierNebG hat der hessische Landesgesetzgeber nicht unter Verstoß gegen Art. 72 Abs. 1 GG gegen das vorrangige TierNebG verstoßen. Das TierNebG ermöglicht insoweit dem Landesgesetzgeber nämlich ausdrücklich den Erlass gesetzlicher Regelungen. § 11 Abs. 3 TierNebG bestimmt, dass die Länder regeln, inwieweit und in welchem Umfang für tierische Nebenprodukte, die nach diesem Gesetz an Beseitigungspflichtige abzugeben sind, ein Entgelt zu gewähren oder zu entrichten ist oder Kosten (Gebühren und Auslagen) zu erheben sind. Da der Bundesgesetzgeber somit ausdrücklich für die Frage, inwieweit und in welchem Umfang Entgelte für die Beseitigung tierischer Nebenprodukte erhoben werden können, von seiner Gesetzgebungskompetenz keinen Gebrauch gemacht hat, durfte der hessische Landesgesetzgeber darüber gesetzliche Regelungen treffen.

Mit dem Erlass der Regelungen des § 4 Abs. 3 und 4 HAGTierNebG hat der hessische Landesgesetzgeber auch nicht die konkurrierende Kompetenz des Bundes für das bürgerliche Recht (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) verletzt. Zwar stellt die Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 1 HAGTierNebG, dass der Inhaber eines Verarbeitungsbetriebs, dem die Beseitigungspflicht für tierische Nebenprodukte übertragen worden ist, (lediglich) ein auf einer zu genehmigenden Entgeltliste beruhendes zivilrechtliches Entgelt erheben darf, d. h. an Entgelt nicht mehr und nicht weniger verlangen kann, als sich aus der Entgeltliste ergibt, auch eine Regelung des zivilrechtlichen Verhältnisses zwischen dem Besitzer des zu beseitigenden tierischen Nebenproduktes und dem Inhaber des Verarbeitungsbetriebs, der die Beseitigung übernimmt, dar. Dem Senat ist aber keine - zivilrechtliche - Vorschrift des Bundesrechts bekannt, und die Klägerinnen haben auch keine Vorschrift benannt, die dem Erlass einer solchen Regelung entgegensteht. Der Umstand, dass wegen der behördlichen Genehmigung der Entgeltliste die Zivilgerichte eine Inhalts- und Billigkeitskontrolle nach den §§ 307 bis 309 BGB (bei allgemeinen Geschäftsbedingungen) bzw. nach § 315 Abs. 3 BGB (Billigkeitskontrolle) nicht vornehmen (vgl. das von den Klägerinnen angeführte Urteil des BGH v. 24.05.2007 - III ZR 467/04 - NJW 2007, 3344 Rdnr. 15 m. w. N.) ist lediglich eine Folge des Erlasses der Bestimmungen des § 4 Abs. 3, 4 und 6 HAGTierNebG. Daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass dem Land die Regelungskompetenz für solche Bestimmungen fehlt. Solche Bedenken sind im Übrigen auch von Gerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit, die mit Entgeltklagen von Betreibern von Tierkörperanstalten, denen die Beseitigungspflicht für tierische Nebenprodukte übertragen wurde, befasst waren, nicht erhoben worden (vgl. Urt. d. OLG Frankfurt/M. v. 24.05.2006 - 4 U 94/02 - OLG-Report Frankfurt/M. 2006, 1091 [noch zur Rechtslage vor Erlass des HAGTierNebG]; Urt. d. OLG Düsseldorf v. 11.12.2007 - 23 U 27/07 - AbfallR 2008, 88 L).

