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Gericht: Hessischer Verwaltungsgerichtshof
Urteil verkündet am 20.05.2009
Aktenzeichen: 6 A 1040/08
Rechtsgebiete: KWG, BGB


Vorschriften:

KWG § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1
KWG § 3
KWG § 15 Abs. 5
KWG § 32 Abs. 1 S. 1
KWG § 37 Abs. 1 S. 1
BGB § 134
Der Verstoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, also das Betreiben von Bankgeschäften ohne die dafür erforderliche Erlaubnis der Bundesanstalt, führt nicht zur Nichtigkeit des zu Grunde liegenden zivilrechtlichen Rechtsgeschäfts gem. § 134 BGB.

Die öffentlich-rechtliche Vorschrift des § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG ermächtigt die Bundesanstalt zwar auch zur Herbeiführung privatrechtsgestaltender Wirkungen durch Verwaltungsakt; dabei muss sie die zivilrechtlichen Auswirkungen aber vollständig und richtig einschätzen und die Interessen der Anleger gegen etwaige öffentliche Interessen abwägen.


HESSISCHER VERWALTUNGSGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

6 A 1040/08

Verkündet am 20. Mai 2009

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Finanzdienstleistungsaufsicht

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 6. Senat - durch

Vorsitzenden Richter am Hess. VGH Igstadt, Richterin am Hess. VGH Fischer, Richter am Hess. VGH Bodenbender, ehrenamtliche Richterin Kerber, ehrenamtliche Richterin Karehnke

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2009

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 21. Februar 2008 - 1 E 5085/06 (1) - abgeändert. Die Bescheide der Beklagten vom 10. August 2006 und die Widerspruchsbescheide vom 2. Oktober 2006 werden aufgehoben.

Die Beklagte hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren durch die Kläger war notwendig.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit zweier gleichlautender Bescheide, mit denen die Beklagte die unverzügliche Abwicklung von Einlagengeschäften durch die Kläger angeordnet hat.

Die Kläger schlossen in der Zeit vom 15. Juli 2003 bis zum 28. Januar 2006 mit 13 Privatpersonen Darlehensverträge über insgesamt 213.000,00 €. Die einzelnen Darlehensbeträge beliefen sich auf eine Summe zwischen 5.000,00 € und 30.000,00 € und sollten mit einem Zinssatz von mindestens 6,5 % bis 9,0 % verzinst werden. Das jeweilige Darlehen sollte für die Dauer von drei Jahren für beide Seiten unkündbar sein. Die Kläger als Darlehensnehmer sollten als Gesamtschuldner für die Rückzahlung der Darlehenssummen haften.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Mustervertrag - Bl. 8 f. der Behördenakte Q 34-7130 (12751) Band 1 - sowie auf die von den Klägern eingereichte Aufstellung - Bl. 29 der Behördenakte - verwiesen.

Mit Schreiben vom 24. April 2006 wies die Beklagte u.a. darauf hin, dass die Annahme dieser Gelder durch die Kläger das Betreiben des Einlagengeschäfts im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des Kreditwesengesetzes - KWG - darstelle und eine Erlaubnispflicht gem. § 32 KWG gegeben sei. Gleichzeitig bat die Beklagte zur Vermeidung einer förmlichen und gebührenpflichtigen Verfügung nach § 37 Abs. 1 KWG die Kläger darum, sich innerhalb von zwei Wochen bereit zu erklären, ab sofort keine weiteren fremden Gelder als Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegen zu nehmen und die bestehenden Einlagengeschäfte unverzüglich durch vollständige Rückzahlung aller angenommenen Gelder abzuwickeln. Vorsorglich gab die Beklagte den Klägern Gelegenheit, sich im Hinblick auf den Erlass einer Untersagungsverfügung und Abwicklungsanordnung gem. § 37 KWG sowie eines Auskunfts- und Vorlegungsersuchens mit Zwangsgeldandrohung gem. § 44c KWG zu äußern.

In der Folgezeit verhandelten die Kläger mit der Beklagten - erfolglos - über die Möglichkeit einer Abwicklung der aus der Sicht der Beklagten unerlaubt betriebenen Einlagengeschäfte durch sog. Vertragsumstellung.

Schließlich legten die Kläger mit Schreiben vom 9. August 2006 einen Ratenzahlungsplan vor, der die Rückführung der jeweiligen Darlehen entsprechend den Vorstellungen der Darlehensgeber und der Leistungsfähigkeit der Kläger bis November 2014 vorsah.

Mit gleichlautenden Bescheiden vom 10. August 2006 gab die Beklagte den Klägern gem. § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG auf, das Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG unverzüglich abzuwickeln, indem sie die Darlehen an die Einlagengläubiger zurückzahlten (I.). Für den Fall, dass die Kläger der Abwicklungsanordnung nicht oder nicht vollständig innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung nachkommen sollten, drohte die Beklagte die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von jeweils 25.000,00 € an (II.). Für die Abwicklungsanordnung setzte die Beklagte eine Gebühr von jeweils 1.250,00 € fest (III.). Gem. § 44c Abs. 1 KWG gab die Beklagte den Klägern auf, ihr über die Art und Weise und den Umfang der getätigten Abwicklung zu berichten und geeignete Belege (z. B. Empfangsquittungen der Gläubiger) zu übersenden (IV.). Für den Fall, dass die Kläger dem vorgenannten Ersuchen nicht oder nicht vollständig innerhalb von drei Wochen seit Zustellung nachkommen sollten, drohte die Beklagte die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von jeweils 25.000,00 € an (V.). Schließlich ordnete sie gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung der Verfügungen unter II. und V. an (VI.).

Die Kläger legten gegen diese Bescheide mit Schreiben vom 25. August 2006 Widerspruch ein und beantragten die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs. Die Anträge auf Aussetzung der Vollziehung lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 15. September 2006 ab. Die Widersprüche der Kläger wies die Beklagte mit gleichlautenden Widerspruchsbescheiden vom 2. Oktober 2006 - den Bevollmächtigten der Kläger zugestellt am 5. Oktober 2006 - zurück.

Am 6. November 2006 - einem Montag - haben die Kläger bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Anfechtungsklage erhoben und gleichzeitig die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage beantragt.

Die Rechtswidrigkeit der Bescheide vom 10. August 2006 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 2. Oktober 2006 haben sie im Wesentlichen damit begründet, es liege bereits kein verbotenes Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG vor und im Übrigen seien die getroffenen Anordnungen unverhältnismäßig. Sie - die Kläger - hätten nicht als Unternehmer gehandelt, sondern ausschließlich als Privatpersonen, die im Rahmen ihrer privaten Vermögensverwaltung von Darlehensgebern aus ihrem unmittelbaren privaten Umfeld zum einmaligen Erwerb eines ausschließlich im Privatvermögen gehaltenen Aktienpaketes an der X... Beteiligungen AG einen Gesamtbetrag von 213.000,00 € als Privatdarlehen aufgenommen hätten. Das Fehlen einer banküblichen Besicherung sei im privaten Bereich nicht nur nicht ungewöhnlich, sondern vollkommen üblich. Eine sofortige Rückzahlung der Darlehenssummen sei den Klägern zum einen wirtschaftlich unmöglich; zum anderen hätten sämtliche Darlehensgeber gegenüber der Beklagten ausdrücklich bekundet, dass sie eine sofortige Rückabwicklung ablehnten.

Die Kläger haben beantragt,

die Bescheide der Beklagten vom 10. August 2006 sowie die Widerspruchsbescheide vom 2. Oktober 2006 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die angefochtenen Bescheide verteidigt, auf die Ausführungen unter II. der Widerspruchsbescheide vom 2. Oktober 2006 verwiesen und diese vertieft.

Ergänzend hat sie insbesondere ausgeführt, dass der von den Klägern angeführte Mangel an Zahlungsmitteln diese nicht von ihrer Einlagenrückzahlungsverpflichtung befreien könne und ohne Bedeutung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Rückabwicklungsanordnung sei. Das Einlagengeschäft lasse sich logisch nur durch die Rückzahlung der entgegengenommenen Einlagen abwickeln. Die Anordnung der Rückabwicklung diene der Durchsetzung der Normen des Kreditwesengesetzes, bei denen es sich um öffentlich-rechtliche Vorschriften des Gefahrenabwehrrechts handele, die nicht zur Disposition durch die betroffenen Vertragsparteien ständen. Sie dienten nicht nur dem Schutz der betroffenen Kunden, sondern insbesondere auch der Gewährleistung der allgemeinen Ordnung im Kredit- und Finanzdienstleistungswesen und der Funktionsfähigkeit des Finanzsystems. Als Recht der Gefahrenabwehr ziele die Ermächtigung des § 37 KWG darauf ab, die zukünftige bzw. fortdauernde Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch das unerlaubte Betreiben des Einlagengeschäfts abzuwehren. Dabei könnten nach Sinn und Zweck der Ermächtigung zivilrechtliche Abreden zwischen den Vertragsparteien sowie ein etwa geäußerter Wille der Geldgeber, die Gelder nicht zurück zu verlangen, der Anordnung und Durchsetzung der Rückzahlung nicht entgegenstehen. Vertragliche Vereinbarungen, nach denen die Einleger die Belassung ihrer Einlage für eine bestimmte Zeit versprochen hätten, seien entweder analog § 15 Abs. 5 KWG oder zumindest gem. § 134 BGB jedenfalls (teil-) nichtig.

Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat die Klage mit Urteil vom 21. Februar 2008 abgewiesen und die Berufung zugelassen. Dabei hat sich das Verwaltungsgericht auf den Standpunkt gestellt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 Satz 1 und 2, des § 32 Abs. 1 Satz 1 und des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG gegeben seien. Die Beklagte habe auch - so die weitere Begründung des Verwaltungsgerichts - ermessensfehlerfrei über die Rechtsfolgen, die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung der Geschäfte, entschieden. Die das Ermessen einräumende Norm des § 37 KWG sei bei einem Einlagengeschäft dahin auszulegen, dass sie für den Regelfall von einer Ermessensausübung in einem bestimmten Sinne ausgehe, nämlich der Anordnung der unverzüglichen Rückzahlung der Einlagen. Die Rückzahlungsanordnung sei vorgezeichnet, die Ermessensausübung sei auf die Abwicklung durch Rückzahlung der Einlagen intendiert. Das Einlagengeschäft sei nichtig im Sinne des § 134 BGB, soweit der Einleger die Belassung der Einlage für eine bestimmte Zeit versprochen habe, im Übrigen aber wirksam.

Das Urteil wurde den Bevollmächtigten der Kläger am 27. März 2008 zugestellt.

Am 28. April 2008 - einem Montag - haben die Bevollmächtigten der Kläger Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung am 26. Juni 2008 begründet.

Dabei machen sie in erster Linie geltend, die Kläger hätten kein verbotenes Einlagengeschäft betrieben. Die durch die Kläger als gesamtschuldnerische Privatdarlehensnehmer erfolgte Aufnahme eines Gesamtbetrages in Höhe von 213.000,00 € bei insgesamt 13 privaten Darlehensgebern zwischen dem 15. Juli 2003 und dem 28. Januar 2006 stelle kein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG dar. Die Darlehensaufnahme der Kläger erfülle nicht die erste Alternative des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG. Die Kläger hätten lediglich einen von vornherein feststehenden Kapitalbedarf (213.000,00 €) für den einmaligen Erwerb eines einzig und allein im Privatvermögen gehaltenen Aktienpaketes an der X... Beteiligungen AG aufgenommen. In Anbetracht der Tatsache, dass die X... Beteiligungen AG (nunmehr Y... AG) weder börsennotiert sei, noch ein solcher Börsengang geplant und das durch die Kläger erworbene Aktienpaket dementsprechend nicht ohne weiteres veräußerlich sei, scheide bereits aus diesem Grund eine irgendwie geartete geschäftliche Tätigkeit der Kläger aus. Die durch die Kläger vorgenommene Darlehensaufnahme sei weder deren Geschäftspraxis noch unseriös. Die aus dem privaten Bekanntenkreis der Kläger als Darlehensnehmer stammenden Darlehensgeber hätten zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt, durch die Darlehenshingabe eine auch nur im entferntesten Sinne mit einer "klassischen" Geldanlage bei Banken vergleichbare Anlage zu tätigen. Das Verhalten der Kläger erfülle auch nicht die Tatbestandsvoraussetzungen der zweiten Alternative des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG. Denn letztendlich stehe den privaten Darlehensgebern der Kläger kein Rückzahlungsanspruch ohne Verlustteilnahme zu. Dies ergebe sich bereits daraus, dass das Risiko des vollständigen Forderungsausfalls bei Darlehenshingabe an eine Privatperson dem Privatdarlehensvertrag immanent sei, denn hinter einer Privatperson stehe kein weiteres Haftungsvermögen. Keinesfalls erfülle die Aufnahme von insgesamt 13 Privatdarlehen durch die Kläger das Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG. Der Betrieb der betreffenden Geschäfte sei weder auf Dauer angelegt gewesen noch hätten die Kläger mit Gewinnerzielungsabsicht gehandelt. Die Kläger hätten zu keinem Zeitpunkt vorgehabt, die Aufnahme von Darlehen dauerhaft zu einer geschäftlichen Betätigung zu machen. Ziel der Kläger sei lediglich die einmalige Aufnahme eines Darlehensbetrages in Höhe von 213.000,00 € zum einmaligen Erwerb eines Aktienpaketes gewesen. Im Übrigen hätten sie zu keinem Zeitpunkt mit Gewinnerzielungsabsicht gehandelt. Sie hätten einzig und allein zur Vermeidung der Liquidierung der X... Beteiligungen AG durch den Aktienverkäufer - die Effizienz Holding AG - und damit letztendlich zum Erhalt der Arbeitsplätze der Mitarbeiter das Aktienpaket an der X... Beteiligungen AG erworben. Das Aktienpaket sei nicht handelbar; Einkünfte hieraus würden durch die Kläger nicht erzielt.

Selbst wenn die Kläger ohne die erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betreiben würden, hätte die Beklagte das ihr eingeräumte Ermessen über die Rechtsfolgen nicht pflichtgemäß ausgeübt. Die Beklagte habe zwar grundsätzlich dafür zu sorgen, dass verbotene Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte unterblieben und bereits getätigte verbotene Geschäfte möglichst schnell beendet würden. In jedem Fall sei jedoch das Vertrauen des Vertragspartners, der seinerseits gegen kein Verbotsgesetz verstoßen habe, auf den Bestand des Vertrages geschützt. Die Beklagte könne von den Klägern nichts rechtlich Unmögliches verlangen. Denn die zu Grunde liegenden Darlehensverträge seien zivilrechtlich wirksam, in diese könne die Beklagte ihrerseits nicht eingreifen, ohne von den Klägern etwas rechtlich Unmögliches zu verlangen. Einzig und allein die Darlehensgeberin Dr. J. W. habe von dem ihr zustehenden Kündigungsrecht Gebrauch gemacht; die übrigen Darlehensgeber hätten der sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta durch die Kläger widersprochen. Die Darlehensvaluta einschließlich Zinsen sei an Frau Dr. W. zurückgeführt worden; zwischenzeitlich seien auch die Darlehensbeträge nebst Zinsen an die Darlehensgeber A. C., E. H., A. A. und M. B. zurückerstattet worden; die übrigen Darlehensverträge würden entsprechend den mit den Darlehensgebern getroffenen Vereinbarungen ratenweise zurückgeführt.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 21. Februar 2008 die Bescheide der Beklagten vom 10. August 2006 und ihre Widerspruchsbescheide vom 2. Oktober 2006 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtenen Bescheide und das erstinstanzliche Urteil und bezieht sich auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts sowie ihre eigenen Ausführungen in den Widerspruchsbescheiden vom 2. Oktober 2006.

