Judicialis Rechtsprechung

Die Abgabe lediglich apothekenpflichtiger Arzneimittel kann zulässig sein.

3 B 2545/08

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Rechts der Apotheker (Untersagung des Betriebs eines Terminals zur Abgabe von Arzneimitteln)

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 3. Senat - durch

Vorsitzenden Richter am Hess. VGH Blume, Richter am Hess. VGH Dr. Michel, Richter am VG Darmstadt Griebeling (abgeordneter Richter)

am 16. Februar 2009 beschlossen:

Tenor:

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 20. November 2008 - 12 L 2593/08.F (1) - wird geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 28. August 2008 wird insoweit wiederhergestellt, als dem Antragsteller das Inverkehrbringen von apothekenpflichtigen, aber nicht verschreibungspflichtigen und nicht verschriebenen Arzneimitteln außerhalb der Öffnungszeiten der Apotheke untersagt wird. Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge werden gegeneinander aufgehoben.

Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Festsetzung von Amts wegen für beide Rechtszüge auf jeweils 6.000,00 € festgesetzt.

Gründe:

Die zulässige Beschwerde hat teilweise Erfolg.

Der Antragsteller hat nicht dargelegt (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO), dass die Untersagung des Inverkehrbringens von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln mit Hilfe des "ROWA visavia Systems" außerhalb der Öffnungszeiten der Apotheke des Antragstellers rechtswidrig ist. Jedenfalls der vom Verwaltungsgericht angenommene und die Untersagung auch allein rechtfertigende Verstoß gegen § 17 Abs. 6 der Apothekenbetriebsordnung (ApoBetrO) liegt vor. § 17 Abs. 6 Satz 1 ApoBetrO schreibt vor, dass bei der Abgabe der Arzneimittel auf der Verschreibung der Name oder die Firma des Inhabers der Apotheke und deren Anschrift, das Namenszeichen des Apothekers oder einer anderen berechtigten Person, das Datum der Abgabe, der Preis des Arzneimittels und das in § 300 Abs. 3 Nr. 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch genannte bundeseinheitliche Kennzeichen für das abgegebene Fertigarzneimittel, soweit es zu Anwendung bei Menschen bestimmt ist, anzugeben sind. Die Kommentarliteratur (vgl. Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung - Kommentar, 4. Aufl., 11. Nachlieferung [Juni 2007], § 17 Rdnr. 559; Pfeil/Pieck/Blume, Apothekenbetriebsordnung, 5. Auflage, 7. Ergänzungslieferung 2005, § 17 Rdnr. 211) und die bislang zur Rechtmäßigkeit der Arzneimittelausgabe nach dem "visavia"-System ergangene Rechtsprechung (VG Bayreuth, B. v. 23.04.2008 - B 1 S 08.319 - GewArch 2008, 316; Bay. VGH, B. v. 06.08.2008 - 9 CS 08.139 - - juris -; VG Karlsruhe, U. v. 02.09.2008 - 11 K 4331/07 - juris; VG Mainz, U. v. 21.11.2008 - 4 K 375/08.MZ -) stimmen darin überein, dass die in § 17 Abs. 6 Satz 1 ApoBetrO vorgeschriebenen Angaben - wie sich dies schon aus dem Wortlaut ergibt - unmittelbar bei der Abgabe vom Apotheker auf der Verschreibung anzubringen sind. Dies ist durch das visavia-System gegenwärtig nicht sichergestellt. Das Original der Verschreibung befindet sich im Zeitpunkt der Abgabe des Medikaments im visavia-System. Der das Gerät bedienende Apotheker sieht die Verschreibung auf seinem Bildschirm und veranlasst die Ausgabe des Medikaments. Diese Vorgänge werden elektronisch dokumentiert. Die Verschreibung wird aber nach dem derzeitigen Entwicklungstand des visavia-Systems nicht mit den nach § 17 Abs. 6 Satz 1 ApoBetrO vorgesehenen Angaben versehen. Diese Angaben können erst nach Entnahme der Verschreibungen am nächsten Morgen von Hand nachgetragen werden. Eine solche nachträgliche Kennzeichnung ist aber nicht zulässig. Damit verstößt der Betrieb des visavia-System bei verschreibungspflichtigen (§ 48 Arzneimittelgesetz [AMG]) und verschriebenen, aber nicht verschreibungspflichtigen Medikamenten gegen § 17 Abs. 6 Satz 1 ApoBetrO. Allein deshalb, weil dieser Verstoß vorliegt, ist die Verfügung des Antragsgegners vom 28. August 2008 offensichtlich rechtmäßig und es ist auch gerechtfertigt, gegen diesen Verstoß gegen Bestimmungen der ApoBetrO, aus dem der Antragsteller einen Wettbewerbsvorteil gegenüber anderen, gesetzestreuen Apothekern zieht, mit einer sofort vollziehbaren Verfügung vorzugehen.