Die Frage, ob die Bestimmung des § 4 Abs. 3 Satz 2 HAGTierNebG insoweit nicht verfassungsgemäß ist, als bei der Ermittlung des Entgeltes lediglich ein kalkulatorischer Gewinn von zwei vom Hundert auf die Selbstkosten zugrunde gelegt wird, stellt sich im vorliegenden Verfahren nicht. Das beklagte Land hat den Klägerinnen bei der Kalkulation der Entgelte nämlich einen ausreichenden Gewinn in Höhe von vier Prozent zugestanden. Sollten die angefochtenen Bescheide deswegen wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 3 Satz 2 HAGTierNebG rechtswidrig sein, werden dadurch keine eigenen Rechte der Klägerinnen verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Das Hessische Ausführungsgesetz zum Tierkörperbeseitigungsgesetz, das bei der Beleihung der Klägerinnen durch den Bescheid vom 5. August 1998 galt, sah noch keine Genehmigung der Entgeltlisten vor. Nach der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. B. v. 04.12.2002 - 11 TG 1963/02 - ESVGH 53, 186) war es aber zulässig, bei der Beleihung eine Genehmigungspflicht für die Entgelte auszusprechen. Gegen die im Bescheid vom 5. August 1998 vorgesehene Genehmigungsbedürftigkeit der Entgelte bestehen deshalb keine Bedenken. Diese Regelung im Bescheid ist durch die Bestimmung des § 4 Abs. 4 HAGTierNebG, mit der nunmehr auch eine gesetzlich vorgesehene Genehmigungspflicht besteht, überlagert worden. Da der Bescheid vom 5. August 2008 bestandskräftig ist, gelten die in dem Bescheid vorgesehenen Regelungen für die Bescheidanpassung aber fort. Sie können jedoch aufgrund eines in ihnen selbst vorgesehenen Vorbehalts nicht mehr angewendet werden. Die Regelungen knüpften an den Verkauf von Tiermehl an. Nachdem der Verkauf von Tiermehl 2002 durch die VO (EG) Nr. 1774/2002 untersagt worden war, mussten die Entgelte auf einer anderen Grundlage berechnet werden. Die in dem Bescheid vorgesehenen Regelungen für die Entgeltanpassung konnten nicht mehr zur Anwendung kommen, da in Nr. 8 dieser Regelungen bestimmt ist, dass vorzeitig die Genehmigung einer (anders berechneten) Entgeltliste beantragt werden kann, wenn die Endprodukte aus Vieh im Sinne des Tierseuchengesetzes unverkäuflich sein sollten und/oder als Sondermüll beseitigt werden müssen. Das Gleiche gilt, wenn zusätzliche Kosten und/oder entgangene Erlöse auf gesetzlichen Änderungen beruhen.

Das beklagte Land hat die Entgelte für das Jahr 2006 zutreffend gemäß der Vorschrift des § 4 Abs. 3 Satz 2 HAGTierNebG nach den Selbstkostenpreisvorschriften der §§ 5 und 6 der Verordnung PR 30/53 (VO PR 30/53) und den Leitsätzen für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten (LSP) ermittelt. Die gerichtliche Überprüfung der ermittelten Entgelte ist dabei eingeschränkt, da dem beklagten Land bei der Ermittlung der Umstände, die bei der Kalkulation der Entgelte zu berücksichtigen sind, ein Beurteilungsspielraum zusteht.

Aus dem Anspruch aus Art. 19 Abs. 4 GG auf eine wirksame gerichtliche Kontrolle folgt grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Akte der öffentlichen Gewalt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig zu überprüfen; eine Bindung der Gerichte an die von der Exekutive getroffenen Feststellungen und Wertungen ist dem Grundgesetz fremd. Die Pflicht zur vollständigen Überprüfung hat aber Grenzen. Die gerichtliche Überprüfung kann nicht weiter reichen als die materiell-rechtliche Bindung der Exekutive; die geschützten Rechtspositionen ergeben sich nicht aus Art. 19 Abs. 4 GG, sondern werden darin vorausgesetzt. Gerichtliche Kontrolle endet also dort, wo das materielle Recht der Exekutive in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben (BVerfG, Urt. v. 20.02.2001 - 1 BvR 1444/00 - NJW 2001, 1121). In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind deshalb verschiedene Bereiche anerkannt, in den die gerichtliche Kontrolle behördlicher Entscheidungen wegen des Bestehens eines Beurteilungsspielraums eingeschränkt ist. Dies ist auch nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unter anderem der Fall, wenn der von der Verwaltung zu treffenden Entscheidung im hohen Maße wertende Elemente anhaften (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.05.2007 - 3 C 8/06 - NJW 2007, 2790 [Beurteilungsspielraum einer Weinprüfungskommission]; BVerwG, Urt. v. 02.04.2008 - 6 C 15/07 - NVwZ 2008, 1359 [Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur bei der Marktdefinition]). Ebenso ist es in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt, dass ein Prognosespielraum bestehen kann. Die Verwaltungsgerichte dürfen dann ihre eigene Prognose nicht an die Stelle derjenigen der Behörde setzen. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob die zu Grunde gelegte Prognose auf der Grundlage fachwissenschaftlicher Maßstäbe methodisch fachgerecht erstellt wurde (vgl. etwa BVerwG, Urt. v. 16.10.2007 - 7 C 33/07 - NVwZ 2008, 220 [Prognose über die Zuteilungsmenge bei einer Emmissionsberechtigung]).

