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Beginn der Entscheidung

Gericht: Hessischer Verwaltungsgerichtshof
Urteil verkündet am 05.11.2008
Aktenzeichen: 6 A 713/08
Rechtsgebiete: KWG, VwVG


Vorschriften:

KWG § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 3
KWG § 1 Abs. 1a S. 3
KWG § 2 Abs. 6 Nr. 14
KWG § 37 Abs. 1 S. 1
VwVG § 19 Abs. 2
Eine Außengesellschaft bürgerlichen Rechts verwaltet ihr Gesellschaftsvermögen als eigenes Vermögen; für den Begriff der Finanzportfolioverwaltung fehlt es an einem Handeln "für andere" (Änderung der Rechtsprechung im Beschluss vom 09.04.2003 - 6 TG 3151/02 -, ESVGH 53, 193).

Eine Mahnung mit Gebühren- und Auslagenfestsetzung gem. § 19 Abs. 2 VwVG kann mit Widerspruch und Anfechtungsklage angefochten werden.


HESSISCHER VERWALTUNGSGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

6 A 713/08

Verkündet am 5. November 2008

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Finanzdienstleistungsaufsicht

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 6. Senat - durch

Richterin am Hess. VGH Fischer als Vorsitzende, Richter am Hess. VGH Bodenbender, Richter am Hess. VGH Steinberg, ehrenamtliche Richterin Kerber, ehrenamtlichen Richter Schneider v. Lepel

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 5. November 2008 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin zu 1. wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 8. November 2007 - 1 E 2256/05 (1) - abgeändert. Die Bescheide der Beklagten vom 3. Juli 2003, 4. August 2003, 2. September 2003 und 10. September 2003 und die Widerspruchsbescheide der Beklagten vom 13. Juni 2005, 16. Juni 2005 und - zweimal - 17. Juni 2005 werden aufgehoben.

Auf die Berufung der Klägerin zu 2. wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 8. November 2007 - 1 E 2429/05 (1) - abgeändert. Die Bescheide der Beklagten vom 3. Juli 2003, 4. August 2003, 2. September 2003 und 10. September 2003 und die Widerspruchsbescheide der Beklagten vom 24. Juni 2005, 4. Juli 2005, 7. Juli 2005 und 5. Juli 2005 werden aufgehoben.

Die Beklagte hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren durch die Klägerinnen war notwendig.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit diverser gleichlautender Bescheide der Beklagten, die diese sowohl gegenüber der A. - der Klägerin zu 1. - als auch gegenüber der C. - der Klägerin zu 2. - erlassen hat. Dabei handelt es sich jeweils um eine Grundverfügung vom 3. Juli 2003, mit der die Beklagte den Klägerinnen u.a. untersagte, die Finanzportfolioverwaltung ohne die nach § 32 des Kreditwesengesetzes - KWG - erforderliche Erlaubnis zu erbringen, sowie um Folgebescheide dieser Grundverfügungen, und zwar um eine Zwangsgeldfestsetzung (4. August 2003), eine Mahnung mit Gebühren- und Auslagenfestsetzung (2. September 2003) und eine Abwicklerbestellung (10. September 2003).

Der Gründung der Klägerin zu 1. im Jahre 2002 durch die Herren F. Q., D. F. und/oder H. K. vorausgegangen war ein aufsichtsrechtliches Verfahren gegen Herrn H. K. als geschäftsführenden Gesellschafter der X... GbR. Mit Bescheid vom 8. August 2001 hatte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen Herrn H. K. unter Hinweis auf § 37 KWG untersagt, die Finanzportfolioverwaltung i. S. v. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG, insbesondere die Verwaltung des Beteiligungskapitals der Gesellschafter der X... GbR, zu betreiben, und ihm aufgegeben, die unerlaubt betriebenen Geschäfte rückabzuwickeln.

In der Folgezeit wies das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main die Anfechtungsklage des Herrn H. K. mit Urteil vom 17. November 2003 (9 E 2836/02) ab; die dagegen eingelegte Sprungrevision wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 22. September 2004 (6 C 29.03) zurück. Eine Verfassungsbeschwerde wegen behaupteter Verletzung von Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 sowie Art. 103 Abs. 2 des Grundgesetzes - GG - nahm das Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung an (Beschluss vom 05.04.2006 - 1 BvR 2780/04 -).

Nach Gründung der Klägerin zu 1. wandte sich Herr H. K. mit Schreiben vom 30. August 2002 an die Gesellschafter der X... GbR und teilte ihnen mit, dass "geänderte gesetzliche Rahmenbedingungen" es notwendig machten, die Gesellschaftsanteile der X... GbR in eine neue Gesellschaft - die A. - mit einem geänderten Vertrag zu überführen und bat um Zustimmung.

Daraufhin untersagte die Beklagte den Klägerinnen mit gleichlautenden Bescheiden vom 3. Juli 2003 unter Hinweis auf § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG, die Finanzportfolioverwaltung i. S. v. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG, insbesondere durch die Verwaltung des Beteiligungskapitals der Gesellschafter in Finanzinstrumenten, zu erbringen (I. der Verfügung) und gab ihnen auf, den Anteilswert für jeden Gesellschafter zu errechnen und auszuzahlen (II. der Verfügung). Für einen Verstoß gegen die Untersagungsverfügung oder die Abwicklungsanordnung wurde die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von jeweils 100.000,00 € angedroht (III. der Verfügung). Unter Hinweis auf § 44c Abs. 1 KWG wurde den Klägerinnen aufgegeben, bestimmte Unterlagen vorzulegen (V. der Verfügung) und die Auskehrung der Anteilswerte an die Gesellschafter nachzuweisen (VI. der Verfügung). Für einen Verstoß gegen die Vorlage- oder Nachweispflicht wurde die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von jeweils 100.000,00 € angedroht (VII. der Verfügung).

Gegen diese Bescheide legten die Klägerinnen mit Schreiben vom 18. Juli 2003 Widerspruch ein. Der Widerspruch der Klägerin zu 1. wurde mit Widerspruchsbescheid vom 13. Juni 2005 zurückgewiesen, derjenige der Klägerin zu 2. mit Widerspruchsbescheid vom 24. Juni 2005. Die Widerspruchsbescheide wurden der Klägerin zu 1. am 14. Juni 2005 und der Klägerin zu 2. am 28. Juni 2005 zugestellt.

Mit gleichlautenden Bescheiden vom 4. August 2003 setzte die Beklagte das unter VII. der Verfügungen vom 3. Juli 2003 angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 100.000,00 € fest und drohte ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 150.000,00 € an. Gegen diese Bescheide legten die Klägerinnen mit Schreiben vom 13. August 2003 Widerspruch ein. Der Widerspruch der Klägerin zu 1. wurde mit Widerspruchsbescheid vom 16. Juni 2005 zurückgewiesen, derjenige der Klägerin zu 2. mit Widerspruchsbescheid vom 4. Juli 2005.

