Judicialis Rechtsprechung

Anders als bei der Verletzung bauplanungsrechtlicher Vorschriften ist bei der Verletzung der bauordnungsrechtlichen Abstandsvorschriften, die einen unmittelbaren Bezug zu den Nachbargrundstücken haben, die tatsächliche Beeinträchtigung des Nachbarn in Belangen, deren Schutz die Abstandsvorschriften dienen, indiziert und die Verletzung seiner Rechte regelmäßig zu bejahen; nur bei Hinzutreten günstiger Umstände kann eine tatsächliche Beeinträchtigung ausnahmsweise verneint werden (Fortführung der Rechtsprechung des Senats, vgl. Urteil vom 4. März 1999 - 4 UE 3309/94 - BRS 62 Nr. 209).

Maßstab für die Annahme einer Bagatellabweichung von einer erteilten Baugenehmigung.

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HESSISCHER VERWALTUNGSGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 UE 1626/06

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Baurechts

hier: Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten (§ 72 Abs. 1 Satz 1 HBO)

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 4. Senat - durch

Vorsitzende Richterin am Hess. VGH Dr. Rudolph, Richter am Hess. VGH Dr. Dittmann, Richter am Hess. VGH Heuser, ehrenamtliche Richterin Zettel, ehrenamtliche Richterin Steinkrüger

am 26. Mai 2008

ohne mündliche Verhandlung

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 14. Juli 2005 - 3 G 2312/04 (4) - abgeändert:

Der Beklagte wird verpflichtet, gegen den Beigeladenen eine bauaufsichtliche Anordnung zu erlassen, mit der diesem aufgegeben wird, den von ihm errichteten Carport mit Terrasse insoweit zu beseitigen, als dieser die in der Baugenehmigung vom 30. September 2002 enthaltenen Höhenabmessungen überschreitet.

Der Beklagte hat die Kosten des gesamten Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen.

Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar. Jedoch darf der Kostenschuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der vollstreckbaren Kosten abwenden, sofern nicht die Kostengläubiger vor der Vollstreckung in entsprechender Höhe Sicherheit leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks C-Straße (Flur ..., Flurstück 91) in A-Stadt-N.. Sie haben dieses Grundstück im Jahr 2003 von den Eltern der Klägerin zu 1 erworben und im hinteren Bereich des Grundstücks ein neues Einfamilienhaus errichtet. Die Eltern der Klägerin zu 1 wohnen weiterhin in dem zur Straße ausgerichteten, bereits vorher vorhandenen Wohnhaus.

Die Kläger wenden sich mit ihrer Klage gegen einen Carport nebst auf dem Dach befindlicher Terrasse auf dem Nachbargrundstück A-Straße (Flur ..., Flurstück 92), den der Beigeladene mit Zustimmung der früheren Nachbargrundstückseigentümer direkt an der Grenze zum Grundstück der Kläger errichtet hat. Dem Beigeladenen war der Neubau eines Carports mit Terrasse vom Beklagten durch Baugenehmigung vom 30. September 2002 sowie durch Befreiungsbescheid vom selben Tage in Bezug auf die Unterschreitung des Mindestabstandes von 3 m bezüglich der geplanten Terrasse gestattet worden. Die früheren Grundstückseigentümer hatten der Errichtung der genannten baulichen Anlagen direkt an der Grenze zu ihrem Grundstück zugestimmt; die entsprechenden Pläne in der Bauakte tragen den Einverständnisvermerk des damaligen Grundstücksnachbarn T.. Am 31. Juli 2003 zeigte der Beigeladene über seinen Bauleiter bei der Baubehörde an, dass der Carport mit Terrasse am 1. August 2003 fertig gestellt sein werde.

Mit Schreiben vom 11. August 2003 wandten sich die Kläger über ihren Prozessbevollmächtigten an die Baubehörde. Sie teilten mit, dass entlang der gemeinsamen Grundstücksgrenze ein Carport mit begehbarer Terrasse ohne Einhaltung irgendwelcher Abstände errichtet worden sei und legten Widerspruch gegen die Baugenehmigung ein. Als sich später herausstellte, dass der Carport mit Zustimmung der ehemaligen Grundstückseigentümer errichtet worden war, verfolgten die Kläger diesen Widerspruch nicht weiter. In einem weiteren Schreiben an die Bauaufsichtsbehörde des Beklagten machten die Kläger geltend, dass der Carport abweichend von der erteilten Baugenehmigung errichtet worden sei und zwar sowohl hinsichtlich des Ausmaßes als auch hinsichtlich der Höhe der baulichen Anlage.