Die vom Antragsteller angebotene Nachrüstung des visavia-System mit einem Drucker, der die Verschreibung unmittelbar bei der Ausgabe des Medikaments mit den nach § 17 Abs. 6 Satz 1 ApoBetrO vorgesehenen Angaben versieht, ist vom Antragsteller bislang nicht vorgenommen worden und kann der rechtlichen Beurteilung deshalb nicht zugrunde gelegt werden. Der Senat hat aber auch Zweifel, ob nach einer solchen Nachrüstung des Geräts die Anforderungen der ApoBetrO erfüllt wären. § 17 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 ApoBetrO schreibt bei der Abgabe der Arzneimittel die Angabe des Namenszeichens des Apothekers vor. Dies bedeutet, dass der Apotheker die Verschreibung persönlich abzuzeichnen hat. Dabei genügt eine Paraphe. Die Verwendung eines Faksimilestempels ist unzulässig, da dieser auch von Dritten benutzt werden könnte (Cyran/Rotta, a. a. O., § 17 Rdnr. 559; Pfeil/Pieck/Blume, a. a. O., § 17 Rdnr. 207; a. A. wohl VG Mainz, U. v. 21.11.2008). Die persönliche Abzeichnung der Verschreibung durch den Apotheker könnte somit durch die maschinelle Aufbringung der erforderlichen Angaben nicht ersetzt werden. Wenn dies in Zukunft ausreichend sein soll, müsste die ApoBetrO durch das gemäß § 21 Apothekengesetz (ApoG) zuständige Bundesministerium für Gesundheit mit Zustimmung des Bundesrates entsprechend geändert werden.

Der Antragsteller hat aber dargelegt, dass die Verfügung des Antragsgegners vom 28. August 2008 insoweit nicht offensichtlich rechtmäßig ist, als es um die Abgabe von apothekenpflichtigen (§ 43 AMG), aber nicht verschreibungspflichtigen und nicht verschriebenen Medikamenten geht. Diese Medikamente werden von der Vorschrift des § 17 Abs. 6 ApoBetrO nicht erfasst. Im vorliegenden Eilverfahren kann nicht beurteilt werden, ob ein offensichtlicher Verstoß gegen die Vorschrift des § 20 Abs. 1 ApoBetrO vorliegt. Ein Verstoß gegen die Vorschriften des § 23 ApoBetrO und des § 7 ApoG liegt nicht vor.

Gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 ApoBetrO hat der Apotheker Kunden zu informieren und zu beraten, soweit dies aus Gründen der Arzneimittelsicherheit erforderlich ist. Nach § 20 Abs. 1 Satz 3 ApoBetrO hat der Apotheker, soweit Arzneimittel ohne Verschreibung abgegeben werden, dem Kunden die zur sachgerechten Anwendung erforderlichen Informationen zu geben. Im Gegensatz zu § 20 Abs. 1 Satz 1 ApoBetrO besteht nach Satz 3 bei jeder Abgabe eines Arzneimittels zur Selbstmedikation für den Apotheker die Pflicht, dem Kunden die "zur sachgerechten Anwendung erforderlichen Informationen" zu geben, also insbesondere über die Dosierung und Art der Anwendung, gegebenenfalls auch über die Dauer der Anwendung und Aufbewahrung zu informieren. Falls erforderlich, hat der Apotheker den Kunden auch über Alternativen zum Arzneimittelgebrauch zu informieren (so: Cyran/Rotta, a. a. O, § 20 Rdnr. 14). Auch bei Abgabe nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel trifft den Apotheker somit eine weitgehende Informationspflicht.