Mit § 4 Abs. 3 Satz 2 HAGTierNebG hat der Gesetzgeber der Verwaltung aufgegeben, das angemessene Entgelt "zu ermitteln". Durch die Verweisung auf die VO PR 30/53 und die LSP hat der Gesetzgeber der Verwaltung dabei Entscheidungen abverlangt, ohne ein hinreichend bestimmtes Entscheidungsprogramm vorzugeben. In die Ermittlung des angemessenen Entgelts fließen zwangsläufig im erheblichen Maße wertende und prognostische Elemente ein. Die VO PR 30/53 wäre ohne die Verweisung im HAGTierNebG nicht anwendbar. Der in § 2 VO PR 30/53 bestimmte Anwendungsbereich erfasst nämlich insbesondere öffentliche Aufträge des Bundes, der Länder, der Gemeinden und Gemeindeverbände und der sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die Erhebung von privatrechtlichen Entgelten durch einen Privaten, dem die eigentlich öffentliche Aufgabe der Tierkörperbeseitigung übertragen wurde, stellt aber keinen Auftrag einer juristischen Person des öffentlichen Rechts dar. Die §§ 5 und 6 VO PR 30/53 enthalten nur sehr allgemeine Grundsätze, wie den, dass Selbstkostenpreise auf die angemessenen Kosten des Auftragnehmers abgestellt werden müssen (§ 5 Abs. 1 VO PR 30/53), oder den, dass die Selbstkostenfestpreise aufgrund von Kalkulationen zu ermitteln sind (§ 6 Abs. 2 VO PR 30/53). Auch die LSP enthalten lediglich allgemeine Grundsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten. Bestimmungen, die speziell auf die Berechnung der Angemessenheit von privatrechtlichen Entgelten, die Betreiber von Tierkörperbeseitigungsanstalten erheben, anwendbar sind, enthalten die LSP nicht. Für die zwischen den Beteiligten streitigen Fragen, wie etwa die Verteilung der Kosten auf die Pflichtware und die freie Ware, auf die Sparte der Tierkörper und der Tierkörperteile oder die Aufteilung von regelmäßiger Kapazität und der vorzuhaltenden "Seuchenreserve", sind in den LSP keine oder nur sehr allgemeine Regelungen enthalten. Diese Fragen müssen deshalb nach allgemeinen betriebswirtschaftlichen Grundsätzen beantwortet werden, wobei in einem hohen Maße auch Wertungen und Prognosen in die Berechnung einfließen. Die dem Regierungspräsidium dabei gestellte Aufgabe ist auch so komplex, dass das Regierungspräsidium mit der Ermittlung der angemessenen Entgelte eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft beauftragt hat. Insgesamt ist deshalb davon auszugehen, dass aufgrund des Fehlens eines bestimmten, durch das Gesetz vorgegebenen Entscheidungsprogramms das beklagte Land bei der Ermittlung der Umstände, die für die Kalkulation des angemessenen Entgelts maßgeblich sind, einen Beurteilungsspielraum hatte.