Mit Schreiben vom 16. Oktober 2003 teilte die Bauaufsichtsbehörde des Beklagten den Klägern mit, bei einer am 11. September 2003 durchgeführten Ortsbesichtigung sei festgestellt worden, dass die Baumaßnahme bis auf geringfügige Änderungen im Bereich des Zugangs zum Nachbargrundstück wie genehmigt ausgeführt worden sei. Über ihren Bevollmächtigten wandten sich die Kläger mit Schreiben vom 13. Januar 2004 erneut an den Beklagten. Unter Bezugnahme auf die inzwischen vom Beklagten eingeholte Einmessungsskizze wiesen sie darauf hin, dass die genehmigte bauliche Anlage entlang der gemeinsamen Grundstücksgrenze länger als in den genehmigten Plänen ausgewiesen und insgesamt auch wesentlich höher ausgeführt worden sei. Wegen dieser Abweichung von der Baugenehmigung sei ein ordnungsrechtliches Einschreiten der Baubehörde geboten. Sollte dies abgelehnt werden, werde um einen rechtsmittelfähigen Bescheid gebeten. Der Beklagte teilte daraufhin mit Schreiben vom 25. Februar 2004 mit, dass bezüglich des Carports mit Terrasse beabsichtigt sei, die Bauausführung entsprechend der erteilten Baugenehmigung vom Bauherrn zu fordern; mit Schreiben vom selben Tage wies der Beklagte den Beigeladenen auf den von der erteilten Baugenehmigung abweichenden Zustand des Carports hin. Mit weiterem Schreiben vom 2. Juni 2004 wurde dem Beigeladenen mitgeteilt, "bis spätestens 30. Juni 2004 sei die genehmigte Baumaßnahme (Carport mit Terrasse) so durch Rückbau auszuführen, dass dies dann den genehmigten Planunterlagen entspreche". Am 16. August 2004 führte ein Mitarbeiter des Bauaufsichtsamts des Beklagten eine weitere Ortsbesichtigung durch, aufgrund der er zu dem Ergebnis gelangte, dass der Carport zwischenzeitlich wie bauaufsichtlich genehmigt zurückgebaut worden sei (siehe Vermerk vom 16. August 2004, Blatt 123 der Bauakte). Mit Schreiben vom 30. August 2004 gab der Beigeladene der Bauaufsichtsbehörde zur Kenntnis, dass die Carportdachfläche im Bereich des Treppenzugangs zurückgenommen worden sei und nun der Baugenehmigung entspreche; die Höhe des Carports stimme ebenfalls mit der Baugenehmigung überein.

Am 7. Oktober 2004 haben die Kläger beim Verwaltungsgericht Wiesbaden Klage erhoben, mit der sie die Verpflichtung des Beklagten zum Einschreiten gegen den ihrer Auffassung nach baurechtswidrigen Zustand des Carports auf dem Nachbargrundstück des Beigeladenen begehren. Der Beklagte sei verpflichtet, den Beigeladenen aufzufordern, dass dieser den Carport mit Terrasse entsprechend den Bauplänen um 30 cm in der Höhe reduziere.

Am 11. März 2005 führte die Berichterstatterin einen Erörterungstermin auf dem Grundstück des Beigeladenen in A-Stadt-N., A-Straße, durch und ermittelte in diesem Zusammenhang auch die Höhe des Carports. Aufgrund einer von ihr vorgenommenen Messung gelangte sie zu der Feststellung, dass die Höhe des Carports an der vorderen, zur Straße und zum Grundstück der Nachbarn ausgerichteten Ecke vom Fußboden (Pflasterung) bis zur Unterkante des Fußbodens der Terrasse, also dem Dach des Carports, 2,67 m betrage. An der grundstückseinwärts gerichteten, zu den Nachbarn hin gelegenen Ecke betrage die Höhe zwischen Fußboden Carport und Unterkante Fußboden der Terrasse 2,58 m. An dieser Stelle lasse sich auch erkennen, dass der Terrassenfußboden etwa 8 cm Dicke ausweise; dafür spreche jedenfalls die dort befindliche Metallverkleidung. Des Weiteren ermittelte sie die Höhe der Geländerkante auf der Terrasse auf der Innenseite mit 90 cm und auf der Außenseite entlang des Terrassenfußbodens mit einem Meter.