Die Beschwerde weist aber zu Recht darauf hin, dass der Antragsteller mit dem visavia-System den Kunden seiner Apotheke nur ein zusätzliches Angebot macht und ihnen dabei möglicherweise längere Fahrten zu einer Notdienst habenden Apotheke erspart. Kunden, die dieses Angebot nicht annehmen können oder wollen, müssen dies nicht tun. Es ist anerkannt, dass die Informations- und Beratungspflicht des Apothekers durch das Selbstbestimmungsrecht des Kunden begrenzt ist. Lehnt ein Kunde ausdrücklich die Beratung oder Information ab, ist aus seinem sonstigen Verhalten eindeutig zu entnehmen, dass er darauf keinen Wert legt, oder gibt er sich mit bloßen Vor- oder Teilinformationen zufrieden, so muss ihm der Apotheker Informationen nicht aufdrängen. Niemand kann zur Annahme, zur Aufnahme und zur Umsetzung einer Information gezwungen werden - auch dann nicht, wenn sie für ihn zur Abwendung einer Schädigung der Gesundheit oder sogar des Lebens nützlich wäre (Cyran/Rotta, a. a. O., § 20 Rdnr. 22). Diese für die Information in der Offizin geltenden Grundsätze müssen auch für die Information am visavia-Gerät gelten. Dabei ist dem Kunden, der das System nutzt, klar, dass die Kommunikation mit dem Apotheker über Mikrofon, Lautsprecher und Bildschirm etwas anders ausgestaltet ist als die Kommunikation mit einem Apotheker in der Apotheke oder am Notdienstschalter. Die Entscheidung des Kunden, das visavia-System dennoch zu nutzen, muss ebenso wie ein Verzicht auf eine Information anerkannt werden.

Die Beschwerde führt auch zutreffend aus, dass der Verordnungsgeber nicht in allen Fällen den persönlichen Kontakt zwischen Apotheker und Kunden in den Geschäftsräumen fordert. Durch Entscheidung des Gesetzgebers ist 2003 der Versandhandel mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln eingeführt worden (vgl. § 11a ApoG). Beim Versandhandel findet kein Informationsgespräch in der Offizin der Apotheke statt. In der Gesetzesbegründung des Gesetzes, mit dem der Versandhandel zugelassen wurde, wird - wie auch das BVerwG in der vom Antragsteller angeführten "Außenschalter-Entscheidung" (U. v. 14.04.2005 - 3 C 9/04 - NVwZ 2005, 1198) betont - ausgeführt, dass aus den verschiedensten Gründen in vielen Fällen keine Beratung unter persönlicher Anwesenheit des Verbrauchers/Patienten notwendig oder erwünscht sei (BT-Drucks 15/1525 S. 163). Auch dies spricht dafür, dass das visavia-System mit seinen "technitisierten" Beratungsmöglichkeiten keinen generellen Verstoß gegen § 20 Abs. 1 Satz 3 ApoBetrO darstellt.

Zu beachten ist aber, dass die Informationspflicht des § 20 Abs. 1 Satz 3 ApoBetrO durch die Einführung des Versandhandels nicht obsolet geworden ist. Sie gilt nach wie vor beim Kauf von Arzneimitteln ohne Verschreibung in der Apotheke. Als ein solcher ist auch der Kauf von apothekenpflichtigen Arzneimitteln am visavia-Gerät anzusehen. Die technischen Kommunikationsmöglichkeiten des visavia-System müssen deshalb so ausgestaltet werden, dass eine Kommunikation zwischen Kunden und Apotheker problemlos möglich ist. Das visavia-Gerät darf daher nicht an einer Stelle angebracht werden, an der - etwa wegen großen Straßenlärms - eine Kommunikation nicht problemlos möglich ist (vgl. dazu VG Karlsruhe, U. v. 02.09.2008: Lage in der Innenstadt an einer vielbefahrenen Straße mit zusätzlichem Straßenbahnverkehr und hohem Fußgängerverkehr). Ob beim Betrieb eines visavia-Gerät ein Verstoß gegen § 20 Abs. 1 ApoBetrO vorliegt, ist somit eine Frage des Einzelfalls.

Nach Ansicht des Senats liegt im Betrieb eines visavia-Geräts kein Verstoß gegen die Verpflichtung des § 23 ApoBetrO, dass die Apotheke ständig betriebsbereit sein muss. Das visavia-System kommt hauptsächlich dann zur Anwendung, wenn die Apotheke, in der es eingerichtet ist, geschlossen ist und keinen Notdienst hat. Die Apotheke bietet somit in ihren normalen Öffnungszeiten das volle Sortiment uneingeschränkt an und kommt damit ihrer Verpflichtung zur Dienstbereitschaft nach. Das Angebot, Medikamente auch am visavia-Gerät zu erwerben, schränkt die Verpflichtung zur Dienstbereitschaft mithin nicht ein, sondern weitet sie - mit einem etwas eingeschränkten Angebot - noch auf Zeiten aus, in denen die Apotheke ansonsten kein Angebot bieten würde.