Darüber hinaus trägt sie vor, die Tätigkeit der Kläger sei unter Zugrundelegung der Verträge als Betreiben des Einlagengeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 2 KWG zu werten. Bei den an die Kläger gezahlten Beträgen handele es sich nach den zugrundeliegenden Verträgen um rückzahlbare Gelder. Die Gelder seien auch unbedingt rückzahlbar. Unbedingt sei ein Rückzahlungsanspruch, wenn keine Vereinbarungen getroffen worden seien, die den Rückzahlungsanspruch beeinträchtigen könnten. Eine wirksame Vereinbarung in diesem Sinne sei weder vorgetragen noch aus den Verträgen ersichtlich. Das Verwaltungsgericht habe auch zutreffend festgestellt, dass es sich bei den streitgegenständlichen Geldern um solche des Publikums handele, da eine spezifische rechtliche Verbundenheit zwischen den Klägern und den Geldgebern nicht gegeben sei. Das Einlagengeschäft werde von den Klägern auch gewerbsmäßig im Sinne des § 32 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 KWG betrieben. Der Betrieb des Einlagengeschäfts durch die Kläger sei auf gewisse Dauer angelegt, da die Darlehensverträge zwischen dem 15. Juli 2003 und dem 28. Januar 2006 mit 13 Darlehensgebern abgeschlossen worden seien und seit dieser Zeit ununterbrochen beständen; auf eine etwaige Absicht eines wiederholten Abschlusses entsprechender Verträge komme es nicht an. Auch eine Gewinnerzielungsabsicht der Kläger sei gegeben. Ausweislich der Eintragungen in dem Handelsregister des Amtsgerichts Regensburg sei die frühere X... Beteiligungen AG persönlich haftende Gesellschafterin verschiedener Kommanditgesellschaften wie beispielsweise der X... Beteiligungen XY... AG & Co. KG, Regensburg. Daran werde deutlich, dass die Kläger - als Vorstand bzw. Prokurist der ehemaligen X... Beteiligungen AG - die angenommenen Gelder für die Finanzierung des auf Gewinnerzielung gerichteten aktiven Geschäfts, also für eigene Zwecke nutzten. Eine entsprechende Gewinnerzielungsabsicht ergebe sich auch aus § 3 Nr. 3.1 und 3.2 der Darlehensverträge, die zumindest die Möglichkeit eines Gewinns und damit Einkünfte der Kläger aus dem Aktienerwerb voraussetzten. Die Kläger betrieben das Einlagengeschäft auch in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordere. Von einem solchen Umfang sei nach ständiger Verwaltungspraxis auszugehen, wenn der Einlagenbestand bei mehr als fünf Einzelanlagen die Summe von 25.000,00 DM bzw. 12.500,00 € oder mehr als 25 Einzelanlagen überschreite. Das unerlaubte Einlagengeschäft werde von den Klägern so lange noch betrieben, bis es vollständig abgewickelt sei.

Das Verwaltungsgericht habe die streitgegenständlichen Verfügungen auch zu Recht als ermessensfehlerfrei und die Darlehensverträge als insoweit nichtig angesehen, als die Fälligkeitsabreden betroffen seien. Die Begründung sei sachgerecht und werde auch von gewichtigen Stimmen in der zivilrechtlichen Rechtsprechung und Literatur gestützt. Im Gegensatz zu unerlaubt betriebenen Kreditgeschäften sei es bei unerlaubt betriebenen Einlagengeschäften zum Schutz des betroffenen Anlegers geboten, Fälligkeitsabreden, die den Anleger dazu zwingen würden, sein Geld bei einem unbeaufsichtigten Unternehmen zu belassen, als nichtig anzusehen. Auch die Stabilität des Finanzsystems solle dadurch geschützt werden, dass unerlaubt betriebene Bankgeschäfte generell unterbunden würden, damit diese in ihrer Gesamtheit niemals zu einem systemischen Risiko anwachsen könnten.

Ergänzend beruft sich die Beklagte darauf, dass es nicht darauf ankommen könne, ob und inwieweit die Fälligkeitsabsprachen, die zwischen Betreibern unerlaubter Einlagengeschäfte und ihren Kunden getroffen worden seien, zivilrechtlich beachtlich seien. Die deutsche Rechtsordnung kenne keinen Rechtssatz, nach dem öffentlich-rechtliche Normen des Polizei- und Ordnungsrechts zivilrechtlichen Absprachen der betroffenen Vertragsparteien unterzuordnen wären. Polizei- und Ordnungsrecht, die Regeln der allgemeinen Gefahrenabwehr, ständen nicht zur Disposition der Parteien. Sollte das erkennende Gericht hier eine Kollision zwischen Zivilrecht und öffentlichem Recht annehmen, so wäre diese Kollision richtigerweise in Anlehnung an die im Verfassungsrecht entwickelten Grundsätze der "praktischen Konkordanz" in dem Sinne zu lösen, dass auf der Basis der gesetzgeberischen Zielsetzungen beiden Rechtsgebieten ein Maximum an Geltung verschafft werde. Wollte man zivilrechtliche Abreden tatsächlich als Hindernis für eine Abwicklungsanordnung nach § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG beim Einlagengeschäft ansehen, stellte dies das Kreditwesengesetz jedenfalls im Hinblick auf bereits abgeschlossene Geschäfte zur Disposition der Parteien. In der Konsequenz würde das Instrument der Abwicklungsanordnung und der Abwicklereinsetzung leerlaufen, dem gesetzlichen Anwendungsbefehl unter § 37 KWG insoweit die Folge verweigert. Auf der anderen Seite würde die Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben die Interessen der Einleger nicht wirklich beeinträchtigen. Soweit zivilrechtlich zu Gunsten der Einleger auf eine Beachtlichkeit der Fälligkeitsabreden zu erkennen wäre, bliebe es den Einlegern unbenommen, gegenüber dem Betreiber das Erfüllungsinteresse im Wege des Schadensersatzes geltend zu machen. Eine grundrechtlich geschützte Position, die dem einzelnen Einleger aus dem unerlaubten Geschäft entstanden sein soll, würde also materiell nicht tangiert. Eine Ausprägung dieses allgemeinen Rechtsgedankens finde sich auch in § 15 Abs. 5 KWG. So seien Fälligkeitsabreden bezüglich unerlaubt betriebener Einlagengeschäfte folgerichtig nach (bisher) ständiger Rechtsprechung analog § 15 Abs. 5 KWG als unbeachtlich angesehen worden. Man müsse dabei nicht so weit gehen, aus diesem allgemeinen Rechtsgedanken auf eine zivilrechtliche Unbeachtlichkeit der Fälligkeitsabrede zu schließen. Dem Prinzip der "praktischen Konkordanz" sei durch die Unbeachtlichkeit der Parteiabrede im Rahmen der Abwicklungsanordnung nach § 37 KWG Genüge getan. Den Einlegern bleibe danach die Möglichkeit unbenommen, gegenüber dem Betreiber nicht nur das Vertrauensinteresse, sondern das Erfüllungsinteresse auf der Basis der Einlagenverträge geltend zu machen. Eine weitere Ausprägung dieses Grundsatzes finde sich in § 89 Abs. 5 des Aktiengesetzes - AktG -, der anordne, dass ein entgegen den Regelungen des § 89 Abs. 1 bis 4 AktG gewährter Kredit ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort zurückzugewähren sei, wenn nicht der Aufsichtsrat nachträglich zustimme. Die Regelungen des § 89 Abs. 1 bis 4 AktG seien keine Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB, daher führe ein Verstoß nicht zur Nichtigkeit des Kreditgeschäfts nach § 134 BGB. Dennoch habe die Aktiengesellschaft einen Anspruch auf sofortige Rückzahlung des Kredits. Ferner sei darauf hinzuweisen, dass sich die Situation beim unerlaubten Betreiben von Bankgeschäften im Hinblick auf etwaige vertragliche Verpflichtungen der unerlaubten Betreiber gegenüber ihren Kunden nicht wesentlich von anderen Gebieten des Gefahrenabwehrrechts unterschieden. Das Recht der Gefahrenabwehr stehe nicht zur Disposition der betroffenen Vertragsparteien. Darüber hinaus sei festzuhalten, dass die Kläger zivilrechtlich nicht an der Befolgung der Abwicklungsanordnung gehindert seien. Die Kläger seien - zumindest rechtlich - in der Lage, Geld in der von ihnen vereinnahmten Höhe an die Einleger zu übereignen. Von einer etwaigen Leistungspflicht, die Darlehenssumme bis zum Eintritt der Fälligkeit zu behalten, wären die Kläger jedenfalls auf Grund der Verfügung der Beklagten nach § 275 Abs. 1 Alternative 1 BGB frei geworden (sog. rechtliche Unmöglichkeit). Auch im Hinblick auf ihre Strafbarkeit nach § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG sei es den Klägern unzumutbar, vertraglichen Verpflichtungen weiter nachzukommen, durch die sie gegen ein Strafgesetz verstießen. Es sei damit festzuhalten, dass es keine Rechte Dritter gebe, die einer Abwicklungsanordnung entgegenständen.

Die streitgegenständlichen Verfügungen seien auch als verhältnismäßig anzusehen. Gäbe es tatsächlich entgegenstehende Rechte Dritter, bestände lediglich ein Vollstreckungshindernis, das durch den Erlass entsprechender Duldungsverfügungen beseitigt werden könnte. Die streitgegenständlichen Maßnahmen seien auch erforderlich und angemessen, um den erstrebten Erfolg, die Beendigung und Verhinderung unerlaubt betriebener Bankgeschäfte und der hierdurch entstehenden Gefahren für die Integrität des Finanzsystems, zu erreichen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten des Hauptsacheverfahrens (3 Bände) sowie des Eilverfahrens (2 Bände) und den Inhalt der Verwaltungsvorgänge (2 Hefter Behördenakten betreffend die b. AG R. [W., D.] sowie 2 Hefter Widerspruchsvorgänge).