Mit Urteil vom 14. Juli 2005 wies das Verwaltungsgericht Wiesbaden die Klage ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab. Zur Begründung führte das Gericht aus, auf die Zulässigkeit der als Untätigkeitsklage ohne Vorverfahren erhobenen Klage nach § 75 VwGO komme es letztlich nicht an, denn die Klage erweise sich in jedem Fall als unbegründet. Die Kläger könnten von dem Beklagten nicht verlangen, dass er gegen die Ausführung des Carports nebst Terrasse auf dem Grundstück des Beigeladenen einschreite und dem Beigeladenen aufgebe, die Terrasse um 30 cm in der Höhe zu reduzieren. Es sei nämlich schon nicht richtig, dass die Terrasse 30 cm höher ausgeführt worden sei als genehmigt. Erst recht würden die Kläger durch die - in geringerem Maße tatsächlich vorhandene - Abweichung von der Baugenehmigung nicht in ihren rechtlich geschützten Nachbarinteressen verletzt und durch diese Verletzung tatsächlich beeinträchtigt. Bei dem Carport sei bereits zweifelhaft, inwieweit er überhaupt gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoße. Jedenfalls aber sei das dann bestehende Ermessen des Beklagten, ob und inwieweit er gegen diesen Verstoß einschreite, nicht zu Gunsten der Kläger auf Null reduziert, so dass nur noch eine bauaufsichtliche Verfügung zur Reduzierung der Höhe als zutreffende Ermessensentscheidung in Betracht käme. Auf den zur Genehmigung eingereichten Planunterlagen sei die Höhe des Carports für den Stellplatz (Oberkante Fußboden) mit 9,80 m sowie die Oberkante des Fußbodens der Terrasse mit 12,30 m im straßenseitigen Bereich beziehungsweise mit 12,40 m im rückwärtigen Bereich angegeben. Diese Angaben seien auch in den von dem früheren Grundstückseigentümer T. als Nachbarn unterzeichneten Bauplänen enthalten. Daraus ergebe sich, dass eine lichte Höhe des Carports zwischen Fußboden des Stellplatzes und Oberkante Fußboden der Terrasse von im vorderen Bereich 2,50 m beziehungsweise im rückwärtigen Bereich von 2,60 m vorgesehen gewesen sei. Mit dieser Ausführung hätten sich auch die ehemaligen Eigentümer des Nachbargrundstücks ausdrücklich einverstanden erklärt, was wiederum zur Erteilung der Baugenehmigung nebst Befreiung von der Einhaltung der Abstandsfläche zum Nachbargrundstück geführt habe. Die in den Planunterlagen angegebene Oberkante Fußboden des Carports (9,80 m) als Mittelwert könne nach dem vorliegenden Katasterplan, der unterschiedliche Höhen für diesen Bereich ausweise, allenfalls eine festgelegte, jedoch keine natürliche Geländehöhe darstellen. Nach den Feststellungen im Erörterungstermin betrage die lichte Höhe des Carports in der straßenseitigen nordwestlichen Ecke 2,67 m, während an der hinteren, grundstückseinwärts liegenden Ecke zu dem Nachbarn hin eine lichte Höhe von 2,58 m gemessen worden sei. Gemäß den Planunterlagen betrage die zulässige lichte Höhe für den Carport im vorderen, zur Straße hin ausgerichteten Grundstücksbereich 2,50 m, im hinteren Bereich 2,60 m. Daraus ergebe sich unter Berücksichtigung einer Fußbodendicke von rund 8 cm eine zulässige lichte Höhe bis Unterkante Fußboden der Terrasse im vorderen straßenseitigen Bereich von 2,42 m sowie im hinteren Bereich von 2,52 m. Dies bedeute wiederum, dass die gemessene lichte Höhe vorne die Planvorgaben um 25 cm überschreite, während an der hinteren Carportecke die Differenz lediglich 4 cm betrage. Dazwischen verringere sich die Überschreitung entsprechend dem Gefälle des Geländes und der Terrasse auf der Gesamtlänge des Carports kontinuierlich von 25 cm vorne zu 4 cm hinten, was über die gesamte Länge gerechnet eine mittlere Überschreitung von 14,5 cm bedeute. In diesem Maße weiche der Carport tatsächlich von den genehmigten Bauvorlagen ab, ohne dass dadurch jedoch gleichzeitig eine Verletzung der Abstandsfläche durch dieses Bauwerk gegenüber den Klägern eintrete. Denn die vom Beklagten mit Bescheid vom 30. September 2002 gewährte Befreiung für die Unterschreitung des Mindestabstandes sei durch die leicht erhöhte Ausführung der Terrasse nicht gegenstandslos geworden. Dies wäre allenfalls denkbar, wenn die Abweichung so stark wäre, dass es sich gar nicht mehr um dieselbe Sache, sondern quasi um ein aliud handeln würde. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall, da der errichtete Carport nebst Terrasse im Wesentlichen den Vorgaben der Baugenehmigung und des Befreiungsbescheids entspreche. Die Kläger könnten demgemäß allenfalls dann ein Einschreiten des Beklagten verlangen, wenn sie durch die abweichende Ausführung - und nicht etwa durch das Bauwerk selbst - in ihren Nachbarrechten dermaßen beeinträchtigt wären, dass als rechtmäßige Ermessensentscheidung nur noch ein entsprechendes Einschreiten der Behörde in Betracht käme. Soweit es um die Abweichung von einer bestehenden Baugenehmigung gehe, könne nur der Unterschied zur zulässigen Gestaltung als Grundlage für ein behördliches Einschreiten in Betracht kommen. Die vorliegend festgestellte, im Mittel bei 14,5 cm liegenden Überschreitung der Höhe könne vor diesem Hintergrund keine besondere, im Unterschied zur zulässigen Gestaltung einengende oder bedrückende Wirkung entfalten, die bei niedrigerer Ausführung von Carport und Terrasse nicht aufgetreten wäre. Vielmehr ergebe sich letztlich auch aus dem von den Klägern selbst vorgelegten Fotos, dass zwar möglicherweise das Bauwerk als solches die Sicht aus den Fenstern des Nachbarhauses nicht verschönere. Dieser Umstand werde jedoch nicht maßgeblich von der Höhe des Carports geprägt, sondern von dessen Existenz als solcher. Dieser hätten die Rechtsvorgänger der Kläger jedoch ausdrücklich zugestimmt, so dass die Kläger sich nunmehr nicht auf die Verletzung von Abstandsflächen durch diesen Carport beziehungsweise die darauf befindliche Terrasse berufen könnten. Hinzu komme, dass die größte Höhenabweichung (von 25 cm) an der straßenseitigen Ecke bestehe, der gegenüber noch gar kein Wohnzimmerfenster angeordnet sei. Eine Ermessensreduzierung auf Null für die Beklagte dahingehend, dass allein eine Verfügung zur Reduzierung der Carporthöhe die allein rechtmäßige Entscheidung wäre, sei deshalb jedenfalls nicht eingetreten, so dass die Kläger das von ihnen gewünschte Einschreiten der Beklagten nicht verlangen könnten.

Auf den Antrag der Kläger hat der Senat die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden mit Beschluss vom 11. Juli 2006 zugelassen.