Auch liegt kein Verstoß gegen § 7 Satz 1 ApoG und § 2 Abs. 2 Satz 1 ApoBetrO vor. Nach diesen Vorschriften hat der Apothekenleiter die Apotheke persönlich zu leiten. Die persönliche Leitung der Apotheke wird durch den Betrieb eines visavia-Geräts nicht eingeschränkt. Es kommt lediglich in den Zeiten, in denen das visavia-Terminal von einem anderen Apotheker als dem Inhaber der Apotheke betrieben wird, dazu, dass ein anderer Apotheker die Ausgabe der Medikamente überwacht. Dieser Apotheker ist dazu befugt, da jeder Apotheker zum pharmazeutischen Personal im Sinne des § 3 Abs. 3 Nr. 1 ApoBetrO gehört und die Vorschrift des § 17 Abs. 1 ApoBetrO, dass Arzneimittel nur durch pharmazeutisches Personal ausgehändigt werden dürfen, eingehalten wird. Durch die Überwachung der Ausgabe von Arzneimitteln wird dieser Apotheker aber nicht zum Leiter der Apotheke, in der das visavia-Terminal installiert ist.

Die Ausgabe von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln durch das visavia-Terminal ist somit allein dann rechtswidrig, wenn ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur Information aus § 20 Abs. 1 Satz 3 ApoBetrO vorliegt. Ob ein solcher Verstoß vorliegt, kann hier nicht abschließend beurteilt werden. Weder das Regierungspräsidium Darmstadt noch das Verwaltungsgericht haben Feststellungen zur örtlichen Lage der Apotheke des Antragstellers getroffen. Aus den mit Schriftsatz vom 14. November 2008 vorgelegten Schreiben des Direktors des xxx-Krankenhauses vom 12. November 2008 ergibt sich, dass die Apotheke des Antragstellers und das xxx-Krankenhaus die gleiche Anschrift haben, die Apotheke also offenbar in dem Krankenhaus eingerichtet ist. Dies spricht nicht dafür, dass die Kommunikation zwischen Kunden und Apotheker durch Straßenlärm und Fußgängerverkehr gestört ist. Im Einzelnen wird dies im Hauptsacheverfahren aufzuklären sein.

Die im Eilverfahren, wenn sich nicht feststellen lässt, ob die angegriffene Verfügung offensichtlich rechtmäßig oder offensichtlich rechtswidrig ist, vorzunehmende Interessenabwägung ergibt, dass die Interessen des Antragstellers, das visavia-Terminal jedenfalls eingeschränkt zu betreiben, die öffentlichen Interessen an der Untersagung der Nutzung dieses Terminals überwiegen. Wie dargelegt, ist es nicht unwahrscheinlich, dass der Betrieb des Geräts bei der Ausgabe nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel nicht gegen Rechtsvorschriften verstößt. Der Antragsteller hat erhebliche Investitionen zum Erwerb des visavia-Terminals getätigt. Nach der Niederschrift der Verhandlung vor dem VG Mainz am 24. Oktober 2008 kostete das dort eingesetzte visavia-Terminal knapp 44 000 Euro. In Frage steht lediglich die Abgabe von apothekenpflichtigen Arzneimitteln im Sinne des § 43 AMG, nicht die Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln im Sinne des § 48 AMG. Apothekenpflichtige Arzneimittel weisen gegenüber verschreibungspflichtigen Arzneimitteln einen geringeren Gefährdungsgrad auf. Dies rechtfertigt es, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache den Verkauf von apothekenpflichtigen Arzneimitteln zuzulassen. Damit haben die Beteiligten auch die Gelegenheit, bis zu einer Entscheidung in der Hautsache Erfahrungen mit der Ausgabe von Arzneimitteln durch ein visavia-Terminal zu sammeln und auszuwerten.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative VwGO und berücksichtigt das jeweilige Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten. Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Der Senat orientiert sich bei der Festsetzung des Streitwerts an Nr. 25.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit und schätzt den Jahresbetrag der erwarteten wirtschaftlichen Auswirkungen für den Antragsteller durch die Untersagung des Betriebs auf 12.000,00 Euro (zu erwartende Gewinne von 1.000,00 Euro/Monat x 12 Monate). Dieser Betrag war wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren zu halbieren. Die Befugnis des Rechtsmittelgerichts zur Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Ende der Entscheidung