Mit Schreiben vom 2. September 2003 mahnte die Beklagte die Zahlung der mit Bescheiden vom 4. August 2003 festgesetzten Zwangsgelder an und setzte dafür Gebühren und Auslagen fest. Dagegen legten die Klägerinnen mit Schreiben vom 1. Oktober 2003 Widerspruch ein. Der Widerspruch der Klägerin zu 1. wurde mit Widerspruchsbescheid vom 17. Juni 2005 zurückgewiesen, derjenige der Klägerin zu 2. mit Widerspruchsbescheid vom 7. Juli 2005.

Schließlich bestellte die Beklagte mit gleichlautenden Bescheiden vom 10. September 2003 Herrn Rechtsanwalt Dr. W. P. zum Abwickler der - nach Auffassung der Beklagten - von den Klägerinnen ohne die erforderliche Erlaubnis betriebenen Finanzportfolioverwaltungsgeschäfte und übertrug diesem jeweils die Befugnisse eines geschäftsführenden Gesellschafters.

Gegen diese Bescheide legten die Klägerinnen mit Schreiben vom 1. Oktober 2003 Widerspruch ein. Der Widerspruch der Klägerin zu 1. wurde mit Widerspruchsbescheid vom 17. Juni 2005 zurückgewiesen, derjenige der Klägerin zu 2. mit Widerspruchsbescheid vom 5. Juli 2005.

Anfechtungsklagen haben die Klägerin zu 1. am 14. Juli 2005 und die Klägerin zu 2. am 28. Juli 2005 erhoben. Die Rechtswidrigkeit der Grundverfügungen vom 3. Juli 2003 haben sie im Wesentlichen damit begründet, dass sie nicht "für andere" handelten und damit keine erlaubnispflichtige Finanzportfolioverwaltung, sondern erlaubnisfreien Eigenhandel i. S. d. § 1 Abs. 3 Nr. 5 KWG betrieben. Infolge dessen seien auch die Folgebescheide vom 4. August, 2. September und 10. September 2003 rechtswidrig. Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Klagebegründungen vom 3. Februar 2006 (Bl. 115 ff. der Gerichtsakte [6 A 713/08] und Bl. 138 ff. der Gerichtsakte [6 A 708/08]) verwiesen.

Die Klägerin zu 1. hat beantragt,

I. den Bescheid der Beklagten vom 03.07.2003, GZ: Q 34 - 71.30 (14708) - Mo und den dazugehörigen Widerspruchsbescheid vom 13.06.2005, GZ: Q 31 - 89.50.10.42 - 11/03 - Bu, aufzuheben,

II. den Bescheid der Beklagten vom 04.08.2003, GZ: Q 34 - 71.30 (14708) - Mo und den dazugehörigen Widerspruchsbescheid vom 16.06.2005, GZ: Q 31 - 89.50.10.54 - 18/03 - Bu, aufzuheben,

III. den Bescheid der Beklagten vom 02.09.2003, GZ: Q 34 - 71.30 (14708) - Mo und den dazugehörigen Widerspruchsbescheid vom 17.06.2005, GZ: Q 31 - 89.50.10.57 - 6/03 - Bu, aufzuheben,

IV. den Bescheid der Beklagten vom 10.09.2003, GZ: Q 34 - 71.30 (14708) - Mo und den dazugehörigen Widerspruchsbescheid vom 17.06.2005, GZ: Q 31 - 89.50.10.42 - 26/03 - Bu, aufzuheben.

Die Klägerin zu 2. hat beantragt,

I. den Bescheid der Beklagten vom 03.07.2003, GZ: Q 34 - 71.30 (14708) - Mo und den dazugehörigen Widerspruchsbescheid vom 24.06.2005, GZ: Q 31 - 89.50.10.42 - 12/03 - Bu, aufzuheben,

II. den Bescheid der Beklagten vom 04.08.2003, GZ: Q 34 - 71.30 (14708) - Mo und den dazugehörigen Widerspruchsbescheid vom 04.07.2005, GZ: Q 31 - 89.50.10.54 - 17/03 - Bu, aufzuheben,

III. den Bescheid der Beklagten vom 02.09.2003, GZ: Q 34 - 71.30 (14708) - Mo und den dazugehörigen Widerspruchsbescheid vom 07.07.2005, GZ: Q 31 - 89.50.10.57 - 7/03 - Bu, aufzuheben,

IV. den Bescheid der Beklagten vom 10.09.2003, GZ: Q 34 - 71.30 (14708) - Mo und den dazugehörigen Widerspruchsbescheid vom 05.07.2005, GZ: Q 31 - 89.50.10.42 - 25/03 - Bu, aufzuheben.

Die Beklagte hat jeweils beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die angefochtenen Bescheide verteidigt und insbesondere daran festgehalten, dass die Klägerinnen den Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung erfüllten. Die Anlagen erfolgten auch "für andere", als "andere" seien die einzelnen Anleger anzusehen, deren Schutzbedürftigkeit nicht durch die von den Klägerinnen gewählten gesellschaftsrechtlichen Konstruktionen entfalle.

Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat die Klagen mit Urteilen vom 8. November 2007 jeweils hinsichtlich der Mahnungen vom 2. September 2003 als unstatthaft und hinsichtlich der übrigen Bescheide als unbegründet abgewiesen. Die Mahnungen hat das Verwaltungsgericht nicht als Verwaltungsakte qualifiziert und hinsichtlich der übrigen Bescheide hat es maßgeblich darauf abgestellt, dass der Schutzzweck der Ermächtigungsgrundlagen ein Verständnis dahingehend gebiete, dass die Mitgesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in der jeweiligen Ausgestaltung, wie sie hier vorliege, gegenüber der Gründungsgesellschaft "andere" i. S. d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG bzw. "Dritte" oder "Anleger" i. S. d. Wertpapierdienstleistungsrichtlinie seien und somit die Vermögensverwaltungstätigkeit der Gründungsgesellschaft als eine gegenüber den einzelnen übrigen Gesellschaftern erbrachte Finanzdienstleistung zu qualifizieren sei.

Der Senat hat die Berufungen gegen die vorbezeichneten Urteile mit Beschlüssen vom 19. März 2008 (6 A 129/08.Z und 6 A 118/08.Z) jeweils mit der Begründung zugelassen, dass es grundsätzlicher Klärung in einem Berufungsverfahren bedürfe, ob bei sog. Finanz- oder Investmentclubs in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) neben dem Geschäftsführer auch die GbR selbst Finanzportfolioverwaltung betreibe und somit Adressatin einer Verbotsverfügung nach § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG sein könne.