Zur Begründung der Berufung tragen die Kläger vor, ihnen stehe ein Anspruch auf Einschreiten des Beklagten gegen den entgegen der genehmigten Planung errichteten Carport mit begehbarer Terrasse gemäß § 72 Abs. 1 HBO zu. Unstreitig sei der Carport nicht entsprechend der Planung errichtet worden. Er sei insgesamt höher hergestellt als genehmigt und von der Rechtsvorgängerin der Kläger gebilligt. Damit verstoße der Carport gegen die Zustimmung der Rechtsvorgängerin der Kläger, so dass diese ihre Verzichtswirkung verloren habe. Die Unterschrift unter die das Vorhaben verdeutlichenden Baupläne stelle regelmäßig die schlüssige Erklärung eines umfassenden Verzichts auf nachbarliche Einwendungen gegenüber dem in diesen Bauzeichnungen konkretisierten Vorhaben dar. Damit sei deutlich, dass die Zustimmung sich nur auf dasjenige beziehen könne, was konkret zur Zustimmung im Wege der Planunterzeichnung vorgelegt worden sei mit der Folge, dass Abwehrrechte insoweit untergegangen seien, als die Verwirklichung des Vorhabens dem in den Bauzeichnungen konkretisierten Vorhaben entspreche. Weiche dagegen die Ausführung von den von der Nachbarschaft genehmigten und akzeptierten Plänen ab, sei diese Ausführung nicht mehr von der Zustimmung des Nachbarn gedeckt, mit der Folge dass die Zustimmung ihre Wirksamkeit verliere. Sei demnach die Zustimmung hier nicht mehr wirksam, seien die gesetzlichen Abstandsflächen gemäß § 6 HBO in vollem Umfang einzuhalten. Dies bedeute, dass der Carport mit begehbarer Terrasse mit einer Abstandsfläche von drei Metern zur Grundstücksgrenze hätte errichtet werden müssen. Zwar könnten auch Garagen ohne Einhaltung von Abstandsflächen an der Grenze errichtet werden, wenn die mittlere Wandhöhe 3 m nicht übersteige. Diese Voraussetzungen lägen hier jedoch nicht vor. Denn die Wand des Carports mit begehbarer Terrasse übersteige unter Berücksichtigung des mindestens 90 cm hohen Geländers diese Höhe. Des Weiteren sei § 6 Abs. 10 S. 1 Nr. 1 HBO auf Carports mit begehbarer Terrasse überhaupt nicht anwendbar, weil sie als Ausnahmevorschrift eng auszulegen sei. Da § 6 HBO drittschützenden Charakter habe, könnten sich die Kläger gegen die Verletzung des § 6 HBO wenden und von der Behörde ein Einschreiten verlangen. Das Einschreitungsermessen der Behörde sei vorliegend auf Null geschrumpft, da keine andere Möglichkeit bestehe, als dem Beigeladenen aufzugeben, den Carport mit begehbarer Terrasse entsprechend den genehmigten Plänen zurückzubauen, um rechtmäßige Zustände herzustellen. Der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass bei einer Abweichung von 25 cm im Extremfall von den genehmigten Plänen die Bagatellgrenze noch nicht überschritten und ein Einschreiten durch die Behörde noch nicht opportun sei. Wie der Senat in seinem Zulassungsbeschluss zu Recht ausgeführt habe, lägen die festgestellten Abweichungen von 25 cm beziehungsweise von 15,5 cm im Mittel nicht mehr im Bagatellbereich. Entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts Wiesbaden komme es auch nicht darauf an, ob eine spürbare Beeinträchtigung der Kläger festzustellen sei. Allein die Tatsache, dass gegen die Abstandsflächen in erheblichem Maße verstoßen worden sei, genüge, um das Einschreitungsermessen der Behörde auf Null zu reduzieren. Dies gelte umso mehr, als die Rechtsvorgängerin der Kläger die Abweichung von den Abstandsflächen gebilligt habe und daher von der Behörde, gestützt auf diese nachbarliche Genehmigung, eine Abweichung gemäß § 63 Abs. 1 HBO erteilt worden sei.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 14. Juli 2005 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, den Beigeladenen zu verpflichten, den auf dessen Grundstück Flur ... Flurstück 92 errichteten Carport mit Terrasse entsprechend den genehmigten Plänen um 30,00 cm in der Höhe zu reduzieren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er führt aus, dass es die vom Verwaltungsgericht festgestellte Abweichung des errichteten Carports von der Baugenehmigung nicht rechtfertige, eine Pflicht der Behörde zum Einschreiten im Sinne der Kläger zu begründen. Ein von den Klägern angenommener massiver Verstoß gegen Abstandsflächenregelungen liege hier gerade nicht vor. Er gehe davon aus, dass die zuvor festgestellte Überschreitung der Höhe keine besonderen Wirkungen entfalte, die sich nur deshalb ergebe, weil abweichend gebaut worden sei. Eine Interessenabwägung, bei der unter anderem die topografischen Verhältnisse, die Lage der Grundstücke zueinander, deren Größe sowie die Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit bestehender Nutzungen von Bedeutung sei, führe gerade nicht zu der beantragten Verpflichtung. Bedeutsam sei hierbei etwa, dass die größte Höhenabweichung an der straßenseitigen Ecke des Carports festzustellen sei, der gegenüber keine Fenster angeordnet seien. Ebenso sei zu beachten, dass eine Verschattung des dem Carport gegenüberliegenden Hauses durch die abweichende Höhe nicht stattfinde. Auch dürfte unerheblich sein, ob Gespräche oder andere Lebensäußerungen auf einer den Planunterlagen entsprechenden oder einer tatsächlich erhöhten Terrasse stattfänden. Für die Kläger müsse dies umso mehr gelten, als sie ohnehin nicht im Einzugsbereich der Terrasse, sondern in dem auf dem Grundstück neu errichteten Haus wohnten. Hinzu komme, dass die Rechtsvorgänger mit der Errichtung des Carports als solchem einverstanden gewesen seien, so dass man sich nun nicht mehr auf eine erdrückende oder einengende Wirkung beziehen könne. Insgesamt sehe er daher nicht, dass von der Höhenüberschreitung Wirkungen wie von einer baulichen Anlage ausgingen. Eine Überschreitung von 15,5 cm sei mit bloßem Auge nicht erkennbar. Die Berufungsbegründung lege nicht dar, woraus sich die notwendige spürbare Beeinträchtigung ergeben solle.

Ergänzend hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 2. November 2006 eine Vermessung des Carports durch Mitarbeiter des Fachdienstes Bauen des Beklagten sowie Fotos vom Grundstück des Beigeladenen aus den Jahren 1989 und 1990 vorgelegt (Blatt 218 und 219 der Gerichtsakte).