Entscheidungsgründe:

Die vom Verwaltungsgericht zugelassene und auch sonst zulässige Berufung der Kläger gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 21. Februar 2008 - 1 E 5085/06 (1) - ist begründet.

Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat die Berufung in dem vorbezeichneten Urteil zugelassen. Die Kläger haben am 28. April 2008 - einem Montag - gegen das ihnen am 27. März 2008 zugestellte Urteil und damit fristgemäß im Sinne von § 124a Abs. 2, § 57 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 222 Abs. 2 ZPO Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist ebenfalls fristgemäß im Sinne des § 124a Abs. 3 VwGO am 26. Juni 2008 bei dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangen, nachdem die Begründungsfrist entsprechend § 124a Abs. 3 Satz 3 VwGO bis zum 27. Juni 2008 verlängert worden war.

Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage der Kläger gegen die gleichlautenden Bescheide der Beklagten vom 10. August 2006 in der Gestalt der jeweiligen Widerspruchsbescheide vom 2. Oktober 2006 zu Unrecht abgewiesen. Die Anfechtungsklage gegen die vorbezeichneten Bescheide ist zulässig und begründet; die Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die jeweils betroffenen Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Anordnungen unter Abschnitt I. der gleichlautenden Bescheide vom 10. August 2006, mit denen den Klägern gem. § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG jeweils aufgegeben wurde, das Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG unverzüglich abzuwickeln, indem sie die Darlehen an die Einlagengläubiger zurückzahlten, sind rechtswidrig und verletzen die Kläger jeweils in ihren Rechten. Aus der Rechtswidrigkeit der Abwicklungsanordnungen folgt zwangsläufig, dass auch die darauf aufbauenden Anordnungen unter II. bis V. der gleichlautenden Bescheide vom 10. August 2006 rechtswidrig sind und die jeweiligen Kläger in ihren Rechten verletzen.

Unter Abschnitt I. der vorbezeichneten Bescheide vom 10. August 2006 hat die Beklagte den Klägern unter Hinweis auf § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG jeweils aufgegeben, das Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG unverzüglich abzuwickeln, indem sie die Darlehen an die Einlagengläubiger zurückzahlen. Dass die Beklagte damit eine sofortige Rückzahlung der Einlagen gemeint hat, wird dadurch deutlich, dass sie den Klägern unter II. der Bescheide die Festsetzung eines Zwangsgeldes für den Fall angedroht hat, dass diese der Abwicklungsanordnung nicht oder nicht vollständig innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung nachkommen sollten. Diese Abwicklungsanordnungen sind rechtswidrig, weil die Beklagte das ihr in § 37 Abs. 1 KWG eingeräumte Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt hat.

Als Rechtsgrundlage für die Abwicklungsanordnung hat sich die Beklagte in ihren Bescheiden vom 10. August 2006 sowie in den Widerspruchsbescheiden vom 2. Oktober 2006 auf § 37 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz - KWG) in der Neufassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl. I S. 2776), zuletzt geändert durch Art. 4a des Gesetzes vom 22. September 2005 (BGBl. I S. 2809) gestützt. Der Senat legt der Prüfung der auf Dauer angelegten Abwicklungsanordnungen der Beklagten allerdings die aktuelle Rechtslage zu Grunde (vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 27.02.2008 - 6 C 11.07 u.a. -, ZIP 2008, 911 [Rdnr. 20]; Redeker/von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 14. Aufl., 2004, § 108 Rdnr. 19), d. h. das Kreditwesengesetz zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts vom 20. März 2009 (BGBl. I S. 607).

Die Vorschrift des § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG bestimmt, dass die Beklagte die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung der Geschäfte anordnen kann, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht oder nach § 3 KWG verbotene Geschäfte betrieben werden. Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will; zu den Bankgeschäften in diesem Sinne zählt u.a. die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG). Der Wortlaut der vorbezeichneten Vorschriften hat - in dem hier maßgeblichen Umfang - im Zeitraum von 2002 bis heute keine Änderung erfahren.

Entgegen der Ansicht der Kläger sind die tatbestandlichen Voraussetzungen der oben genannten Ermächtigungsnorm erfüllt, denn sie betreiben das Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG jedenfalls im Sinne der zweiten Tatbestandsvariante des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, und zwar durch Annahme anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums.

Die Frage, ob die Kläger die vereinnahmten Geldbeträge als Einlage im Sinne der ersten Tatbestandsvariante des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG angenommen haben, mag dahingestellt bleiben. Das Kreditwesengesetz definiert den Begriff der Einlage nicht; Einigkeit besteht in Rechtsprechung und Literatur lediglich insoweit, als es sich um einen bankwirtschaftlichen Begriff handelt, der unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung auszulegen ist (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, Kommentar, 3. Aufl., 2008, § 1 KWG Rdnr. 36 m. w. N.). Das Bundesverwaltungsgericht und der Bundesgerichtshof haben dabei u.a. darauf abgestellt, dass die Annahme von Mitteln in der Absicht erfolgt ist, sie für eigene Zwecke zu nutzen, insbesondere für ein bankmäßiges Aktivgeschäft, und damit bestimmte Geschäftstypen aus dem - ursprünglichen - Anwendungsbereich des Kreditwesengesetzes herausgelöst (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a.a.O., § 1 KWG Rdnr. 36 - 38 m. w. N.):

Selbst wenn man eine derartige Zweckrichtung - das Betreiben eines bankmäßigen Aktivgeschäfts - im Hinblick auf den Vortrag der Kläger nicht für gegeben hielte, wäre die Tätigkeit der Kläger jedenfalls als Annahme anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums im Sinne des erweiterten Einlagenbegriffs der zweiten Tatbestandsvariante des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG anzusehen. Die zweite Tatbestandsvariante ist immer dann gegeben, wenn von einer Vielzahl von Geldgebern auf der Grundlage typisierter Verträge Darlehen entgegen genommen werden, die nicht banküblich besichert sind (BGH, Urteil vom 11.07.2006 - 6 ZR 339/04 -, ZIP 2006, 1761; Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a.a.O., § 1 KWG Rdnr. 18). Die mit der 6. KWG-Novelle neu hinzugekommene Erweiterung des Einlagengeschäfts soll als Auffangtatbestand dienen; sie erweitert den klassischen Einlagenbegriff insoweit, als jede subjektive Zwecksetzung der Geldeinlage nunmehr irrelevant ist (Beschluss des Senats vom 29. Oktober 2007 - 6 TG 1468/07, Jurisdokument, Rdnr. 9; Reischauer/Kleinhans, Kreditwesengesetz, Kommentar, Stand: Februar 2009, Kza 115 § 1 Rdnr. 50 ff.). Danach lässt sich der zusätzliche Auffangtatbestand auf drei Tatbestandsmerkmale reduzieren: es müssen Gelder angenommen werden, die Gelder müssen unbedingt rückzahlbar sein und es muss sich um Gelder des Publikums handeln (BT-Drs. 13/7142, S. 63).

Die Kläger haben - unstreitig - Gelder in Höhe von insgesamt 213.000,00 € angenommen.

Die Gelder sind auch unbedingt rückzahlbar im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG. Unbedingt rückzahlbar sind Gelder dann, wenn die Verlustteilnahme ausgeschlossen ist; nimmt die Einlage am Verlust teil, so handelt es sich um eine bedingte Rückzahlbarkeit (Beschluss des Senats vom 29. Oktober 2007, a.a.O., Rdnr. 11;Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a.a.O., § 1 KWG Rdnr. 42). Ausweislich des in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Mustervertrags haben die Kläger Darlehensverträge mit den jeweiligen Darlehensgebern geschlossen, wonach sie als Gesamtschuldner für die Rückzahlung der Darlehenssumme haften. Vertragsgrundlage war der Plan der Kläger, mit der Darlehenssumme Aktien der X... Beteiligungen AG zu kaufen (§ 2 des Darlehensvertrags). Das jeweilige Darlehen war mit einem bestimmten Mindestzinssatz zu verzinsen, der sich erhöhen sollte, wenn die X... Beteiligungen AG einen bestimmten Mindestgewinn erzielte (§ 3 des Darlehensvertrags). Eine Vereinbarung des Inhalts, dass die zurückzuzahlende Darlehenssumme an einem etwaigen Verlust der X... Beteiligungen AG teilnehmen sollte, enthält der Mustervertrag nicht. Die Regelung in § 4 des Darlehensvertrags gesteht dem jeweiligen Darlehensgeber für den Fall, dass die Darlehenssumme nicht fristgerecht getilgt wird, zwar das Recht zur Befriedigung aus dem Aktienerwerb zu; eine nur bedingte Rückzahlungspflicht ist daraus aber nicht ableitbar. Auch die Tatsache, dass es sich bei den Darlehensnehmern um Privatpersonen handelt, bei denen - so die Argumentation der Klägerbevollmächtigten - das Risiko des vollständigen Forderungsausfalls nahe liege, ändert nichts an der vertragsgemäßen Verpflichtung zur unbedingten Rückzahlung der jeweiligen Darlehenssumme.