Die Ermittlung der Entgelte für das Jahr 2006 durch das beklagte Land unterliegt deshalb nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Das Gericht hat zu prüfen, ob die Behörde die allgemeinen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffes ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten hat, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.05.2007, a. a. O, und Urt. v. 02.04.2008, a. a. O.). Darüber hinaus ist zu beachten, dass der Gesetzgeber den Klägerinnen die Beweislast für die Erforderlichkeit der begehrten Entgelte auferlegt hat. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 6 Satz 1 HAGTierNebG, dass die Genehmigung der Entgeltlisten erteilt wird, wenn das Unternehmen nachweist, dass die geforderten Entgelte in Anbetracht seiner gesamten Kosten- und Erlöslage bei wirtschaftlicher Betriebsführung für die Leistungen unter Berücksichtigung der Kosten und der möglichen Erlöse bei diesen Leistungen erforderlich sind.

Das beklagte Land hat bei der Erteilung der Genehmigung der Entgelte die allgemeinen Verfahrensbestimmungen eingehalten. Ein Verstoß gegen Vorschriften des § 4 HAGTierNebG ist nicht ersichtlich. Angesichts der Komplexität der zu beurteilenden Fragen durfte das Regierungspräsidium Kassel sich auch der Hilfe einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bedienen. Für den Einblick in die für die Kosten und Erlöse maßgeblichen Betriebsunterlagen und -einrichtungen, zu dessen Gewährung die Klägerinnen gemäß § 4 Abs. 8 Satz 1 HAGTierNebG verpflichtet sind, ist die Beauftragung von Sachverständigen sogar im Gesetz (§ 4 Abs. 8 Satz 2 HAGTierNebG) ausdrücklich vorgesehen. Anhaltspunkte dafür, dass diese Wirtschaftsprüfungsgesellschaft den Klägerinnen gegenüber befangen ist, bestehen nicht. Allein der Umstand, dass diese Gesellschaft auch schon im Auftrag der Tierseuchenkasse tätig war, begründet nicht die Befürchtung, dass sie ihre Gutachten nicht unparteiisch erstattet hat. Die Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse von Tierkörperbeseitigungsanstalten ist eine Aufgabe, auf die sich nur wenige Wirtschaftsprüfungsgesellschaften spezialisiert haben. Es liegt daher auf der Hand, dass eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die auf diesem Gebiet tätig ist, auch Aufträge von verschiedenen Institutionen erhält. Konkrete Umstände des vorliegenden Falles, die auf eine Befangenheit der Wirtschaftsprüfer schließen ließen, sind nicht ersichtlich.

Das beklagte Land ist bei der Genehmigung der Entgeltliste auch von einem richtigen Verständnis der anzuwendenden Gesetzesbegriffe ausgegangen, hat den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere auch das Willkürverbot nicht verletzt.

Die Regierungspräsidien Gießen und Kassel als für die Genehmigung der Entgeltlisten zuständige Behörden haben die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Dr. Spils ad Wilken, Raßmann + Partner GmbH mit der Prüfung der von den Klägerinnen eingereichten Entgeltliste beauftragt. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft hat am 17. Februar 2006 einen Zwischenbericht zur Prüfung der Vorkalkulation der Entgeltliste 2006, am 29. Mai 2006 den Entwurf eines Schussberichts und am 17. Oktober 2006 einen Schlussbericht vorgelegt. Die Regierungspräsidien Gießen und Kassel haben nach Beteiligung des Hessischen Ministeriums für Umwelt, ländlichen Raum und Verbraucherschutz die Ergebnisse der Wirtschaftsprüfer bei der Genehmigung der Entgeltliste weitgehend übernommen. In dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht haben die Klägerinnen eine Vielzahl der Annahmen der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Dr. Spils ad Wilken, Raßmann + Partner als unzutreffend angegriffen. Mit der Berufung rügen die Klägerinnen mit detaillierten Angriffen lediglich die Annahme, dass die Tierkörperbeseitigungsanlage Überkapazitäten aufweise. Der Senat hält die Ansicht des Verwaltungsgerichts, dass die übrigen Annahmen der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im Rahmen des insoweit bestehenden Beurteilungsspielraums als zutreffend angesehen werden können, für richtig. Der Senat sieht deshalb gemäß § 130 b Satz 2 VwGO insoweit von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab und weist die diesbezügliche Berufung aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurück.