Der Beigeladene hat zu dem Berufungsschriftsatz der Kläger Stellung genommen und ausgeführt, die behauptete Abweichung des Carports von den Planunterlagen betreffend seine Höhe sei unrichtig. Wie er im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen und mit einer bei Gericht eingereichten Berechnung nachgewiesen habe, sei von einer Abweichung allenfalls um 8 cm auszugehen. Aber auch schon nach dem eigenen Vortrag der Kläger könne allenfalls ein Rückbau auf die genehmigte Höhe verlangt werden. Ein Rückbau um 30 cm - wie von den Klägern beantragt - könne schon deshalb nicht verlangt werden, weil auch bereits nach dem Vortrag der Kläger allenfalls von einer Abweichung an einer Stelle um 25 cm auszugehen sei. Die Kläger könnten aber mit ihrem Begehren insgesamt nicht durchdringen. Zwar habe der Beklagte grundsätzlich gegen Verletzungen des formellen oder materiellen Baurechts einzuschreiten. Ausnahmen hiervon seien allerdings zum Beispiel möglich für Bagatellfälle und unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit. Selbst bei einer Überschreitung der Höhe des errichteten Carports um bis zu 25 cm sei also zu prüfen, inwieweit die Kläger dadurch beeinträchtigt würden. Dabei könne, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt habe, als mögliche Beeinträchtigung der Kläger nur die behauptete Abweichung des Carports in der Höhe herangezogen werden; außer Betracht zu bleiben habe, dass der Carport die Kläger an sich beeinträchtige. Eine Beeinträchtigung könne nur vorliegen, wenn die abweichende Höhe vom Grundstück der Kläger überhaupt wahrgenommen werden könne. Dies sei vorliegend zu verneinen; eine Differenz von 14,5 cm im Mittel sei ohne technische Hilfsmittel nicht zu erkennen. Die angebliche zusätzliche Beeinträchtigung des Grundstücks der Kläger sei kaum messbar. Damit sei das Beseitigungsverlangen der Kläger unverhältnismäßig. Es würde ihnen keinen spürbaren Vorteil bringen. Den Aufwand, den er - der Beigeladene - für einen eventuellen Rückbau betreiben müsste, wäre dagegen sehr hoch, weil der Carport dazu komplett abgebaut werden müsste. Darüber hinaus müsste dann auch die Treppenanlage von der Küchentür zur Terrasse an die neuen Gegebenheiten angepasst werden. Im Übrigen würden von einer nach § 6 Abs. 10 Nr. 1 HBO zulässigen Grenzgarage für das Grundstück der Kläger wesentlich höhere Beeinträchtigungen ausgehen als von dem Carport, der auf Grund seiner Konstruktion bereits wesentlich weniger beeinträchtige, insbesondere weil er wesentlich weniger massiv wirke.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und der weiteren Verfahren vor dem VG Wiesbaden (3 E 159/05 und 3 G 83/05) sowie der beigezogenen Behördenakte (1 Band) Bezug genommen, die alle Gegenstand der Beratung waren.

Entscheidungsgründe:

Die mit Beschluss des Senats vom 11. Juli 2006 zugelassene Berufung der Kläger ist zulässig und begründet.

Die von den Klägern als Untätigkeitsklage erhobene Verpflichtungsklage ist zulässig. Die Kläger haben mit Schreiben vom 13. Januar 2004 gegenüber dem Beklagten darauf hingewiesen, dass die streitgegenständliche bauliche Anlage vom Beigeladenen abweichend von der diesem erteilten Baugenehmigung errichtet worden und daher ein ordnungsrechtliches Einschreiten der Baubehörde geboten sei. Für den Fall, dass dies abgelehnt werden sollte, baten die Kläger um einen rechtsmittelfähigen Bescheid. Zwar ging der Beklagte aufgrund einer am 16. August 2004 von einem Mitarbeiter des Bauaufsichtsamtes durchgeführten Ortsbesichtigung zunächst davon aus, dass der Carport mit Terrasse zwischenzeitlich entsprechend der Baugenehmigung zurückgebaut worden sei. Dies teilte die Behörde den Klägern allerdings nicht schriftlich mit, so dass sich die Kläger über ihren Bevollmächtigten mit Schreiben vom 26. August 2004 wiederum an den Beklagten wandten und deutlich machten, dass sie weitere Verzögerungen nicht mehr hinnehmen würden.

Am 7. Oktober 2004 haben die Kläger dann Klage erhoben. Wie sich in dem vom Verwaltungsgericht durchgeführten Ortstermin herausgestellt hat, ist die hier in Rede stehende bauliche Anlage vom Beigeladenen abweichend von der ihm erteilten Baugenehmigung errichtet worden. Für den Beklagten bestand jedenfalls auch nach der Ortsbesichtigung noch Anlass, den Antrag der Kläger auf bauaufsichtliches Einschreiten zu bescheiden. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren hat der Beklagte sich dann zunächst dahingehend eingelassen, dass der Carport auf die genehmigten Maße zurückgebaut worden sei. Später hat der Beklagte vorgetragen, dass er eine Verpflichtung zu einem bauaufsichtlichen Einschreiten aufgrund des ihm eingeräumten Ermessensspielraums nicht für gegeben hält; eine ausdrückliche Bescheidung der Kläger durch den Beklagten ist nicht (mehr) erfolgt.

Die damit nach § 75 VwGO zulässige Verpflichtungsklage ist auch begründet.

Dabei wertet der Senat den von den Klägern sowohl im Ausgangsverfahren als auch im Berufungsverfahren gestellten Antrag, den Beklagten zu verurteilen, den Beigeladenen zu verpflichten, den auf dessen Grundstück errichteten Carport mit Terrasse entsprechend den genehmigten Plänen um 30 cm in der Höhe zu reduzieren, als Antrag auf Verpflichtung des Beklagten zum Erlass einer bauaufsichtlichen Anordnung gegen den Beigeladenen, mit der diesem aufgegeben wird, den errichteten Carport mit Terrasse insoweit zu beseitigen, als dieser die in der Baugenehmigung enthaltenen Höhenabmessungen überschreitet. Dass die Kläger von einer Überschreitung von 30 cm ausgegangen sind, tatsächlich aber nur eine Abweichung in der Höhe um maximal 25 cm und um minimal 6 cm festzustellen ist, führt nicht zu einer Teilabweisung der Klage, da nach der gesamten Begründung der Klage davon auszugehen ist, dass das Begehren der Kläger allein auf eine Herstellung des baulichen Zustandes der streitgegenständlichen baulichen Anlage gerichtet ist, wie er in der dem Beigeladenen erteilten und auch von den Klägern nicht als rechtswidrig betrachteten Baugenehmigung festgeschrieben worden ist. Diesem Begehren ist vollumfänglich zu entsprechen.