Schließlich handelt es sich auch um Gelder des Publikums.

Die fehlende öffentliche Werbung für die Geldanlage und die Tatsache - so die Behauptung der Klägerbevollmächtigten -, dass die Darlehensgeber aus dem privaten Bekanntenkreis der Kläger stammten, stehen der Einstufung der Darlehensverträge als Annahme von Geldern des Publikums nicht entgegen (vgl. dazu: OLG Celle, Urteil vom 14.10.2004 - 4 U 114/04 -, OLGR Celle 2005, 96). Die Formulierung in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG - zweite Tatbestandsvariante -, wonach es sich um Gelder des Publikums handeln muss, dient nur der Klarstellung, dass die Hereinnahme rückzahlbarer Gelder von verbundenen Unternehmen nicht als Einlagengeschäft im weiteren Sinne anzusehen ist (BT-Drs. 13/ 7142 S. 63; so auch: Boos/Fischer/Schulte-Mattler a.a.O., § 1 KWG Rdnr. 42; Reischauer/Kleinhans, a.a.O., Kza 115 § 1 Rdnr. 52).

Die Kläger unterliegen auch der Erlaubnispflicht gem. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG, da sie das Bankgeschäft in Form des Einlagengeschäfts gewerbsmäßig betreiben.

Gewerbsmäßiges Handeln in diesem Sinne liegt bereits dann vor, wenn die Tätigkeit auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber mit der Absicht der Gewinnerzielung handelt (BGH, Urteil vom 11.07.2006, a.a.O.). Die Tätigkeit der Kläger war bereits dadurch auf eine gewisse Dauer angelegt, dass sie Darlehensverträge im Zeitraum von Juli 2003 bis Januar 2006 abschlossen, die jeweils für die Dauer von drei Jahren unkündbar sein sollten. Die Geschäftstätigkeit der Kläger war demzufolge von vornherein auf einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren angelegt, und zwar selbst dann, wenn die Kläger - entsprechend ihrer Behauptung - nicht beabsichtigt hätten, über den Gesamtbetrag von 213.000,00 € hinaus weitere Darlehen aufzunehmen.

Die Kläger handelten auch mit Gewinnerzielungsabsicht. Vertragsgrundlage der Darlehensverträge war der Plan der Kläger, mit der jeweiligen Darlehenssumme Aktien der ehemaligen X... Beteiligungen AG zu erwerben, deren Vorstand bzw. Prokurist sie waren. Das deutet darauf hin, dass die Kläger die Gelder entgegen genommen haben, um sie in irgendeiner Art und Weise - zumindest mittelbar - gewinnbringend für eigene Zwecke zu nutzen. Dem entspricht auch die Regelung in § 3 des Mustervertrages, wonach sich die Verzinsung für die Darlehensgeber erhöht, sofern die X... Beteiligungen AG einen bestimmten Mindestgewinn erzielt. Dass jede Gewinnerzielung ausschließlich den Darlehensgebern zu Gute kommen sollte, lässt sich der vorgenannten Vertragsregelung dagegen nicht entnehmen.

Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit fehlt auch nicht deshalb, weil es sich lediglich um die Vornahme einzelner oder mehrerer einzelner Bankgeschäfte handelt (vgl. dazu: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a.a.O., § 1 KWG Rdnr. 18). Für eine ganze Reihe von Fällen hat die Beklagte zwar einen Rahmen für erlaubnisfreie Bagatellgeschäfte abgesteckt, der bei Einlagengeschäften erst dann überschritten ist, wenn mehr als 25 angenommene Einlagen oder ein Gesamtvolumen von 12.500,00 € vorliegen bzw. vorliegt. Die Überschreitung von 12.500,00 € soll ausnahmsweise zulässig sein, wenn weniger als sechs Einzeleinlagen gegeben sind (vgl. dazu: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a.a.O., § 1 KWG Rdnr. 21 f.). Unabhängig davon, ob diese Verwaltungspraxis mit der Prüfung des gesetzlichen Erfordernisses der Gewerbsmäßigkeit in jedem Fall vereinbar ist, handelt es sich bei der Aufnahme von Darlehen mit einem Gesamtvolumen von 213.000,00 € bei 13 Darlehensgebern durch die Kläger auch nach der Verwaltungspraxis der Beklagten nicht um erlaubnisfreie Bagatellgeschäfte.

Liegen die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Bundesanstalt gegen ungesetzliche Geschäfte im Sinne des § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG vor, so kann die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte gegenüber dem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe angeordnet werden.

Die vorbezeichnete Vorschrift ermächtigt die Bundesanstalt unter den dort genannten Voraussetzungen zum Einschreiten, verpflichtet sie aber nicht dazu. Das Gesetz stellt die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung der Geschäfte in das Ermessen der Aufsichtsbehörde und lässt dieser damit die Wahl, ob und - gegebenenfalls - wie sie einschreitet. Die Bundesanstalt hat also eine Ermessensentscheidung zu treffen, deren Rechtmäßigkeit davon abhängt, ob sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausgeübt und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens eingehalten hat (vgl. § 40 VwVfG).

Bei der pflichtgemäßen Ausübung des Ermessens hat sich die Beklagte an den von dem Gesetzgeber mit der Bestimmung verfolgten Zwecken auszurichten. Durch die gesetzliche Ermächtigung in § 37 KWG zum aufsichtsbehördlichen Vorgehen gegen verbotene oder unerlaubte Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen wird zum Schutz der Integrität des Finanzplatzes Deutschland Missbräuchen und Missständen im Kredit- und Finanzdienstleistungswesen begegnet und zudem der gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtung entsprochen, ernsthafte Anstrengungen zu unternehmen, um das Verbot zum Betreiben unerlaubter Finanzdienstleistungen durchzusetzen (vgl. die Begründung zum Entwurf eines 6. Änderungsgesetzes zum KWG, BT-Drucks. 13/7142, unter Bezug auf § 3 Abs. 1 der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 - Wertpapierdienstleistungsrichtlinie-). Daneben sollen durch schnelles Einschreiten der Aufsichtsbehörde Anleger vor hohen Wertverlusten - eventuell sogar vor dem Totalverlust der investierten Gelder - geschützt werden (vgl. Reischauer/Kleinhans, a.a.O., Kza 115 § 37 Rdnr. 1). Die Bundesanstalt hat nach ihrer Aufgabenstellung zwar grundsätzlich dafür zu sorgen, dass ungesetzliche Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte unterbleiben und bereits getätigte Geschäfte möglichst schnell beendet werden (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a.a.O., § 37 KWG Rdnrn. 7 und 10). Wegen des vom Gesetz gleichrangig angestrebten Schutzes der Anleger dürfen diese Anordnungen zur Beendigung und Abwicklung der unerlaubt betriebenen Geschäfte aber nicht ohne Beachtung der Anlegerinteressen erfolgen. Insbesondere darf die Bundesanstalt mit Blick auf die Notwendigkeit zur umgehenden Abwicklung der Geschäfte zum Schutz der Integrität des Finanzsystems die sofortige Rückzahlung unerlaubt entgegengenommener Einlagen nicht gleichsam zwangsläufig ohne Beachtung möglicher entgegenstehender Anlegerbelange und ohne Berücksichtigung der zwischen dem Unternehmen und den Anlegern geschlossenen zivilrechtlichen Vereinbarungen anordnen (so auch: Beck/Samm/Kokemoor, Gesetz über das Kreditwesen, Kommentar, Stand: März 2009, Band 2, § 32 Rdnr. 150; Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a.a.O., § 32 Rdnr. 16; Reischauer/Kleinhans, a.a.O., Kza 115 § 32 Rdnr. 9). Die Behörde darf nicht ohne weiteres unterstellen, dass mit der Anordnung der sofortigen Rückzahlung der eingenommenen Gelder neben dem allgemeinen Interesse an einer Behebung des gesetzwidrigen Zustandes auch dem Schutz der Anleger am besten gedient ist. Abgesehen davon, dass mit der sofortigen Beendigung der Geschäftsbeziehung zu dem Unternehmen wirtschaftliche Gewinnerwartungen der Anleger enttäuscht werden, kann der Anleger durch die Anordnung einer sofortigen Rückzahlung dem Risiko eines weitgehenden oder sogar vollständigen Verlustes des angelegten Geldes ausgesetzt werden, wenn das Unternehmen bei erheblicher Kapitalunterdeckung nicht oder nur zu einem geringen Teil in der Lage ist, das eingenommene Kapital sofort zurückzuerstatten. Die Behörde hat deshalb zu prüfen, ob unter ihrer Aufsicht und entsprechend ihren Weisungen zur Vermeidung wirtschaftlicher Einbußen für die Anleger eine zeitlich begrenzte Weiterführung der Geschäfte oder eine zeitlich gestaffelte Rückzahlung der eingenommenen Gelder möglich ist. Diese privaten Belange hat die Bundesanstalt dem möglicherweise vorrangigen öffentlichen Interesse daran gegenüberzustellen, das unerlaubte Bankgeschäft oder die ohne Erlaubnis nach § 32 KWG betriebene Finanzdienstleistung auf schnellstem Wege zu beenden. Eine rechtmäßige Ausübung des in § 37 KWG eröffneten Ermessens setzt eine an den oben genannten unterschiedlichen Belangen orientierte Abwägung der eventuell widerstreitenden öffentlichen und privaten Interessen und eine die jeweiligen tatsächlichen Gegebenheiten vollständig und zutreffend einbeziehende Einschätzung der für die Geschäftsabwicklung geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen voraus. Die sofortige Rückzahlung der eingenommenen Gelder wird ermessensfehlerfrei dann angeordnet werden dürfen, wenn die Anleger in Bezug auf die Abwicklung der Geschäfte keine entgegenstehenden Interessen äußern, mit einer vorzeitigen Vertragsbeendigung einverstanden sind oder selbst auf eine Rückabwicklung drängen. Trotz entgegenstehender Anlegerinteressen wird die Beklagte die Bewahrung der Integrität des Finanzsystems etwa dann mit Vorrang behandeln dürfen, wenn das Geschäftsmodell wegen seiner Eigenart ein erhebliches Nachahmungspotential beinhaltet oder wegen seiner Verbreitung besonderes Gewicht hat oder wenn wegen der großen Zahl der Betroffenen oder aus anderen Gründen eine Berücksichtigung entgegenstehender Belange einen unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand verursachen würde.

Der gegenteiligen Ansicht der Beklagten, einer Berücksichtigung der aus dem Einlagengeschäft abgeleiteten vertraglichen Ansprüche und Interessen der Anleger bedürfe es (schon) deshalb nicht, weil die entsprechenden Verträge nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot vollständig oder jedenfalls in Bezug auf die für die Ausübung des Ermessens nach § 37 KWG relevanten Bestandteile (teil-)nichtig seien, folgt der Senat nicht.

Eine (Teil-)Nichtigkeit der von den Klägern in der Zeit vom 15. Juli 2003 bis 28. Januar 2006 mit 13 Privatpersonen geschlossenen Darlehensverträge über insgesamt 213.000,00 € ergibt sich zunächst nicht aus dem Verbotstatbestand in § 3 KWG.

Die Kläger betreiben damit zwar ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte; sie betreiben allerdings keine nach § 3 KWG verbotenen Geschäfte.

Verboten im Sinne von § 3 KWG sind Einlagengeschäfte nur dann, wenn der Kreis der Einleger überwiegend aus Betriebsangehörigen des Unternehmens besteht (sog. Werkssparkassen) - Nr. 1 -, wenn der überwiegende Teil der Geldgeber einen Rechtsanspruch darauf hat, dass ihnen aus diesen Geldbeträgen Darlehen gewährt oder Gegenstände auf Kredit verschafft werden (sog. Zwecksparunternehmen, mit Ausnahme von Bausparkassen) - Nr. 2 - oder wenn es durch Vereinbarung oder geschäftliche Gepflogenheit ausgeschlossen oder erheblich erschwert ist, über die Einlagen durch Barabhebung zu verfügen (beispielsweise Entstehen von sog. geschlossenen Ringen) - Nr. 3 -.

Die unter Nrn. 1 und 2 des § 3 KWG genannten Werkssparkassen und Zwecksparunternehmen sind auf die Geschäfte der Kläger nicht anwendbar. Auch die unter Nr. 3 des § 3 KWG genannten Einlagengeschäfte sind mit denen der Kläger nicht vergleichbar. Denn die dort genannten Geschäfte waren bis zum Erlass des Kreditwesengesetzes bereits durch das Gesetz gegen den Missbrauch des bargeldlosen Zahlungsverkehrs vom 3. Juli 1934 (RGBl. I S. 593) verboten und unterwarfen dem Verbot solche Unternehmungen, die zum Zweck der Einräumung von Krediten im Wesentlichen auf unbarem Wege Guthaben schafften, über die nach der geschäftlichen Gepflogenheit durch Scheck, Anweisung jeder Art oder Verrechnungsauftrag, nicht aber durch Barabhebung verfügt werden sollte (vgl. dazu: Reischauer/Kleinhans, a.a.O., Kza 115 § 3 Rdnr. 12). Die besonderen volkswirtschaftlichen Gefahren derartiger Geschäfte liegen in der hohen Kreditkapazität, die sich aus dem Ausschluss oder der Erschwerung der Barabhebung ergibt (Reischauer/Kleinhans, a.a.O., Kza 115 § 3 Rdnr. 13).

Der Verstoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, also das Betreiben von Bankgeschäften ohne die dafür erforderliche Erlaubnis der Bundesanstalt, führt nicht zur Nichtigkeit des zu Grunde liegenden zivilrechtlichen Rechtsgeschäfts gem. § 134 BGB (Beck/Samm/Kokemoor, a.a.O., § 32 Rdnr. 150; Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a.a.O., § 32 Rdnr. 16, Raischauer/Kleinhans, a.a.O., § 32 Rdnr. 9; Szagunn/Haug/Ergenzinger, Gesetz über das Kreditwesen, Kommentar, 6. Aufl., 1997, § 32 Rdnr. 21; juris-Praxiskommentar, BGB, Band 1, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 2005, § 134 Rdnr. 82; Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 68. Aufl., 2009, § 134 Rdnr. 20; Soergel, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1, Stand: 1987, § 134 Rdnr. 80; Prost, Verbotene Geschäfte und strafbare Handlungen nach dem Kreditwesengesetz, in: NJW 1977, S. 227 [230]; Reuter/Buschmann, Sanierungsverhandlungen mit Krediterwerbern: Strategien "alternativer Investoren" auf dem rechtlichen Prüfstand, in: ZIP 2008, S. 1003 [1005]). Die Frage, ob der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot zur Nichtigkeit des Vertrages führt, ist - mangels ausdrücklicher Regelung - nach Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsvorschrift zu beantworten. Dabei kommt es maßgeblich darauf an, ob sich das Gesetz nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg (BGH, Urteil vom 30. April 1992 - III ZR 151/91 -, BGHZ 118, 142; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. September 2006 - 1 U 34/06 -, VersR 2007, 1514). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Verträge, durch deren Abschluss beide Vertragspartner ein gesetzliches Verbot verletzen, im Allgemeinen nichtig. Betrifft das Verbot hingegen nur eine der vertragsschließenden Parteien, so ist ein solcher Vertrag in der Regel wirksam. Etwas anderes gilt nur dann, wenn es mit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene rechtliche Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen (BGH, Urteil vom 30. April 1992, a.a.O., OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. September 2006, a.a.O.). Das in § 32 KWG normierte Verbot betrifft nicht die inhaltliche Ausgestaltung der davon erfassten Rechtsgeschäfte, sondern nur die Umstände, unter denen sie getätigt werden. Das Verbot und die damit verknüpfte Strafandrohung richten sich nur gegen diejenigen Personen, die Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen ohne die erforderliche Erlaubnis betreiben bzw. erbringen, nicht jedoch gegen deren Vertragspartner. Die Abnehmer der Dienstleistungen sollen durch die Vorschrift vielmehr geschützt werden, so dass ihnen im Falle eines Verstoßes Schadenersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB zustehen. Die Einfügung des § 6 Abs. 4 KWG (jetzt § 4 Abs. 4 FinDAG), wonach die Bundesanstalt ihre Aufgaben und Befugnisse nur im öffentlichen Interesse wahrnimmt, hat daran nichts geändert (so ausdrücklich: OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. September 2006, a.a.O., unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 32 KWG als Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB).

Eine Nichtigkeit der von den Klägern geschlossenen Darlehensverträge gem. § 134 BGB folgt auch nicht daraus, dass es sich bei diesen Verträgen um Einlagengeschäfte handelt. Es besteht - entgegen derartigen Ansätzen in der Literatur (Lünterbusch, Die privatrechtlichen Auswirkungen des Gesetzes über das Kreditwesen auf Einlagen und Kreditgeschäfte, Dissertation, 1968, S. 99; Erman, Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 12. Aufl., 2008, § 134 Rdnr. 74) - rechtlich keine Notwendigkeit, bei einem Verstoß gegen § 32 KWG zwischen Kreditgeschäften und Einlagengeschäften zu unterscheiden und nur auf Letztere mit Unternehmen ohne Konzession die Nichtigkeitsgrundregel des § 134 BGB durchschlagen zu lassen (so ausdrücklich: Prost, a.a.O., S. 227 [230]). Dem Schutzbedürfnis desjenigen, der sein Geld auf der Grundlage eines Einlagengeschäfts aus der Hand gegeben hat, wird dadurch am besten Rechnung getragen, dass man von einem wirksamen Geschäft ausgeht; die Annahme einer Nichtigkeit derartiger Geschäfte nach § 134 BGB verbunden mit einem zivilrechtlichen Bereicherungsanspruch aus § 812 BGB und seinen rechtlichen Nachteilen stellt keine sachgerechte Lösung zum Schutz des Vertragspartners dar (Eyles, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 9. März 1995 - 3 ZR 55/94 -, in: WiB, 1995, S. 720 [721 f.]). Aus diesem Grund kommt auch die Annahme einer Teilnichtigkeit von Einlagengeschäften - wie vom Verwaltungsgericht hinsichtlich der Fälligkeitsabrede angenommen - nicht in Betracht (im Ergebnis ebenso: von Livonius/Bernau, Kurzkommentar zum Urteil des VG Frankfurt am Main vom 19. Juni 2008 - 1 E 2566/07 -, in: EWir 2009, S. 125 [126]).

Die weitere Frage, ob den Anlegern trotz zivilrechtlicher Wirksamkeit des Einlagengeschäfts ein Recht auf sofortige Rückforderung der Einlage zusteht (so im Ergebnis: OLG Stuttgart, Urteil vom 1. April 1980 - 6 U 184/79 -, NJW 1980, 1798 [1800]; Ermann, a.a.O., § 134 Rdnr. 11, Canaris, Bankvertragsrecht, 1981, Rdnr. 1174 f.; von Staudinger, a.a.O., § 134 Rdnr. 257 f.; Eyles, a.a.O., S. 720 [721 f.]; Tettinger, Die fehlerhafte stille Gesellschaft - Zivilrechtlicher Anlegerschutz durch bankrechtliche Erlaubnisvorbehalte? (Teil II), in: DStR 2006, S. 903 [910]; jeweils mit unterschiedlichen Begründungen), kann im vorliegenden Fall offen bleiben, da die Vertragspartner der Kläger erklärtermaßen von einem etwaigen Recht auf sofortige Rückforderung der Einlagen keinen Gebrauch machen wollten. Diese Frage kann im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 37 KWG ggf. dann Bedeutung gewinnen, wenn die Anleger auf umgehende Rückabwicklung des Vertrages drängen und in diesem Zusammenhang einen Anspruch auf sofortige Rückzahlung der Einlage geltend machen.

Weder § 37 Abs. 1 KWG noch sonstige gesetzliche Bestimmungen bieten darüber hinaus eine rechtliche Grundlage für die Annahme, die sofortige Rückzahlung der eingenommenen Gelder könne ohne Beachtung der Wirksamkeit der geschlossenen Verträge und ohne Rücksicht auf den Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Unternehmen und den Anlegern angeordnet werden.

§ 37 Abs. 1 Satz 1 KWG spricht lediglich davon, dass die Bundesanstalt "die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte" gegenüber dem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe anordnen kann. Damit gibt das Gesetz zwar vor, dass die unerlaubt eingesammelten Vermögenswerte an den Anleger zurück zu übertragen sind (vgl. Raischauer/Kleinhans, a.a.O., § 37 Rdnr. 5b). Nähere Vorschriften über die Art und Weise der Abwicklung enthält die Bestimmung aber nicht. Insbesondere schreibt die Regelung nicht vor, dass angenommenes Kapital ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort zurückzugewähren ist, sondern ermächtigt die Bundesanstalt lediglich dazu, ggf. die unverzügliche Abwicklung der Geschäfte anzuordnen. Der Wortlaut des § 37 Abs. 1 KWG unterscheidet sich damit evident von dem Wortlaut der Vorschriften in § 15 Abs. 5 KWG und § 89 Abs. 5 AktG, wonach bei der den gesetzlichen Vorschriften widersprechenden Gewährung eines Organkredits bzw. eines Kredits an Vorstandsmitglieder dieser Kredit ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort zurückzuzahlen ist. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber an anderer Stelle im Kreditwesengesetz eine Pflicht zur sofortigen Rückzahlung von Krediten ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen ausdrücklich normiert, in § 37 Abs. 1 KWG dagegen eine offene Formulierung gewählt hat, deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber die Modalitäten der Abwicklung dem Ermessen der Bundesanstalt überlassen und gerade nicht bestimmen wollte, dass zivilrechtliche Vereinbarungen bei der Abwicklung bereits getätigter Geschäfte schlechthin unbeachtlich sein sollen.

Eine die zivilrechtliche Vertragsgestaltung verdrängende öffentlich-rechtliche Verpflichtung der Kläger zur sofortigen Rückzahlung der Einlagen trotz entgegenstehender vertraglicher Vereinbarung und gegen den ausdrücklich erklärten Willen ihrer Vertragspartner - der Anleger - lässt sich auch nicht aus einer Analogie zu § 15 Abs. 5 KWG bzw. § 89 Abs. 5 AktG herleiten (so aber: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 21. Oktober 2002 - 4 B 1584/02 -, unveröffentlicht; Canaris, a.a.O., Rdnr. 1174; von Staudinger, a.a.O., § 134 Rdnr. 257 f.).

Eine analoge Anwendung des in diesen Vorschriften enthaltenen Rechtsgedankens kommt zum einen deshalb nicht in Betracht, weil es an einer Regelungslücke in § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG fehlt. Wie dargelegt, hat der Gesetzgeber in Kenntnis der anderslautenden Bestimmungen in § 15 Abs. 5 KWG und § 89 Abs. 5 AktG erkennbar eine andere, die Einzelheiten der Abwicklung in das behördliche Ermessen stellende Regelung getroffen.

Eine analoge Anwendung des in § 15 Abs. 5 KWG und § 89 Abs. 5 AktG enthaltenen Rechtsgedankens scheidet zum anderen deshalb aus, weil es an einer Vergleichbarkeit der diesen Vorschriften zu Grunde liegenden Rechtsgeschäfte fehlt.

Die Vorschrift des § 15 Abs. 1, 2 und 4 KWG beschäftigt sich mit sog. Organkrediten, also Krediten an Personen und Unternehmen, die in besonders enger Beziehung zu dem Kredit gewährenden Institut stehen. Bei der Gewährung derartiger Kredite besteht die Gefahr, dass die Kreditentscheidung durch unsachliche Einflussnahme, Kollisionen der Institutsinteressen mit den Eigeninteressen der Organe oder sachfremde Erwägungen beeinflusst wird. Um diesen Gefahren zu begegnen, sieht § 15 KWG vor, dass die Gewährung eines Organkredits nur mit einstimmiger Beschlussfassung sämtlicher Geschäftsleiter sowie mit ausdrücklicher Zustimmung des Aufsichtsorgans des Instituts zulässig ist (Boos/Fischer/ Schulte-Mattler, a.a.O., § 15 KWG Rdnr. 1). Für den Fall, dass bestimmten - in § 15 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 5 und 12 KWG aufgezählten - natürlichen Personen, die in besonders enger Beziehung zu dem Kredit gewährenden Institut stehen, entgegen den Beschlussfassungspflichten ein Kredit gewährt wird, regelt § 15 Abs. 5 KWG ausdrücklich, dass dieser Kredit ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort zurückzuzahlen ist. Eine vergleichbare Regelung enthält § 89 Abs. 5 AktG, der anordnet, dass Kredite an Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft, die ohne die gem. § 89 Abs. 1 bis 4 AktG erforderlichen Aufsichtsratsbeschlüsse gewährt wurden, ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort zurückzugewähren sind.