Die Klägerinnen sind auch im Berufungsverfahren der Ansicht, dass die Anlage nicht so groß wie genehmigt errichtet worden sei. Sie behaupten, dass die vorhandene Kapazität der Anlage tatsächlich nur eine Verarbeitung von 9 bis 10 t/h ermögliche. Zum Beleg für ihre Behauptung beziehen sie sich auf ein von ihnen in Auftrag gegebenes Gutachten der TÜV Süd Industrie Service GmbH vom 29. August 2008, das zu dem Ergebnis gelange, dass die tatsächliche Verarbeitungskapazität der Anlage 8,1 t/h bzw. 10,3 t/Sterilisator betrage. Der Senat geht angesichts dieses Vorbringens der Klägerinnen nicht davon aus, dass die Kapazität der von den Klägerinnen genutzten Anlage unter den genehmigten 12 t/h liegt. Das Gutachten der TÜV Süd Industrie Service GmbH äußert sich nicht zu der genehmigten Kapazität der Anlage. Der Zweck des Auftrags bestand lediglich in der Bestandsaufnahme der angelieferten Rohwarenmenge, der verarbeiteten Menge an Rohwaren, des hierfür erforderlichen Energieeinsatzes in Form von Strom und der für die Dampferzeugung eingesetzten Brennstoffmengen (Tierfett) während einer Woche. Das Gutachten kommt auch nur zum den Ergebnis, dass, wenn man die Anlagenleistung unter Berücksichtigung der An- und Abfahrvorgänge und der durchschnittlichen Betriebsstunden einer Woche betrachte, die mittlere Verarbeitungsleistung 7,7 t/h betrage. Allein durch die Ermittlung einer mittleren Verarbeitungsleistung einer Woche lässt sich nicht belegen, dass die Anlage eine geringere Kapazität als genehmigt hat. Das beklagte Land hat in seinem Schriftsatz vom 26. Januar 2009 auch richtigerweise auf Anlage 11 zum von den Klägerinnen in Auftrag gegebenen Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft WIBERA verwiesen, aus der sich nachvollziehen lässt, dass etwa im April 2002 die Verarbeitungskapazität 5 172 t betragen habe. Dies entspricht bei einer Betriebsdauer von 495 Stunden einer Stundenleistung von 10,4 t. Im April 2001 sind sogar 5 838 t verarbeitet worden, was einer Stundenleistung von 11,73 t entspricht. Die Klägerinnen haben den Angaben des beklagten Landes über die in der Vergangenheit erreichte Verarbeitungskapazität, die auf einem von den Klägerinnen selbst in Auftrag gegebenen Gutachten beruhen, nichts entgegengesetzt. Das beklagte Land hat auch zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerinnen in einer Anlage zu ihrem Antrag auf Genehmigung der Entgeltliste für das Jahr 2003 selbst angegeben haben, dass die genehmigte Kapazität 12 t/h betrage.

Die Nebenbestimmungen der Bescheide vom 18. Dezember 2006 (Nr. 2 und 3 der Bescheide) sind rechtmäßig. Nach Nr. 2 der Bescheide ist eine rückwirkende Neuberechnung der bereits erhobenen Entgelte vorzunehmen, soweit die nunmehr genehmigten Entgelte von den vorläufig genehmigten Entgelten abweichen. Ermächtigungsgrundlage für diese Nebenbestimmung ist § 36 Abs. 1 HVwVfG. Danach darf ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, nur mit einer Nebenbestimmung versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen worden ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden. Die Genehmigung der Entgelte für das Jahr 2006 erfolgte in den Bescheiden vom 18. Dezember 2006 rückwirkend zum 1. Januar 2006. Durch die Verweisung in § 4 Abs. 3 Satz 2 HAGTierNebG auf § 5 Abs. 1 VO PR 30/53 erreicht der Gesetzgeber, dass die Besitzer der tierischen Nebenprodukte für die Beseitigung lediglich Entgelte bezahlen müssen, die auf die angemessenen Kosten der Beseitigungspflichtigen unter Berücksichtigung eines angemessenen Gewinns abgestellt sind. Kann die Genehmigung der Entgelte für ein Jahr nur rückwirkend erfolgen, wird durch eine Verpflichtung zur rückwirkenden Neuberechnung erreicht, dass diese gesetzliche Voraussetzung des § 4 Abs. 3 Satz 2 HAGTierNebG erfüllt wird.