Am 28. Mai 2008 haben die Klägerinnen die Berufungen fristgerecht begründet. Sie setzen sich sowohl gegen die teilweise Abweisung als unstatthaft als auch gegen die Klageabweisung als unbegründet zur Wehr. Dabei machen sie im Wesentlichen geltend, dass sie nicht die Finanzportfolioverwaltung betrieben.

Finanzportfolioverwaltung sei nach der gesetzlichen Definition in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum. Die Vorschrift gehe zurück auf die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie - jetzt Finanzmarktrichtlinie (MiFID) -. Die Finanzmarktrichtlinie kenne als Dienstleistung die "Finanzportfolioverwaltung" (MiFID Anhang I Abschnitt A Nr. 4), die vom Handel für eigene Rechnung (MiFID Anhang I Abschnitt A Nr. 3) abzugrenzen sei. Die Finanzportfolioverwaltung werde dort definiert als die Verwaltung von Portfolios auf Einzelkundenbasis mit einem Ermessensspielraum im Rahmen eines Mandats des Kunden, sofern diese Portfolios ein oder mehrere Finanzinstrumente enthielten (Art. 4 Abs. 1 Nr. 9 der Richtlinie). Nach der Finanzmarktrichtlinie sei die Finanzportfolioverwaltung als Finanzdienstleistung ausdrücklich auf die Verwaltung der Portfolios von Einzelkunden beschränkt. Eine etwaige Verwaltung von Gesamtportfolios, also von Gemeinschaftsanlagen, werde dagegen nicht erfasst; dies werde auch durch den Erwägungsgrund 15 der Richtlinie bestätigt. Gemäß der Begründung zum Regierungsentwurf des Finanzmarktrichtlinienumsetzungsgesetzes sollte die MiFID eins zu eins in deutsches Recht umgesetzt werden, daher verbiete sich die seitens der Beklagten und des Verwaltungsgerichts vorgenommene erweiternde Auslegung, die auch die Verwaltung des Gesellschaftskapitals oder die Verwaltung für Gemeinschaftsanlagen unter die Erlaubnispflicht pressen wolle.

Darüber hinaus fehle es bereits an einem Handeln "für andere". Nach Wortlaut und Sinn der Regelung im Kreditwesengesetz falle die Verwaltung des eigenen Vermögens einer juristischen Person oder einer teilrechtsfähigen Person wie einer GbR nicht unter den Begriff der Verwaltung "für andere". Die Verwaltung für andere setze nach dem Verständnis des deutschen Rechts einen Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem anderen und dem Verwalter voraus. Die Zeichnung eines GbR-Anteils sei jedoch kein Geschäftsbesorgungsvertrag, sondern die Begründung einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung an einer GbR. Die Gesamthand sei heute allgemein als Rechtssubjekt anerkannt. Das gemeinschaftliche Handeln aller Gesellschafter im Rechtsverkehr mit Dritten - auch im Fall der Vertretung durch einen Geschäftsführer - sei Selbsthandeln der Gesamthand. Schaffe ein Geschäftsführer Wertpapiere für die GbR an, tue er dies immer für die Gesamthand und nicht für die einzelnen Gesellschafter. Ein solches Geschäft sei als Handeln mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung i. S. d. § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 KWG anzusehen, und zwar unabhängig von der gesellschaftsvertraglichen Ausgestaltung. Weder die Tätigkeit der GbR selbst noch die Vermittlung von Geschäftsanteilen an dieser GbR unterliege den Regelungen des KWG. Das Gesellschaftsvermögen gehöre ausschließlich der GbR selbst. Die Gesellschafter erhielten lediglich eine Mitgliedschaft in dem mit Rechtsfähigkeit ausgestatteten Verband "Personengesellschaft" und seien zu keinem Zeitpunkt Anleger.

Die Klägerinnen könnten auch nicht jeweils in eine Gründungsgesellschaft und die übrigen Mitglieder aufgeteilt werden, da es nur die Gesellschaft bestehend aus der jeweils aktuellen Anzahl an Gesellschaftern gebe. Die "Gründungsgesellschaft" sei bereits mit Aufnahme nur eines weiteren Mitglieds nicht mehr vorhanden.

Die Bevollmächtigte der Klägerin zu 1. beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 8. 11.2007, Aktenzeichen: 1 E 2256/05 (1),

1. den Bescheid der Beklagten vom 03.07.2003, GZ: Q 34 - 71.30 (14708) - Mo, und den zugehörigen Widerspruchsbescheid vom 13.06.2005, GZ: Q 31 - 89.50.10.42 - 11/03 - Bu, aufzuheben,

2. den Bescheid der Beklagten vom 04.08.2003, GZ: Q 34 - 71.30 (14708) - Mo, und den zugehörigen Widerspruchsbescheid vom 16.06.2005, GZ: Q 31 - 89.50.10.54 - 18/03 - Bu, aufzuheben,

3. den Bescheid der Beklagten vom 02.09.2003, GZ: Q 34 - 71.30 (14708) - Mo, und den zugehörigen Widerspruchsbescheid vom 17.06.2005, GZ: Q 31 - 89.50.10.57 - 6/03 - Bu, aufzuheben,

4. den Bescheid der Beklagten vom 10.09.2003, GZ: Q 34 - 71.30 (14708) - Mo, und den zugehörigen Widerspruchsbescheid vom 17.06.2005, GZ: Q 31 - 89.50.10.42 - 26/03 - Bu, aufzuheben

und

die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Bevollmächtigte der Klägerin zu 2. beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 08.11.2007, Aktenzeichen: 1 E 2429/05 (1),

1. den Bescheid der Beklagten vom 03.07.2003, GZ: Q 34 - 71.30 (14708) - Mo, und den zugehörigen Widerspruchsbescheid vom 24.06.2005, GZ: Q 31 - 89.50.10.42 - 12/03 - Bu, aufzuheben,

2. den Bescheid der Beklagten vom 04.08.2003, GZ: Q 34 - 71.30 (14708) - Mo, und den zugehörigen Widerspruchsbescheid vom 04.07.2005, GZ: Q 31 - 89.50.10.54 - 17/03 - Bu, aufzuheben,

3. den Bescheid der Beklagten vom 02.09.2003, GZ: Q 34 - 71.30 (14708) - Mo, und den zugehörigen Widerspruchsbescheid vom 07.07.2005, GZ: Q 31 - 89.50.10.57 - 7/03 - Bu, aufzuheben,