Das Verwaltungsgericht hat den von den Klägern mit ihrer Verpflichtungsklage geltend gemachten Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen den Beigeladenen zu Unrecht verneint. Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung solcher baulichen Anlagen anordnen, die im Widerspruch zu öffentlich- rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Der tatbestandlich in der genannten Vorschrift vorausgesetzte Widerspruch der baulichen Anlage zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergibt sich hier daraus, dass der vom Beigeladenen auf seinem Grundstück errichtete Carport in seinen Höhenabmessungen nicht der erteilten Baugenehmigung entspricht. Der Senat geht davon aus, dass die vom Verwaltungsgericht im Ortstermin festgestellten und im Urteil wiedergegebenen Höhenüberschreitungen bis auf eine nachfolgend wiedergegebene geringfügige Abweichung korrekt ermittelt worden sind. Unter Zugrundelegung der vom Verwaltungsgericht zutreffend vorgenommenen Ermittlung der zulässigen "lichten Höhe" des Carports (S. 8 unten und S. 9 oben des angegriffenen Urteils) von 2,42 m an der zur Straße hin gelegenen Seite des Carports und von 2,52 m an der zum Haus des Beigeladenen gelegenen Seite errechnet sich eine Überschreitung der genehmigten Höhe um 25 cm bzw. um 6 cm (und nicht 4 cm), was eine mittlere Abweichung von 15,5 cm (und nicht um 14,5 cm) bedeutet. Diese Ermittlung der Höhenabweichungen wird durch die vom Beklagten im Berufungsverfahren nachgereichten, von Mitarbeitern des Fachdienstes Bauen einer Nachmessung unterzogenen Höhenangaben nicht widerlegt, sondern vielmehr bestätigt. Geht man bei diesen zeichnerisch auf Bl. 218 der Gerichtsakte dargestellten Messungen - wie es der Senat für geboten hält - von der Oberkante Pflaster als der der Oberkante Fußboden (OKF 9,80 m) in der Bauzeichnung entsprechenden Fußbodenhöhe des Carports aus, so ergibt sich auch anhand der vom Beklagten vorgenommenen neuen Vermessung eine Höhendifferenz von 23 cm bzw. 7 cm und damit eine mittlere Höhenabweichung von 15 cm. Die vom Verwaltungsgericht im Ortstermin ermittelten Höhenangaben werden dadurch also bestätigt; die geringfügige Differenz der Messungen ist ersichtlich dem Umstand geschuldet, dass die von der Berichterstatterin vorgenommene Messung mittels Zollstock und die behördliche Messung mit einem Nivelliergerät vorgenommen worden ist. Nicht als Bezugspunkt zu Grunde gelegt werden kann dagegen nach Auffassung des Senats die Oberkante Randstein, wovon aber der Beklagte in seiner Stellungnahme vom 2. November 2006 ausgegangen ist. Zwar mag dieser Bezugspunkt der tatsächlichen Geländeoberfläche in der Umgebung des Carports entsprechen. Allerdings weisen die beiden Bezugspunkte Oberkante Randstein ein starkes Gefälle auf. Dies widerspricht zum einen bereits der genehmigten Planbezeichnung, die von einer durchgängigen Höhe der Oberkante Fußboden auf dem Niveau 9,80 m ausgeht, also einen ebenen Fußboden des Carports voraussetzt. Zum anderen geht auch die vom Beigeladenen vorgelegte Berechnung vom 25. Mai 2005 von einer tatsächlichen Höhe des Pflasterbodens (= Oberkante Fußboden Carport) von 9,81 m aus. Deshalb ist hier nach Auffassung des Senats ausschließlich auf den Bezugspunkt Oberkante Pflaster abzustellen, weil nur dieser seine Entsprechung in der Fußbodenoberkante findet, wie sie in der Baugenehmigung vorgegeben wird. Gleichfalls nicht erschüttert wird die vom Verwaltungsgericht festgestellte Höhenabweichungen durch die zuvor erwähnte, vom Beigeladenen bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegte Höhenberechnung vom 25. Mai 2005 (Blatt 91 der Gerichtsakte), denn es handelt sich bei dieser ersichtlich um eine Berechnung unter Zugrundelegung von Mindesthöhen für Türen und Durchfahrten (2 m), nicht aber um die Ermittlung der tatsächlichen Höhe des Carports einschließlich der dazugehörigen Terrasse. Insoweit ist allein die vom Beklagten nachgereichte Vermessung aussagekräftig, die die Oberkante des Terrassenbodens einbezieht.

Ist wegen der zuvor dargestellten festgestellten Höhenabweichungen von einem Widerspruch der errichteten baulichen Anlage zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften auszugehen, haben die Kläger als betroffene Nachbarn nach § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO einen Rechtsanspruch auf eine fehlerfreie Ermessensentscheidung der Bauaufsichtsbehörde. Dieser Anspruch kann sich allerdings zu einem Rechtsanspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten verdichten, wenn nur diese Möglichkeit als rechtmäßige Entscheidung in Betracht kommt, das Ermessen also auf Null reduziert ist. Grundsätzlich ist die Bauaufsicht gesetzesakzessorische Verwaltung, d. h. die Bauaufsichtsbehörden haben gegen Verletzungen des formellen und materiellen Baurechts regelmäßig einzuschreiten (vgl. Hessischer VGH, Urteil vom 25.11.1999 - 4 UE 2222/92 - BRS 62 Nr. 184). Die Bauaufsichtsbehörden sollen die durch Bauen ohne oder abweichend von der Baugenehmigung bewirkten baurechtswidrigen Zustände nicht hinnehmen, sondern grundsätzlich deren Beendigung anstreben (OVG Berlin, Beschluss vom 27.11.2001 - 2 N 27.01 - BRS 64 Nr. 117). Die Frage, ob allein ein Verstoß gegen nachbarschützende Vorschriften des öffentlichen Baurechts, wie sie auch im vorliegenden Fall in Rede steht (§ 6 HBO), das Ermessen der Bauaufsichtsbehörde zu einer Pflicht zum Einschreiten verdichtet, wird in der Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. Teilweise wird angenommen, dass Verstöße gegen nachbarschützende Vorschriften allein noch nicht zu einer Ermessensreduzierung auf Null führen. Hinzukommen müsse vielmehr ein materiell erheblich ins Gewicht fallender Verstoß bzw. eine spürbar nachhaltige Beeinträchtigung des Nachbarn (so: Bayerischer VGH, Beschluss vom 02.03.2006 - 15 ZB 05.2726 - zitiert nach Juris; Bayerischer VGH, Beschluss vom 16.11.2005 - 14 ZB 05.2018 - zitiert nach Juris; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 06.03.2003 - 1 LA 197/02 - BRS 66 Nr. 133; Niedersächsisches OVG, Urteil vom 29.10.1993 - 6 L 3295/91 - BRS 55 Nr. 196; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 10.10.2006 - 2 L 680/04 - zitiert nach Juris). Nach anderer Auffassung ist die Verletzung eines Nachbarrechts nicht nur notwendige, sondern auch zureichende Voraussetzung für einen Einschreitensanspruch des Nachbarn (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15.04.2005 - 7 A 19/03 - BRS 69 Nr. 135; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 22.01.1996 - 10 A 1464/92 - BRS 58 Nr. 115; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19.05.1983 - 11 A 1128/82 - BRS 40 Nr. 122; OVG Saarland, Urteil vom 23.04.2002 - 2 R 7/01 - BRS 65 Nr. 118). Im letzteren Sinne hat auch der erkennende Senat in der Vergangenheit stets angenommen, dass in den Fällen der Verletzung eines Nachbarrechts die tatsächliche Beeinträchtigung des Nachbarn indiziert und daher das Erschließungsermessen der Bauaufsichtsbehörde in aller Regel auf eine Pflicht zum Einschreiten reduziert ist (Hessischer VGH, Beschluss vom 22. Juni 1998 - 4 TZ 94/98 - BRS 60 Nr. 104; vgl. auch Hessischer VGH, Urteil vom 25. November 1999, a. a. O.; zuletzt Hessischer VGH, Beschluss vom 23. März 2007 - 4 UZ 75/06 -). In der zitierten Entscheidung vom 22. Juni 1998 hat der Senat ausgeführt, dass - anders als bei der Verletzung bauplanungsrechtlicher Vorschriften - bei der Verletzung der bauordnungsrechtlichen Abstandsvorschriften, die einen unmittelbaren Bezug zu den Nachbargrundstücken haben, die tatsächliche Beeinträchtigung der Nachbarn in Belangen, deren Schutz die Abstandsvorschriften dienen, indiziert und die Verletzung ihrer Rechte regelmäßig zu bejahen sei. Nur bei Hinzutreten günstiger Umstände könne eine tatsächliche Beeinträchtigung trotz Verletzung der bauordnungsrechtlichen Abstandsvorschriften ausnahmsweise verneint werden. Dies setze aber voraus, dass Belange der Entwässerung, des Brandschutzes, der Belichtung, der Belüftung oder des gebotenen Sozialabstandes nicht beeinträchtigt werden (s. Hessischer VGH. Urteil vom 4. März 1999 - 4 UE 3309/94 - BRS 62 Nr. 209). Für die tatsächliche Beeinträchtigung als Folge der Verletzung nachbarschützender Grenzabstandsvorschriften könne bereits die optische Einengung des Nachbargrundstücks ausreichen.

Vorliegend ist die tatsächliche Beeinträchtigung der Kläger aufgrund der Verletzung der bauordnungsrechtlichen Abstandsvorschrift des § 6 HBO deshalb von Gewicht, weil zwar nach § 6 Abs. 10 HBO ein Carport an der Grenze zum Nachbargrundstück zulässig wäre, die zusätzlich auf dem Carport errichtete Terrasse allerdings keine Privilegierung genießt und nur im Wege der Befreiung nach § 68 Abs. 3 HBO überhaupt genehmigt werden konnte. Für die Erteilung der Befreiung war in erster Linie die Zustimmung der früheren Grundstückseigentümer des Grundstücks der Kläger maßgebend. Die Zustimmung der damaligen Nachbarn des Beigeladenen bezog sich ersichtlich (auch) auf die dann später in der Baugenehmigung festgeschriebenen Höhenabmessungen des Carports, insbesondere auch die des Terrassenfußbodens, denn den Nachbarn lag die von ihnen gegengezeichnete Bauzeichnung betreffend den Carport mit Terrasse vor. Bezieht sich aber die Zustimmung allein auf die dort angegebenen Höhenangaben, ist jede Abweichung davon nicht mehr von der erteilten Zustimmung erfasst. Eine nachträgliche Genehmigung der Terrassennutzung nach Errichtung der Anlage in der vorliegenden Ausgestaltung würde demnach heute nach dem erkennbaren Willen der Kläger nicht (mehr) in Betracht kommen. Günstige Umstände, die im Sinne der oben dargestellten Rechtsprechung des 4. Senats des Hess. VGH ausnahmsweise eine andere Bewertung der tatsächlichen Beeinträchtigung rechtfertigen würden (s. Urteil vom 4. März 1999, a.a.O.), sind schon unter dem oben angesprochenen Aspekt des zu wahrenden Sozialabstandes nicht gegeben, weil es vorliegend um eine bauliche Anlage geht, die eine Nutzung zu Aufenthaltszwecken gestattet, mithin also um eine Nutzung, die regelmäßig die Einhaltung eines ausreichenden Sozialabstandes fordert.

Eine Ausnahme von der regelmäßig und nach oben Gesagtem auch hier anzunehmenden tatsächlichen Beeinträchtigung bei Verletzung von bauordnungsrechtlichen Abstandsvorschriften ist nach der dargestellten ständigen Rechtsprechung des 4. Senats des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs nur dann denkbar, wenn es sich um einen Rechtsverstoß gegen eine bauordnungsrechtliche Abstandsvorschrift handelt, der nur ganz geringfügige tatsächliche Auswirkungen auf den Nachbarn beziehungsweise dessen Grundstück hätte und deshalb unter dem Gesichtspunkt einer Bagatelle keine nachbarrechtlichen Abwehransprüche auslösen würde (s. dazu Hessischer VGH, Beschluss vom 22. Juni 1998, a.a.O.). Vom Vorliegen einer solchen Ausnahme geht der Senat allerdings vorliegend nicht aus. Im Hinblick darauf, dass auch schon bei einer geringfügigen Abweichung der tatsächlichen von der genehmigten Bauausführung die nachbarliche Zustimmung, die zur Genehmigungserteilung notwendigen Befreiung geführt hat, nicht mehr unterstellt werden kann, ist der zulässige Spielraum für eine Abweichung unter strengen Maßstäben zu betrachten. So dürfte etwa eine Abweichung von wenigen Zentimetern je nach der konkreten örtlichen Situation die Bagatellgrenze noch nicht überschreiten; einen Anhaltspunkt für ein gerade noch als hinnehmbar anzusehendes Maß in der Abweichung könnte im Einzelfall auch § 6 Abs 5 Satz 3 HBO liefern, der für die Berechnung der Tiefe der Abstandsfläche eine Abrundung auf volle 10 cm vorgibt. Eine Abweichung von circa 23 cm bis 25 cm im Extremmaß und von 6 cm bis 7 cm im Minimum, wie sie hier vorliegt, mithin eine durchschnittliche Abweichung in der genehmigten Höhe von etwa 15 cm, muss danach indes unter Berücksichtigung der hier vorliegenden, oben beschriebenen nachbarlichen Situation unter dem Gesichtspunkt der Bagatellabweichung von den Klägern als Nachbarn nicht mehr hingenommen werden. Diese Wertung steht auch nicht in einem Widerspruch zu der vom Beklagten zitierten Entscheidung des Hess. VGH vom 9. Oktober 2001 (4 TZ 2295/01). In diesem Beschluss hat sich der Senat mit der von einer baulichen Anlage ausgehenden gebäudegleichen Wirkung bzw. mit die Geländeoberfläche nur unwesentlich überragenden baulichen Anlagen im Bauwich auseinandergesetzt. Diese Überlegungen sind auf die hier interessierende Frage der Abweichung einer Anlage von der Baugenehmigung unter dem Gesichtspunkt der Bagatellabweichung nicht übertragbar, denn sie betreffen eine andere rechtliche Wertungsfrage.

Ein Anspruch der Kläger auf ein bauaufsichtliches Einschreiten des Beklagten ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, an dem sich jede behördliche Eingriffsmaßnahme messen lassen muss, ausgeschlossen. Die von den Klägern erstrebte Rückbauanordnung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO führt nicht zu einer unverhältnismäßigen Belastung des beigeladenen Bauherrn. Bei dem errichteten Carport mit Terrasse handelt es sich um eine Holzkonstruktion, die sich leichter und auch kostengünstiger abbauen lässt als etwa ein massives, gemauertes Bauwerk. Auch lassen sich die verbauten Holzbauteile einer Wiederverwendung zuführen, wenn vom Beigeladenen eine Wiedererrichtung der baulichen Anlage an derselben Stelle unter Einhaltung der vorgegebenen Höhenmaße beabsichtigt werden sollte. Der Beigeladene wäre weiterhin aber auch berechtigt, der Bauaufsichtsbehörde des Beklagten zur Erfüllung seiner Verpflichtung anzubieten, über den Weg der Einreichung eines neuen Bauantrags auf die Terrassennutzung zu verzichten, dazu das vorhandene Geländer zu entfernen und den vorhandenen Terrassenfußboden als Carportabdeckung zu nutzen. Für eine Genehmigung eines reinen Carports ohne Terrasse wäre eine Befreiung auf der Grundlage einer nachbarlichen Zustimmung nicht erforderlich. Auch der Gesichtspunkt bestehender Wahlmöglichkeiten des Beigeladenen zur Herstellung einer den öffentlich-rechtlichen Vorschriften, hier insbesondere der Abstandsregelung des § 6 HBO nicht widersprechenden baulichen Anlage unter Wahrung der nachbarlicher Abwehransprüche erlaubt deshalb nach Auffassung des Senats die Wertung, einen Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in Bezug auf die vom Beklagten auszusprechende bauaufsichtliche Anordnung nicht anzunehmen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Danach trägt der Beklagte als unterliegender Teil die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, da deren Erstattungsfähigkeit nicht der Billigkeit entspricht (§ 162 Abs. 3 VwGO). Dem Beigeladenen können keine Kosten auferlegt werden, da er keinen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO sind nicht gegeben.

Ende der Entscheidung