Bei den vorgenannten Vorschriften aus dem Kreditwesengesetz bzw. dem Aktiengesetz handelt es sich damit um solche, die der Gefahr von Interessenkollisionen bei der Gewährung von Krediten an Personen, die in besonders enger Beziehung zu dem Kredit gewährenden Institut stehen, begegnen sollen. Eine vergleichbare Interessenkollision liegt bei unerlaubt betriebenen Bankgeschäften oder unerlaubt betriebenen Finanzdienstleistungsgeschäften im Sinne von § 37 Abs. 1 KWG im Regelfall nicht vor. Jedenfalls kann von einer vergleichbaren Interessenkollision im Verhältnis der Kläger als Privatpersonen zu ihren Vertragspartnern - 13 Privatpersonen - nicht ausgegangen werden.

§ 37 Abs. 1 KWG lässt es, anders als die Beklagte annimmt, auch nicht zu, bei der Abwicklung eines ohne Erlaubnis nach § 32 KWG betriebenen Bankgeschäfts oder einer unerlaubten Finanzdienstleistung lediglich an die in § 1 KWG geregelten Grundelemente des Bankgeschäfts bzw. der Finanzdienstleistung, bei dem Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 KWG mithin an die Annahme unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums mit entsprechender unbedingter Rückzahlungsverpflichtung des Unternehmens, anzuknüpfen, ohne die dieses Geschäft ausgestaltenden und modifizierenden Vereinbarungen zwischen den Vertragsparteien beachten zu müssen. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass mit der gesetzlichen Formulierung "Abwicklung dieser Geschäfte" das jeweilige Geschäft in der konkreten, zwischen den Vertragsparteien verabredeten Form und nicht das in § 1 KWG allgemein definierte Bankgeschäft bzw. die dort gesetzlich umschriebene Finanzdienstleistung gemeint ist.

Die Unbeachtlichkeit der zwischen Unternehmen und Anleger geschlossenen vertraglichen Abreden bei der Entscheidung über Maßnahmen nach § 37 Abs. 1 KWG lässt sich schließlich nicht aus der Erwägung ableiten, die Vorschrift gebe die zu treffende Ermessensentscheidung in Richtung auf die sofortige Rückzahlung des angenommenen Kapitals ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vertragsvereinbarungen vor. Das Ermessen der Behörde wird durch den Begriff "Abwicklung" in § 37 Abs. 1 KWG lediglich insoweit gelenkt, als die Bundesanstalt für eine Rückgängigmachung des Geschäfts und eine möglichst vollständige Rückzahlung der eingenommenen Gelder an die Anleger zu sorgen hat. Hinsichtlich der zeitlichen Dimension der Abwicklung enthält das Gesetz - wie erwähnt - lediglich die Ermächtigung, diese unverzüglich anzuordnen, ohne allerdings - gerade im Interesse des betroffenen Publikums - für die Abwicklung einen festen zeitlichen Rahmen vorzugeben. Für die Annahme eines entsprechend "intendierten" Ermessens der Behörde fehlt es an zureichenden gesetzlichen Anhaltspunkten.

Soweit der Senat in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren (Beschluss vom 23. März 2005 - 6 TG 3675/04 -, ESVGH 55, 214 = NJW-RR 2005, 1643) davon ausgegangen ist, dass die Abwicklung gemäß § 37 Abs. 1 KWG die Erfüllung aufgrund dieser Geschäfte bestehender vertraglicher Verpflichtungen ausschließe, hält er hieran in dieser Allgemeinheit nicht mehr fest.

Die Berücksichtigung der sich in vertraglichen Abreden mit dem Unternehmen manifestierenden Anlegerinteressen bei der zu treffenden Ermessensentscheidung verbietet sich entgegen der Rechtsansicht der Beklagten schließlich nicht deshalb, weil es den Vertragsparteien durch eine entsprechende Vertragsgestaltung ermöglicht würde, das Einschreiten zur Abwehr von Missständen und Gefahren im Bereich der Finanzdienstleistungsaufsicht zu verhindern oder zu unterlaufen.

Dass die Bundesanstalt die zivilrechtliche Wirksamkeit der bereits getätigten Geschäfte sowie die schutzwürdigen Interessen der Anleger vollständig und richtig einschätzen und gegen etwaige öffentliche Interessen abwägen muss, bedeutet nicht, dass die Behörde an die vertraglichen Vereinbarungen gebunden wäre und eine Abwicklung der Geschäfte gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG nur im Rahmen des Zivilrechts angeordnet werden könnte. Die öffentlich-rechtliche Vorschrift des § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG ermächtigt die Bundesanstalt vielmehr auch zur Herbeiführung privatrechtsgestaltender Wirkungen durch Verwaltungsakt außerhalb der zivilrechtlichen Möglichkeiten. Die durch den Verwaltungsakt herbeigeführten rechtsbegründenden und rechtsvernichtenden Wirkungen beruhen unmittelbar auf der öffentlich-rechtlichen Ermächtigung. Der Verwaltungsakt gestaltet das Privatrechtsverhältnis unmittelbar um, ohne auf die Vermittlung des Zivilrechts angewiesen zu sein (Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, 1994, S. 277; Tschentscher, Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt, DVBl. 2003, 1424 [1430]).

Die Bundesanstalt hat demzufolge bei ihrer Ermessensentscheidung die Wahl, ob sie eine sofortige Rückzahlung der geleisteten Einlage anordnet und den Anleger damit zwingt, auf die vertragsgemäße Erfüllung zu verzichten, oder ob sie eine einvernehmliche Abwicklung - beispielsweise durch Vertragsaufhebung oder Kündigung - gestattet. Dabei können zwar einzelne Leistungspflichten des Betreibers wegen sog. rechtlicher Unmöglichkeit gem. § 275 BGB erloschen sein. Eine etwaige vertraglich vereinbarte fortlaufende Neuanlage von Kundengeldern verstieße beispielsweise gegen die Pflicht zur sofortigen Einstellung des Geschäftsbetriebs gem. § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG und könnte allenfalls Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung auslösen (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a.a.O., § 37 KWG Rdnr. 10a). Erschöpft sich der zu Grunde liegende Vertrag jedoch darin, Kundengelder einmalig anzulegen und ist diese Anlage bereits erfolgt, so erstrecken sich die Folgen einer rechtlichen Unmöglichkeit nicht auf das Behaltendürfen der Einlage bis zum vertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt für die Rückgewähr. Sofern der Anleger an der Fälligkeitsabrede festhalten will, ist das Behalten der Einlage bis zu diesem Zeitpunkt durch den Betreiber als Teil der unverzüglichen Abwicklung von § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG gedeckt. Stellt der Betreiber seinen Geschäftsbetrieb sofort ein und beschränkt er sich darauf, bereits getätigte Einlagengeschäfte unverzüglich abzuwickeln, macht er sich keiner fortgesetzten Straftat nach § 54 KWG mehr schuldig (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a.a.O., § 54 KWG Rdnr. 6).

Von diesem Wahlrecht kann und muss die Bundesanstalt bei ihrer Ermessensentscheidung Gebrauch machen. Dabei muss sie die zivilrechtlichen Auswirkungen vollständig und richtig einschätzen und die Interessen der Anleger gegen etwaige öffentliche Interessen abwägen. Sie darf sich demgegenüber nicht darauf beschränken, das Interesse der Anleger an einer Durchführung der Verträge unter Hinweis darauf, dass die Normen des Kreditwesengesetzes als öffentlich-rechtliche Vorschriften des Gefahrenabwehrrechts nicht zur Disposition der betroffenen Vertragsparteien ständen, von vornherein als Belang einzustufen, den sie bei ihrer Ermessensausübung nicht zu berücksichtigen hätte.

Eine den vorgenannten Erfordernissen entsprechende Ermessensentscheidung der Beklagten liegt nicht vor. Aus den Bescheiden vom 10. August 2006 und den Widerspruchsbescheiden vom 2. Oktober 2006 sowie dem Vorbringen der Beklagten im erst- und zweitinstanzlichen Verwaltungsstreitverfahren ergibt sich, dass die Bundesanstalt dem von Seiten der Anleger ausdrücklich geäußerten Wunsch, an den mit den Klägern geschlossenen Verträgen entsprechend den getroffenen Fälligkeitsvereinbarungen festhalten zu wollen, (überhaupt) keine Beachtung geschenkt hat, sondern davon ausgegangen ist, dass dieses Interesse "kein Belang (ist), den die Beklagte bei ihrer Ermessensausübung zu berücksichtigen hätte" (vgl. Schriftsatz vom 19. März 2009, Seite 12).

Die Anfechtungsklage der Kläger ist nach alledem zulässig und begründet.

Die Kosten des gesamten Verfahrens - einschließlich der Kosten des Zulassungsantragsverfahrens - hat die Beklagte zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren durch die Kläger war notwendig (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 und § 711 Satz 1 ZPO i. V. m. § 167 VwGO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen vor.

Ende der Entscheidung

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