4. den Bescheid der Beklagten vom 10.09.2003, GZ: Q 34 - 71.30 (14708) - Mo, und den zugehörigen Widerspruchsbescheid vom 05.07.2005, GZ: Q 31 - 89.50.10.42 - 25/03 - Bu, aufzuheben

und

die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beklagte beantragt, die Berufungen zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtenen Bescheide und die erstinstanzlichen Urteile und bezieht sich auf ihre Ausführungen in den Klageerwiderungen vom 28. April 2006 (Bl. 216 ff. der Gerichtsakten [6 A 713/08]) bzw. vom 22. Juni 2006 (Bl. 296 ff. der Gerichtsakten [6 A 708/08]). Ergänzend trägt sie vor, die Klägerinnen tätigten nicht Eigengeschäfte, sondern verwalteten einzelne in Finanzinstrumenten angelegte Vermögen für die ihr nach ihrer Gründung beigetretenen Anleger - bei denen mangels Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks mit den Gründungsgesellschaftern zweifelhaft sei, ob sie Gesellschafter der Klägerinnen würden - mit Entscheidungsspielraum. Die Rechte der beigetretenen Anleger unterschieden sich nach dem Gesellschaftsvertrag deutlich von denen der Gründungsgesellschafter, beispielsweise durch Ausschluss von der Geschäftsführung und Vertretung der Klägerinnen. Zudem bestehe für sie faktisch keine Möglichkeit der Einberufung einer Gesellschafterversammlung.

Im Übrigen habe das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 22. September 2004 (6 C 29.03) bereits entschieden, dass - unter bestimmten Voraussetzungen, die auch in den vorliegenden Fällen gegeben seien - der Geschäftsführer einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Finanzportfolioverwaltung erbringe. Der Unterschied zu den vorliegenden Fällen bestehe nur darin, dass hier nicht dem Geschäftsführer einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts das unerlaubte Erbringen der Finanzportfolioverwaltung untersagt worden sei, sondern den Gesellschaften selbst. Hierzu sei die Beklagte allerdings befugt, da sie gem. § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG gegenüber dem Unternehmen selbst oder gegenüber den Mitgliedern seiner Organe einschreiten könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten (insgesamt 6 Bände) sowie den Inhalt der Verwaltungsvorgänge (7 Hefter Behördenakten betreffend die A. und die C. sowie jeweils 4 Hefter Widerspruchsvorgänge).

Entscheidungsgründe:

Die vom Senat zugelassenen und auch sonst zulässigen Berufungen der Klägerinnen gegen die Urteile des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 8. November 2007 - 1 E 2256/05(1) und 1 E 2429/05(1) - sind begründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklagen der Klägerinnen gegen die Bescheide der Beklagten vom 3. Juli 2003, 4. August 2003, 2. September 2003 und 10. September 2003 in der Gestalt der jeweiligen Widerspruchsbescheide zu Unrecht abgewiesen. Die Anfechtungsklagen sind gegen sämtliche Bescheide statthaft und begründet; die vorbezeichneten Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die jeweils betroffene Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Anfechtungsklagen der Klägerinnen sind - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main - auch insoweit statthaft, als sie sich gegen die gleichlautenden Bescheide vom 2. September 2003 - betreffend die Klägerin zu 1. in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Juni 2005 und betreffend die Klägerin zu 2. in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Juli 2005 - zur Wehr setzen. Bei den Bescheiden vom 2. September 2003 handelt es sich jeweils um Mahnungen verbunden mit Gebühren- und Auslagenfestsetzungen. Es trifft zwar zu, dass die Mahnung selbst keine unmittelbaren Rechtswirkungen entfaltet, sondern lediglich auf den bereits erlassenen Leistungsbescheid hinweist (Engelhardt/App, Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz/Verwaltungszustellungsgesetz, Kommentar, 8. Aufl., 2008, § 3 VwVG Rdnr. 8). Die Mahnung kann daher grundsätzlich nicht mit Rechtsbehelfen angefochten werden. Anders als die Mahnung selbst stellt die Festsetzung von Mahngebühren gem. § 19 Abs. 2 VwVG jedoch einen Verwaltungsakt dar, der mit Widerspruch und Anfechtungsklage angefochten werden kann; in einem solchen Rechtsbehelfsverfahren kann auch geltend gemacht werden, dass die Voraussetzungen für die Mahnung nicht vorgelegen hätten oder die Mahnung selbst als Vollstreckungsvoraussetzung fehlerhaft gewesen sei (Engelhardt/App, a.a.O., § 19 VwVG Rdnr. 7 und § 3 VwVG Rdnr. 8).

Hinsichtlich der übrigen Bescheide vom 3. Juli 2003, 4. August 2003 und 10. September 2003 in der Gestalt der jeweiligen Widerspruchsbescheide hat das Verwaltungsgericht die Zulässigkeit der Anfechtungsklagen zu Recht nicht problematisiert.

Die Anfechtungsklagen sind auch begründet.

Die Grundverfügungen vom 3. Juli 2003 - betreffend die Klägerin zu 1. in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Juni 2005 und betreffend die Klägerin zu 2. in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. Juni 2005 - sind rechtswidrig und verletzen die jeweilige Klägerin in ihren Rechten. Aus der Rechtswidrigkeit der Grundverfügungen folgt zwangsläufig, dass auch die Folgebescheide vom 4. August 2003 (Zwangsgeldfestsetzungen), 2. September 2003 (Mahnungen mit Gebühren- und Auslagenfestsetzungen) und 10. September 2003 (Abwicklerbestellungen) in der Gestalt der jeweiligen Widerspruchsbescheide rechtswidrig sind und die jeweilige Klägerin in ihren Rechten verletzen.

Mit den Grundverfügungen vom 3. Juli 2003 hat die Beklagten den Klägerinnen unter Hinweis auf § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG jeweils untersagt, die Finanzportfolioverwaltung i. S. v. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG, insbesondere durch die Verwaltung des Beteiligungskapitals der Gesellschafter in Finanzinstrumenten, zu erbringen und ihnen aufgegeben, den Anteilswert für jeden Gesellschafter zu errechnen und auszuzahlen. Gleichzeitig hat die Beklagte den Klägerinnen aufgegeben, bestimmte Unterlagen vorzulegen und die Auskehrung der Anteilswerte an die Gesellschafter nachzuweisen. Für jeden Verstoß gegen die Untersagungsverfügung oder die Abwicklungsanordnung bzw. gegen die Vorlage- oder Nachweispflicht hat die Beklagte jeder Klägerin ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 100.000,00 € angedroht.

Diese Grundverfügungen sind rechtswidrig, weil die Klägerinnen keine Finanzportfolioverwaltung betreiben.

Als Rechtsgrundlage für die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung der Geschäfte hat sich die Beklagte in ihren Bescheiden vom 3. Juli 2003 sowie in den dazugehörigen Widerspruchsbescheiden vom 13. bzw. 24. Juni 2005 auf § 37 Abs. 1 Satz 1 und § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz - KWG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl. I S. 2776), geändert durch Art. 3 Abs. 3 des Gesetzes vom 22. August 2002 (BGBl. I S. 3387) gestützt. Der Senat legt der Prüfung der auf Dauer angelegten Grundverfügungen der Beklagten allerdings die aktuelle Rechtslage zu Grunde (vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 27.02.2008 - 6 C 11/07 u.a. -, ZIP 2008, 911 [Rdnr. 20]; Redecker/ von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 14. Aufl., 2004, § 108 Rdnr. 19), d. h. das Kreditwesengesetz, zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes zur Ergänzung der Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung (Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz - GwBekErgG) vom 13. August 2008 (BGBl. I S. 1690).

Die Vorschrift des § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG bestimmt, dass die Beklagte die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung der Geschäfte anordnen kann, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht oder nach § 3 KWG verbotene Geschäfte betrieben werden. Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will; zu den Finanzdienstleistungen in diesem Sinne zählt u.a. die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung gem. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG).

Der Wortlaut der vorbezeichneten Vorschriften hat - in dem hier maßgeblichen Umfang - im Zeitraum von 2003 bis heute keine Änderung erfahren. Die Rechtslage hat sich zwar insbesondere durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz) vom 16. Juli 2007 (BGBl. I S. 1330) verändert; die gesetzliche Definition der Finanzportfolioverwaltung in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG ist allerdings gleich geblieben.

Die Klägerinnen betreiben keine Finanzportfolioverwaltung; sie verwalten ihr Gesellschaftsvermögen als eigenes Vermögen. Für den Begriff der Finanzportfolioverwaltung fehlt es an einem Handeln "für andere".

Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 22. September 2004 - 6 C 29.03 - (BVerwGE 122, 29 [37 ff.]) zum Tatbestandsmerkmal "für andere" i. S. d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG Folgendes ausgeführt:

"(1) Das Tatbestandsmerkmal "für andere" grenzt die Finanzportfolioverwaltung von der Eigenvermögensverwaltung ab, die keine Finanzdienstleistung nach dem Kreditwesengesetz ist. Dienstleistungscharakter kommt (nur) Tätigkeiten zu, die im Fremdinteresse besorgt werden, die also ursprünglich in den Tätigkeitsbereich des Auftraggebers (des anderen) fallen.

Mit der Verwaltung der Vermögen seiner Mitgesellschafter erbringt der Kläger im Verhältnis zu diesen Dienstleistungen. Ihm gegenüber sind sie im Sinne des Kreditwesengesetzes als "andere" anzusehen. Bei der X-Fonds GbR handelt es sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne von § 705 BGB in Form der Publikumsgesellschaft, die zum Zweck der Kapitalsammlung auf der Grundlage eines Gesellschaftsvertrages dem Beitritt einer Vielzahl persönlich nicht miteinander verbundener Gesellschafter offen steht. Die X-Fonds GbR ist eine Außengesellschaft, da ihr mit dem Beteiligungskapital der Gesellschafter ein Gesellschaftsvermögen zugeordnet ist (vgl. §§ 4, 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages) und sie nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages vertreten durch den Kläger als ihrem Geschäftsführer am Rechtsverkehr teilnimmt (§ 5 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages, § 2 Abs. 2 des Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrages). Mit der Abgabe ihrer Beitrittserklärung beauftragen die Gesellschafter den Kläger, für die von ihnen geleistete Einlage die Vermögensverwaltung zu übernehmen. Nach den Vertragsgestaltungen sind sie von der Geschäftsführung und damit zugleich von der Vermögensverwaltung ausgeschlossen (§ 5 Abs. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages). Die Einflussnahme über eine Gesellschafterversammlung oder ein schriftliches Beschlussverfahren ist ihrerseits davon abhängig, dass die Geschäftsführung eine solche einberuft bzw. durchführt (§ 6 des Gesellschaftsvertrages, § 2 Abs. 1 Buchst. i) des Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrages). Die starke Stellung des geschäftsführenden Gesellschafters wird zusätzlich dadurch hervorgehoben, dass die Mitgesellschafter keinen Anspruch darauf haben, Angaben über andere Gesellschafter zu erhalten (§ 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages). Dem zufolge können Gesellschafterrechte praktisch nicht ohne Mitwirkung des Klägers koordiniert geltend gemacht werden. Hinzu kommt, dass die wesentlichen gesellschaftsrechtlichen Entscheidungen gemäß § 6 Abs. 4 Buchst. e) des Gesellschaftsvertrags an eine Mehrheit von 80 % der abgegebenen Stimmen gebunden sind. Trotz der gesellschaftsrechtlichen Einbindung bleiben danach die Mitgesellschafter im Verhältnis zu dem Kläger "andere", denen der Kläger seine Dienste erbringt.

Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts stehe einer juristischen Person so nahe, dass der Kläger nur Eigengeschäfte der Gesellschaft erbringe. Bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelt es sich nicht um eine juristische Person (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - BGHZ 146, 341 <343>; Urteil vom 23. Oktober 2001 - BGHZ 149, 80 <84>). Allerdings hat der Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 29. Januar 2001 eine Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegenüber Dritten anerkannt und dazu ausgeführt, dass die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesamthandsgemeinschaft im Rechtsverkehr grundsätzlich, das heißt soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstünden, jede Rechtsposition einnehmen könne. Soweit sie in diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründe, sei sie (ohne juristische Person zu sein) rechtsfähig (ebenso Urteil vom 16. Juli 2001 - BGHZ 148, 291 <293>; daran anknüpfend BVerfG, Beschluss vom 2. September 2002 - 1 BvR 1103/02 -, NJW 2002, 3533). Aus dieser Rechtsprechung - wie auch aus der Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß § 11 Abs. 2 InsO - lässt sich für die Auslegung von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG nichts ableiten. Fragestellungen, die dem Bereich des Kreditwesengesetzes zuzuordnen wären, waren in den angeführten Entscheidungen nicht von Belang. Die der Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch die zitierte Rechtsprechung zugesprochene Rechtsfähigkeit ändert nichts daran, dass es sich in der hier vorliegenden Vertragsgestaltung um eine Zusammenführung einer unbestimmten Vielzahl von Anlegern handelt, die ohne weitergehende Verbindung untereinander jeweils Leistungen des Klägers entgegennehmen wollen. Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 23. Oktober 2001 (aaO) zu Recht hervorgehoben, dass für die Anwendbarkeit eines Gesetzes nicht maßgeblich ist, ob der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Rechtsfähigkeit zukommt, sondern der Schutzzweck des in Rede stehenden Gesetzes.

(2) Der Schutzzweck der Norm gebietet ein Verständnis dahin, dass die Mitgesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in der Ausgestaltung, wie sie hier vorliegt, gegenüber dem allein geschäftsführungsbefugten Mitgesellschafter "andere" im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG sind.

Die Aufnahme des Typus des Finanzdienstleistungsinstituts und des Katalogs der erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistungen in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nrn. 1 bis 4 KWG beruht auf der Umsetzung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie (vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 13/7142, S. 1 f., 55 f., 65 f.), die ihrerseits nach ihrer zweiten Begründungserwägung (auch) den Anlegerschutz verfolgt. Daneben dient sie, wie sich gleichfalls der Begründungserwägung entnehmen lässt, der Stabilität des Finanzsystems. Beide Schutzzwecke erfordern, die Vermögensverwaltungstätigkeit des Klägers als eine gegenüber den einzelnen Mitgesellschaftern der X-Fonds GbR erbrachte Finanzdienstleistung zu qualifizieren. Im vorliegenden Zusammenhang gilt wie im Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes (dazu Urteil des Senats vom 24. April 2002 - BVerwGE 116, 198), dass der Vermögensverwalter nicht im Zusammenhang mit seiner Dienstleistung ein Gebilde schaffen kann, um sich dem Schutzmechanismus des Gesetzes zu Lasten der wirklichen Anleger zu entziehen. Auf die Schutzbedürftigkeit von Anlegern in Kapitalsammelstellen weist auch die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie ausdrücklich hin, die "Organismen für gemeinsame Anlagen" (nur) für den Fall aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausklammert, dass für sie eine unmittelbar auf ihre Tätigkeit abgestimmte Sonderregelung gilt (vgl. Begründungserwägung 22). Daneben dient die Unterstellung der Vermögensverwaltertätigkeit des Klägers unter § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG auch der Stabilität des Finanzmarktes, da sie das Vertrauen der Anleger in die Sicherheit des Finanzmarktes erhöht.

(3) Systematische Erwägungen unterstützen dieses Ergebnis.

§ 1 Abs. 2 KWG spricht juristische Personen und Personenhandelsgesellschaften an, nicht aber Gesellschaften bürgerlichen Rechts (siehe auch § 2a Abs. 2 KWG). § 1 Abs. 2 Satz 1 KWG bestimmt, dass Geschäftsleiter im Sinne des Kreditwesengesetzes diejenigen natürlichen Personen sind, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung eines Instituts in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft berufen sind. Daraus kann der Schluss zu ziehen sein, dass der Gesetzgeber nicht davon ausgegangen ist, dass Gesellschaften bürgerlichen Rechts als Institute im Sinne des Kreditwesengesetzes in Betracht kommen. Dass damit eine Kapitalsammelstelle in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus dem Anwendungsbereich des Kreditwesengesetzes herausfallen könnte, folgt daraus jedoch nicht. Vielmehr liegt die Annahme näher, dass das Gesetz von der Vorstellung geprägt ist, dass bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts der geschäftsführende Gesellschafter die erfassten Dienstleistungen erbringt und deshalb in den Ordnungsrahmen des Gesetzes eingebunden ist.

Für die Betrachtung der Mitgesellschafter des Klägers als "andere" sprechen die im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids noch geltenden Vorschriften des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl. I S. 2726), das inzwischen durch Art. 17 des vergleichbare Ziele verfolgenden Gesetzes zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz) vom 15. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2676) außer Kraft gesetzt worden und im Investmentgesetz - InvG - (Art. 1 des vorgenannten Gesetzes) aufgegangen ist. Dem Interesse von Anlegern, sich in Kapitalanlagegesellschaften zusammenzuschließen, um in Anlagevermögen investieren zu können, für das jeder einzelne Anleger angesichts des Anlagevolumens nicht finanzkräftig genug wäre, hat der Gesetzgeber mit den Regelungen in §§ 1 ff. KAGG und §§ 6 ff. InvG Rechnung getragen. Unterschieden werden die Kapitalanlagegesellschaften nach § 1 KAGG (§ 6 InvG), die in der Rechtsform der Aktiengesellschaft oder der Gesellschaft mit beschränkter Haftung verfasst sein müssen, und die mit dem Dritten Finanzmarktförderungsgesetz vom 24. März 1998 (BGBl. I S. 529) eingeführten Investmentaktiengesellschaften nach §§ 51 ff. KAGG (96 ff. InvG). Der Gesetzgeber hat für beide Gesellschaftstypen eine detaillierte Regelung ihres Handlungsrahmens auch aus Gründen des Anlegerschutzes für geboten erachtet (vgl. die Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland - Drittes Finanzmarktförderungsgesetz, BT-Drucks. 13/8933, S. 60 ff., sowie die Begründung zum Entwurf des Investmentmodernisierungsgesetzes, BT-Drucks. 15/1553, S. 65). Im Zusammenhang mit der Einführung der Investmentaktiengesellschaft verweist die Gesetzesbegründung darauf, dass eine gesetzliche Regelung aus Gründen des Anlegerschutzes erforderlich sei, weil die Tätigkeit der Gesellschaft nicht bereits über § 1 Abs. 1a Satz 2 (Nr. 3) KWG erfasst werde, da sie ausschließlich eigenes Vermögen verwalte. Die Anleger der Investmentgesellschaft und der Kapitalanlagegesellschaft seien gleichermaßen schutzwürdig, da beide Fondstypen in gleicher Weise als Kapitalsammelstelle fungierten. Es sei daher gerechtfertigt und geboten, auch die Investmentaktiengesellschaften der staatlichen Aufsicht zu unterstellen und von ihnen die Beachtung bestimmter Anlegerschutzvorschriften zu verlangen (BT-Drucks. 13/8933, S. 62). An diesem Ziel hat sich durch die Regelungen des Investmentmodernisierungsgesetzes nichts geändert. Namentlich hat dieses Gesetz in Bezug auf die hier einschlägigen Vorschriften des Kreditwesengesetzes zu keinen Änderungen geführt (Art. 10 Investmentmodernisierungsgesetz). Da der - bereits durch Europarecht vorgegebene - Gedanke des Anlegerschutzes nicht auf die durch das Investmentgesetz nach Art eines "abschließenden Positivkatalogs" (BT-Drucks. 15/1553, S. 74 zu § 1 InvG) erfassten Anlagegesellschaften beschränkt ist, spricht nichts für die Annahme des Klägers, dass der Gesetzgeber Anlageformen wie die X-Fonds GbR bewusst keiner Finanzdienstleistungsaufsicht habe unterstellen wollen, weil es sich "lediglich" um Eigenvermögensverwaltung handele. Im Gegenteil ist dem Gedanken des Anlegerschutzes auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Investmentgesetzes Geltung zu verschaffen, soweit dies - wie hier - aufgrund der Bestimmungen des Kreditwesengesetzes möglich ist und durch dessen ebendiesen Gedanken verwirklichenden Erlaubnis- und Überwachungsregime nahe gelegt wird.

(4) Mit den vorstehenden Ausführungen ist nichts über die Rechtslage in denjenigen Fällen ausgesagt, in denen die Verwaltung des Vermögens natürlicher Personen in einem sie zusammenschließenden Organismus anders als im vorliegenden Fall in der Form einer juristischer Person (abgesehen von einer Investmentaktiengesellschaft) oder einer Personenhandelsgesellschaft erfolgt. Ob auch die Geschäftsführer solcher (Vermögensverwaltungs-)Gesellschaften, die ebenso wenig wie eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts dem Anwendungsbereich des Investmentgesetzes unterfallen (vgl. BT-Drucks. 15/1553, S. 74), im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG "für andere" tätig sind, ist deswegen zweifelhaft, weil das Kreditwesengesetz in § 1 Abs. 2 und § 2a den natürlichen Personen die juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften gleichstellt und damit zugleich - jedenfalls im Grundsatz - zum Ausdruck bringt, dass hinsichtlich des Vermögens solcher Gesellschaften keine Fremdvermögensverwaltung zugunsten der Gesellschafter, sondern die Verwaltung des eigenen Vermögens der Gesellschaft stattfindet. Diese Frage braucht aus Anlass des vorliegenden Falls nicht geklärt zu werden. Ebenfalls unerörtert bleiben kann, ob der geschäftsführende Gesellschafter einer auf persönlichen Beziehungen der Gesellschafter untereinander beruhenden und der Vermögensanlage dienenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts ("Investmentclub"), nach deren gesellschaftsrechtlicher Ausgestaltung ein wirkliches Mitwirkungsrecht aller Gesellschafter besteht, das nicht durch die Geschäftsführerbefugnisse praktisch ausgehöhlt ist, durch die Verwaltung der in Finanzinstrumenten angelegten Vermögen der Mitglieder "für andere" im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG die Finanzportfolioverwaltung betreibt oder "Entscheidungsspielraum" im Sinne dieser Vorschrift hat. Auch eine solche Konstellation liegt hier nicht vor."

Die Rechtslage hat sich zwar nach Erlass des vorbezeichneten Urteils verändert. Unabhängig davon setzt der Begriff "Finanzportfolioverwaltung" nach wie vor ein Handeln "für andere" voraus, so dass die diesbezüglichen Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts - bis auf den ersten Satz der oben zitierten Passage - immer noch Geltung beanspruchen.

Hat das Bundesverwaltungsgericht im ersten Satz der zitierten Passage aus dem Urteil vom 22. September 2004 noch angenommen, dass die Eigenvermögensverwaltung keine Finanzdienstleistung nach dem Kreditwesengesetz sei, trifft diese Aussage so heute nicht mehr zu. Nach dem bisherigen Recht war die Verwaltung des gesellschaftseigenen Vermögens aufsichtsrechtlich ebenso unerheblich wie die Verwaltung des eigenen Vermögens durch Privatpersonen. Demgegenüber hat das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz nunmehr eine neue Kategorie von Finanzdienstleistungen eingeführt: das Eigengeschäft. Diese wird in § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG wie folgt definiert: "Als Finanzdienstleistung gilt auch eine Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die keine Dienstleistung für andere i. S. d. Satzes 1 Nr. 4 darstellt (Eigengeschäft)." Diesen neu geschaffenen Genehmigungstatbestand schränkt das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz allerdings durch verschiedene Rückausnahmen in § 2 Abs. 6 KWG (dort: Satz 1 Nrn. 9, 11, 13 und 14) ein; wichtigste Rückausnahme ist § 2 Abs. 6 Nr. 14 KWG, wonach solche Unternehmen künftig nicht als Finanzdienstleistungsinstitute gelten, die als einzige Finanzdienstleistung Eigengeschäfte oder Eigenhandel betreiben, sofern sie nicht "Market Maker an Börsen oder in Handelssystemen" oder "Handelssystemanbieter" sind (vgl. dazu ausführlich: Waclawik, Erlaubnispflicht privater Family Offices nach Umsetzung der MiFID? in: ZIP 2007, 1341 ff. [1345 f.]).

Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 22. September 2004 maßgeblich darauf abgestellt, dass die Gesellschafter der X... GbR gegenüber dem allein geschäftsführungsbefugten Mitgesellschafter H. K. "andere" i. S. d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG waren, da sie nach dem Gesellschaftsvertrag weitgehend von der Mitwirkung in der Gesellschaft ausgeschlossen waren und daher ihre gesellschaftsrechtliche Einbindung den Charakter der Tätigkeit des Herrn K. als Dienstleistung "für andere" nicht aufhob. Dass das Bundesverwaltungsgericht an dieser rechtlichen Bewertung festhält, kommt auch in einer neueren Entscheidung vom 27. Februar 2008 - 6 C 11/07 u.a. - (ZIP 2008, 911 [Rdnr. 58]) zum Ausdruck; in der Literatur wird diese Sanktionierung der Verwaltungspraxis der Beklagten durch das Bundesverwaltungsgericht kritisch betrachtet (so beispielsweise Schäfer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, Kommentar, 3. Aufl., 2008, § 1 KWG Rdnr. 131, 131a). Ob diese Kritik berechtigt ist, kann im vorliegenden Fall allerdings offen bleiben, da die Beklagte nicht dem allein geschäftsführungsbefugten Mitgesellschafter - hier: Herrn D. F. - das Betreiben der Finanzportfolioverwaltung untersagt hat, sondern in den Bescheiden vom 3. Juli 2003 darauf abgestellt hat, dass die A. bzw. die C. selbst die Finanzportfolioverwaltung betreiben.

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts selbst als Finanzdienstleistungsinstitut i. S. d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG zu betrachten, welches die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung) betreibt, lässt sich allerdings weder der Rechsprechung des Bundesverwaltungsgerichts noch der Literatur entnehmen. Rechtsprechung und Literatur stellen ausdrücklich darauf ab, dass "die Geschäftsführung" der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter Umständen im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern eine Finanzdienstleistung "für andere" in Gestalt der Finanzportfolioverwaltung erbringt. Daraus folgt nicht zwangsläufig, dass auch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts selbst im Verhältnis zu ihren Gesellschaftern Vermögensverwaltung "für andere" betreibt. So formuliert Beck/Samm/Kokemoor (Gesetz über das Kreditwesen, Kommentar, Stand: Juni 2008, Band 1, § 1 Rdnr. 269a) ausdrücklich: "Die GbR selbst ist regelmäßig nicht Finanzdienstleistungsinstitut, da ihre "Tätigkeiten" der privaten Vermögensverwaltung zuzurechnen sind." Das Bundesverwaltungsgericht nimmt dazu zwar nicht ausdrücklich Stellung, den Ausführungen in dem Urteil vom 22. September 2004 lassen sich aber keinerlei Hinweise darauf entnehmen, dass das Bundesverwaltungsgericht auch die Tätigkeit der X... GbR im Verfahren 6 C 29.03 im Verhältnis zu ihren Gesellschaftern ohne weiteres als Dienstleistung "für andere" angesehen hätte. Das Bundesverwaltungsgericht musste zu dieser Frage allerdings auch nicht Stellung nehmen, da die Beklagte die Grundverfügung - also das Verbot, Finanzdienstleistungen in Gestalt der Finanzportfolioverwaltung gem. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG zu betreiben - zum damaligen Zeitpunkt ausschließlich gegen den Geschäftsführer H.K. gerichtet hatte, nicht aber gegen die X... GbR selbst.

Der 6. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs hat zwar in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren (Beschluss vom 09.04.2003 - 6 TG 3151/02 -, ESVGH 53, 193) den Leitsatz aufgestellt, dass eine Außengesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gegenstand die Verwaltung gemeinsam in Finanzinstrumenten angelegten Vermögens mit einem für den geschäftsführenden Gesellschafter bestehenden Entscheidungsspielraum ist, eine erlaubnispflichtige Finanzportfolioverwaltung betreibt. In Ansehung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hält der Senat daran allerdings nicht mehr fest, sondern stellt die rechtsdogmatische Einordnung in den Vordergrund, wonach eine Außengesellschaft bürgerlichen Rechts im Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründen kann und insoweit Rechtsfähigkeit besitzt (BGH, Urteil vom 29.01.2001 - II ZR 331/00 -, BGHZ 146, 341) und demzufolge ihr Gesellschaftsvermögen als eigenes Vermögen verwaltet (BGH, Urteil vom 23.10.2001 - XI ZR 63/01 -, BGHZ 149, 80).

Der Schutzzweck des Kreditwesengesetzes gebietet es auch nicht, diese rechtsdogmatische Einordnung außer Acht zu lassen. Dem Schutzzweck ist vielmehr damit Genüge getan, die Vermögensverwaltungstätigkeit eines allein geschäftsführungsbefugten Mitgesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts als eine gegenüber den einzelnen Mitgesellschaftern "als anderen" erbrachte Finanzdienstleistung zu qualifizieren, sofern der Vermögensverwalter mit seiner Dienstleistung ein Gebilde geschaffen hat, um sich dem Schutzmechanismus des Gesetzes zu Lasten der wirklichen Anleger zu entziehen. Für eine darüber hinausgehende Unterstellung der Vermögensverwaltungstätigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts selbst unter § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG ist ohne gesetzliche Änderung kein Raum (vgl. dazu: Schäfer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a.a.O., § 1 KWG Rdnr. 131); und zwar auch dann nicht, wenn man - wie das Verwaltungsgericht - darauf abstellt, dass die hinzugetretenen Mitgesellschafter "andere" im Verhältnis zu den ursprünglichen Gründungsgesellschaftern seien. Angeknüpft wird bei der Untersagungsverfügung nach § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG an denjenigen, der die Finanzportfolioverwaltung betreibt; das sind nicht die ursprünglichen Gründungsgesellschafter, sondern das ist allenfalls der allein geschäftsführungsbefugte Mitgesellschafter. Nur bei ihm stellt sich die Frage, ob er Finanzdienstleistungen "für andere" erbringt. Die ursprünglichen Gründungsgesellschafter haben lediglich dazu beigetragen, dem Geschäftsführer die starke Stellung zu verschaffen, die es letztlich erforderlich macht, dessen Tätigkeit dem Ordnungsrahmen des Kreditwesengesetzes zu unterstellen.

Schließlich rechtfertigt auch § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG es nicht, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts selbst als Finanzportfolioverwalter in Anspruch zu nehmen. Die Vorschrift des § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG bestimmt zwar, dass die Beklagte die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung der unerlaubten Geschäfte gegenüber dem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe anordnen kann. Sie betrifft aber den Fall, dass das Unternehmen selbst unerlaubte Geschäfte betreibt. Die Einfügung der Wörter "gegenüber dem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe" in § 37 Abs. 1 Satz 1 im Zuge des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes (4. FMFG) vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010 [2056]) hat lediglich die gesetzlich eindeutigen Voraussetzungen dafür geschaffen, bei Zwangsmaßnahmen direkt bei den Mitgliedern der Organe und damit bei den Verantwortlichen anzusetzen (Samm in: Beck/Samm/Kokemoor, a.a.O., § 37 Rdnr. 12). Die Vorschrift erlaubt damit bei unerlaubter Geschäftstätigkeit eines Unternehmens den Durchgriff auf die für das Unternehmen handelnden Verantwortlichen; einen Durchgriff in umgekehrter Richtung für die vorliegende Fallkonstellation erlaubt sie dagegen nicht.

Die Betätigung der Klägerinnen ist auch nicht als Eigengeschäft im Sinne der durch das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz in § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG neu eingeführten Kategorie von Finanzdienstleistungen erlaubnisbedürftig. Da die Beklagte selbst - wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zu Protokoll gegeben hat - diesen durch § 2 Abs. 6 Nr. 14 KWG weitgehend eingeschränkten Genehmigungstatbestand nicht für erfüllt hält, besteht kein Anlass zu weiteren Ausführungen.

Die Anfechtungsklagen sind nach alledem in vollem Umfang zulässig und begründet.

Die Kosten des gesamten Verfahrens - einschließlich der Kosten des Zulassungsantragsverfahrens - hat die Beklagte zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war für beide Klägerinnen notwendig (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 und § 711 Satz 1 ZPO i. V. m. § 167 VwGO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen vor. Der Rechtssache kommt grundsätzliche Bedeutung zu, weil die Frage, ob eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts selbst Finanzportfolioverwaltung betreibt und damit Adressatin einer Verbotsverfügung nach § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG sein kann, höchstrichterlich noch nicht geklärt ist.

Ende der Entscheidung


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