Auch die Nebenbestimmung in Nr. 3 der Bescheide ist rechtmäßig. Die Nebenbestimmung sieht einen Preisvorbehalt vor, falls Annahmen in dem Abschlussbericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Dr. Spils ad Wilken, Raßmann + Partner zu den Verarbeitungsmengen, zu den Vernichtungskosten für Verarbeitungsprodukte oder zu den Produkterlösen wesentlich von den tatsächlichen Werten abweichen. Der Preisvorbehalt soll nicht dazu führen, dass die Entgelte für das Jahr 2006 nachträglich neu zu kalkulieren sind. Die Abweichungen sind vielmehr bei der Vorkalkulation für das Jahr 2008 zu berücksichtigen. Damit hat das beklagte Land keinen - nach § 4 Abs. 3 Satz 2 HAGTierNebG i. V. m. den §§ 5 und 6 VO PR 30/53 unzulässigen - Selbstkostenerstattungspreis im Sinne des § 7 VO PR 30/53 festgesetzt. Nach § 5 Abs. 6 VO PR 30/53 können Selbstkostenpreise als Selbstkostenfestpreise oder Selbstkostenrichtpreise gemäß § 6 VO PR 30/53 sowie als Selbstkostenerstattungspreise gemäß § 7 VO PR 30/53 festgesetzt werden. Da § 4 Abs. 3 Satz 2 HAGTierNebG nicht auf § 7 VO PR 30/53 verweist, dürfen die Entgelte nicht als Selbstkostenerstattungspreise genehmigt werden. Selbstkostenfestpreise werden vorkalkulatorisch ermittelt; Selbstkostenerstattungspreise werden nachkalkulatorisch aus der Summe der zu ermittelnden Kosten zuzüglich des Gewinns errechnet (vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen, 6. Aufl., § 5 VO PR 30/53, Rdnr. 58/59). Trotz des Preisvorbehalts hat das beklagte Land Selbstkostenfestpreise festgesetzt. Höhere oder niedrigere Entgelte, die sich aus Veränderungen der tatsächlichen Verarbeitungsmengen, der tatsächlichen Vernichtungskosten für Verarbeitungsprodukte oder der tatsächlichen Produkterlöse ergeben, sind nach der Nebenbestimmung Nr. 3 zu den Bescheiden vom 18. Dezember 2006 nämlich nicht rückwirkend für das Jahr 2006 zu berücksichtigen, sondern lediglich in die Vorkalkulation für das Jahr 2008 einzustellen. Damit wird für das Jahr 2006 ein Selbstkostenfestpreis festgesetzt. Der Preisvorbehalt steht dem nicht entgegen. Auch bei Selbstkostenfestpreisen besteht nämlich kein Verbot, einen Preisvorbehalt vorzusehen (vgl. Ebisch/Gottschalk, a. a. O., § 1 VO PR 30/53, Rdnr. 45). Die Berücksichtigung wesentlicher Veränderungen im Vergleich zur Vorkalkulation in einer folgenden Rechnungsperiode verstößt auch nicht gegen allgemeine abgabenrechtliche Grundsätze. In der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs zum Gebührenrecht ist es anerkannt, dass die Gebührenpflichtigen grundsätzlich nur mit den Kosten belastet werden dürfen, die den Nutzungen der jeweiligen Rechnungsperiode entsprechen. Allerdings bringt die Notwendigkeit, die Höhe der Gebühren für eine oder mehrere Rechnungsperioden im Voraus im Wege der Prognose zu kalkulieren, zwingend die Folge mit sich, dass durch Fehleinschätzungen Über- und Unterdeckungen entstehen können, so dass eine Einbeziehung und ein Ausgleich auch nach Ablauf der betreffenden Rechnungsperiode grundsätzlich möglich sein muss (vgl. Hess. VGH, B. v. 08.09.2005 - 5 N 3200/02 - NVwZ-RR 2006, 138).

Die Klägerinnen haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil ihre Berufung keinen Erfolg (§ 154 Abs. 2 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen (§ 132 Abs. 2 VwGO), liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung