Judicialis Rechtsprechung

Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass neu gegründete oder umstrukturierte Unternehmen, die die Voraussetzungen für die Begrenzung des Strommengenanteils aus Erneuerbaren Energien nach § 16 Abs. 2 EEG 2004 (§ 41 Abs. 1 EEG in der seit dem 1.1.2009 geltenden Fassung) innerhalb der Ausschlussfrist nach § 16 Abs. 6 Satz 1 EEG 2004 (§ 43 Abs. 1 Satz 1 EEG 2009) nicht für ein letztes abgeschlossenes Geschäftsjahr nachweisen können, (vorerst) von dem Begrenzungsanspruch ausgeschlossen werden.

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HESSISCHER VERWALTUNGSGERICHTSHOF BESCHLUSS

6 B 2654/09

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Wirtschafts- und Wirtschaftsverwaltungsrecht (Börsenrecht)

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 6. Senat - durch

Vorsitzenden Richter am Hess. VGH Igstadt, Richterin am Hess. VGH Fischer, Richter am Hess. VGH Bodenbender

am 25. September 2009

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 22. September 2009 - 1 L 2589/09.F(1) - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens - mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen - werden der Antragstellerin auferlegt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 150.000,00 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin und die Beigeladenen zu 1. bis 20. sind Skontroführer an der Frankfurter Wertpapierbörse (Antragsgegnerin).

Mit Bescheid vom 23. März 2007 waren der Antragstellerin von der Antragsgegnerin Aktienskontren der Skontrengruppen GB + Nordirland, Industrial Products & Services, Norway, Personal Products sowie Retail, Multiline befristet bis zum 25. September 2009 zugeteilt worden.

Am 9. Juni 2009 beantragte die Antragstellerin, nach Ablauf des Zuteilungszeitraums weiterhin mit der Feststellung von Börsenpreisen in Aktienskontren des regulierten Marktes der Frankfurter Wertpapierbörse betraut zu werden und machte Angaben zu Präferenzen bezüglich der zuzuteilenden Skontrengruppen.

Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin mit Bescheid vom 28. August 2009 für den Zeitraum vom 28. September 2009 bis zum 27. März 2012 die Skontrengruppe Retail Catalogue und - innerhalb des befristeten Zuteilungszeitraums zeitanteilig - die Skontrengruppe Automobile Manufacturers I (a) zu; diese Skontrengruppen wurden von der Antragstellerin weder bislang betreut noch vorrangig präferiert. Gleichzeitig erließ die Antragsgegnerin Zuteilungsbescheide gegenüber den anderen Skontroführern - den Beigeladenen zu 1. bis 20. - und ordnete die sofortige Vollziehung aller Zuteilungsbescheide an.

Die Antragstellerin legte mit Schreiben vom 3. September 2009 Widerspruch gegen sämtliche Zuteilungsbescheide ein und suchte am 11. September 2009 bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach.

Sie beantragte,

1. die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den an sie selbst gerichteten Bescheid vom 28. August 2009 wiederherzustellen,

2. die aufschiebende Wirkung ihrer Widersprüche gegen die an die Beigeladenen zu 1. bis 20. gerichteten Bescheide vom 28. August 2009 wiederherzustellen,

3. die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihr - unter Widerrufsvorbehalt für den Fall eines Unterliegens in der Hauptsache - mit Wirkung ab dem 28. September 2009 die folgenden Skontrengruppen des regulierten Marktes der Frankfurter Wertpapierbörse bis zum 27. März 2012 zuzuteilen:

(1.) Industrial Products & Services

(2.) Retail, Multiline

(3.) Personal Products

(4.) GB + Nordirland,

und

4. die Antragsgegnerin im Übrigen zu verpflichten, ihr - unter Widerrufsvorbehalt für den Fall eines Unterliegens in der Hauptsache - mit Wirkung ab dem 28. September 2009 geeignete Skontrengruppen des regulierten Marktes der Frankfurter Wertpapierbörse mit einem Wert von insgesamt 1.676 Punkten - zu- bzw. abzüglich einer insofern erforderlichen Toleranz - bis zum 27. März 2012 zuzuteilen.

Die Antragsgegnerin beantragte,

die Anträge abzulehnen.

Mit Schreiben vom 17. September 2009 kündigte die Antragsgegnerin an, dass eine Anpassung der Zuteilung erforderlich sei, da Skontren für Aktien zugeteilt worden seien, deren Zulassung zum Handel bereits vor dem 28. August 2009 widerrufen gewesen sei, und bei dieser Gelegenheit der noch erfolgte Wechsel von Aktien zwischen Prime und General Standard des regulierten Marktes der Frankfurter Wertpapierbörse durch eine entsprechend angepasste Zusammensetzung der Skontrengruppen berücksichtigt werden solle.

Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main lehnte mit Beschluss vom 22. September 2009 den Rechtsschutzantrag zu 1. als unzulässig und die Anträge zu 2. bis 4. als unbegründet ab. Bei der Antragsablehnung als unbegründet hat sich das Verwaltungsgericht auf den Standpunkt gestellt, dass sich nach der im gerichtlichen Eilverfahren durchzuführenden summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage die an die Beigeladenen gerichteten Bescheide vom 28. August 2009 als offensichtlich rechtmäßig erwiesen, da kein Anspruch der Antragstellerin - und somit auch kein Anordnungsanspruch i. S. d. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO - auf Zuteilung der begehrten Skontrengruppen bzw. geeigneter Skontrengruppen im Wert von 1.676 Punkten bestehe. Unter diesen Umständen - so die Argumentation des Verwaltungsgerichts - überwiege das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Zuteilungsbescheide das Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung einstweilen verschont zu bleiben, und der Antragstellerin müssten die begehrten Skontrengruppen bzw. geeignete Skontrengruppen nicht (vorläufig) zugeteilt werden.

Dagegen richtet sich die am 23. September 2009 eingelegte und am 24. September 2009 begründete Beschwerde der Antragstellerin.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig (§ 146 Abs. 1 bis 4 VwGO), insbesondere ist sie fristgemäß i. S. v. § 147 Abs. 1 und § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO eingelegt und begründet worden; in der Sache hat sie allerdings keinen Erfolg.

Die Darlegungen der Antragstellerin in der Beschwerdebegründung vom 24. September 2009, auf deren Überprüfung der Senat gem. § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen eine Änderung der angegriffenen Entscheidung nicht.

Das Verwaltungsgericht hat die Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche der Antragstellerin gegen sämtliche von der Antragsgegnerin am 28. August 2009 erlassenen Zuteilungsbescheide - Rechtsschutzanträge zu 1. und 2. - und der Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel einer vorläufigen Zuteilung der von der Antragstellerin begehrten Skontrengruppen - Rechtsschutzanträge zu 3. und 4. - kommt auch nach Auffassung des Senats nicht in Betracht.

Zutreffend ist die Vorinstanz unter Berufung auf die auch von dem Senat geteilte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur sog. defensiven Konkurrentenklage (vgl. Urteil des Senats vom 16. April 2008 - 6 UE 1472/07 -, ZIP 2008, 1520; BVerwG, Urteil vom 7. Oktober 1988 - 7 C 65.87 -, BVerwGE 80, 270) davon ausgegangen, dass der auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche der Antragstellerin gegen die ihren Mitkonkurrenten erteilten Zuteilungsbescheide gerichtete Antrag (Rechtsschutzantrag zu 2.) zulässig ist, um das den anderen Skontrenführer zugeteilte, von der Antragstellerin für sich beanspruchte Skontrenkontingent einstweilen freizuhalten (vgl. § 80a Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 Satz 2 und § 80 Abs. 5 VwGO).

Den von der Antragstellerin gestellten Rechtsschutzantrag zu 1. hat das Verwaltungsgericht demgegenüber als unzulässig betrachtet, obgleich es davon ausgegangen ist, dass die Antragstellerin durch den ihr erteilten begünstigenden Zuteilungsbescheid zugleich belastet wird, weil sie mit der unter Anordnung der sofortigen Vollziehung erfolgten Zuteilung zur Betreibung der Börsengeschäfte in den von ihr nicht beantragten und auch nicht gewünschten Skontren verpflichtet ist (vgl. § 98 Abs. 2 Börsenordnung für die Frankfurter Wertpapierbörse - BörsO). Nach Auffassung der Vorinstanz ist der Rechtsschutzantrag gleichwohl nicht nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässig, weil die Antragstellerin im Falle der Stattgabe so zu behandeln wäre, als wären ihr (überhaupt) keine Skontren zugeteilt und sie folglich mit dem Antrag keine für sie günstigen Rechtsfolgen erreichen könnte. Ob dieses Argument mit Erfolg gegen die Zulässigkeit des Rechtsschutzantrags zu 1. ins Feld geführt werden kann, ist fraglich. Ein von der Antragstellerin in zulässiger Weise zu verfolgender Rechtsvorteil dürfte bereits in dem Wegfall der Belastung begründet sein, die mit der Verpflichtung zum Betreiben von Börsengeschäften in unerwünschten Skontren verbunden ist. Dass mit der Aussetzung des Zuteilungsbescheides mit dem Entfallen der Skontroführung in den zugeteilten Wertpapieren zugleich nachteilige Folgen einhergehen, dürfte der Zulässigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht entgegenstehen. Es dürfte Sache der Antragstellerin sein, ob sie diese Nachteile bei ihrem Aussetzungsbegehren in Kauf nimmt und im Übrigen die vorläufige Zuteilung der gewünschten Skontren im Wege der einstweiligen Anordnung (Rechtsschutzanträge zu 3. und 4.) anstrebt.

Auch der Hinweis der Antragstellerin auf die Unzulässigkeit einer isolierten Anfechtungsklage in der Hauptsache dürfte die Zulässigkeit des Rechtsschutzantrags zu 1. nicht in Frage stellen. Im vorliegenden Fall handelt es sich nicht um die normale Konstellation eines schlicht abgelehnten oder nur teilweise erfüllten Antrags. Vielmehr wurde der Antragstellerin mit dem Bescheid eine (gänzlich) andere Leistung gewährt als die von ihr beantragte. Aus der durch die Zuteilung dieses rechtlichen aliud folgenden Rechtsverpflichtung nach § 98 Abs. 2 BörsO könnte sich womöglich eine mit (isolierter) Anfechtungsklage zu beseitigende eigenständige Belastung ergeben. Die Frage der Zulässigkeit des Rechtsschutzantrages zu 1. bedarf indessen, ebenso wenig wie die von der Antragsgegnerin unter Berufung auf das prozessuale Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache bezweifelte Zulässigkeit der Rechtsschutzanträge zu 3. und 4. einer abschließenden Erörterung.

Sämtlichen Anträgen, ihre Zulässigkeit unterstellt, kann nämlich in der Sache kein Erfolg beschieden sein. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den an sie selbst gerichteten Bescheid vom 28. August 2009 ist ebenso wie der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Widersprüche gegen die übrigen Zuteilungsbescheide nicht begründet.

Dabei geht der Senat allerdings nicht - wie die Vorinstanz - davon aus, dass sich die an die Beigeladenen gerichteten Bescheide vom 28. August 2009 als offensichtlich rechtmäßig erweisen. Eine solche Feststellung wäre nur auf der Grundlage eines ausreichend aufgeklärten Sachverhalts möglich, an dem es indessen fehlt. Dass die tatsächlichen Umstände, welche der streitgegenständlichen Zuteilung zu Grunde liegen, nicht vollständig aufgeklärt sind, folgt bereits daraus, dass die Antragsgegnerin selbst im Schreiben vom 17. September 2009 eine erneute Anpassung der Zuteilung für erforderlich gehalten hat, um die erfolgte Zuteilung von Skontren für Aktien, deren Zulassung zum Handel bereits zuvor widerrufen worden war, rückgängig zu machen und den erfolgten Wechsel von Aktien zwischen Prime und General Standard zu berücksichtigen.

Den Rechtsschutzanträgen der Antragstellerin kann indessen deshalb nicht entsprochen werden, weil eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass die Zuteilung von Aktienskontren für den Zeitraum vom 28. September 2009 bis zum 27. März 2012 unter Berücksichtigung von § 29 des Börsengesetzes (BörsG) i. V. m. §§ 99 ff. BörsO rechtmäßig erfolgt ist, und weil folglich bei der vorzunehmenden Abwägung der sich gegenüberstehenden öffentlichen und privaten Interessen im Rahmen von § 80 Abs. 5 VwGO bzw. bei der Prüfung des Vorliegens eines Anordnungsanspruchs im Rechtsschutzverfahren nach § 123 VwGO die fehlenden Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache jeweils zu Lasten der Antragstellerin zu berücksichtigen sind (zur Bedeutung der absehbaren Erfolgsaussichten im Klageverfahren im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 bzw. § 123 VwGO vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., Rdnr. 158 zu § 80 VwGO; Rdnr. 25 zu § 123 VwGO, jeweils mit weiteren Nachweisen).

Dass die in §§ 99 bis 108 BörsO geregelte Zuteilung von Aktienskontren gegen § 29 BörsG verstoßen könnte, macht die Antragstellerin selbst in der Beschwerdebegründung (vgl. S. 6) nicht geltend. Sie rügt allerdings zu Unrecht, dass die Antragsgegnerin bei ihrer Zuteilung der Aktienskontren - mit Bescheiden vom 28. August 2009 - gegen den Inhalt und die Systematik der §§ 99 bis 108 BörsO verstoßen habe.

Die Grundregel für die Zuteilung der Skontrengruppen nach § 104 Abs. 1 Satz 1 BörsO bestimmt, dass den Skontroführern nach § 103 Abs. 2 zunächst die Skontrengruppen zugeteilt werden sollen, die ihnen bisher zugeteilt waren. Diese Vorschrift normiert entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerin keinen Anspruch des Skontroführers, nach Ablauf der Zuteilungsperiode im Zuge der Neuverteilung die Aktienskontren wieder zu erhalten, die ihm in der abgelaufenen Periode zugeteilt waren. Die Auffassung der Antragstellerin, die ihr in der zurückliegenden Periode zugeteilten Skontrengruppen seien im Interesse einer bestmöglichen Abwicklung des Börsenhandels nach § 104 Abs. 1 BörsO bestandsgeschützt, findet in einer nicht nur am Wortlaut, sondern auch an der Regelungssystematik und am Sinn und Zweck der Bestimmungen der Börsenordnung über die Zuteilung der Skontren orientierten Auslegung keine Grundlage.

Der Annahme eines durch § 104 Abs. 1 Satz 1 BörsO vermittelten materiellen Bestandsschutzes steht schon die von dem Verwaltungsgericht in diesem Kontext zu Recht angeführte Bestimmung in § 101 Abs. 1 Satz 2 BörsO entgegen, wonach ein Anspruch auf Zuteilung bestimmter Skontrengruppen oder Einzelskontren gerade nicht besteht. Grundlegender Maßstab für die Zuteilung der Aktienskontren sind nicht die von dem betreffenden Skontroführer in der früheren Periode betreuten Skontrengruppen als für sie reservierter und unantastbarer Bestand, sondern die an dem relativen Gesamterfüllungsgrad bemessene Leistung des Skontroführers. Allein diese bestimmt nach § 103 Abs. 2 BörsO, in welchem Umfang dem Skontroführer über den Mindestbestand von 2 % (§ 103 Abs. 1 Satz 1 BörsO) weitere Skontrengruppen zugeteilt werden können. Die von der Antragstellerin als zentraler Zuteilungsgesichtspunkt erachtete Kontinuität der Skontroführung ist nach § 104 Abs. 1 Satz 1 BörsO lediglich ein im Zuteilungsverfahren zu beachtender, im Interesse des Skontroführers an einer Beibehaltung seines bisherigen Skontrenbestands und im allgemeinen Interesse an einer qualifizierten und verlässlichen Betreuung der Skontren allerdings vorrangig einzustellender Gesichtspunkt. Dieser Aspekt ist nach den Regelungen der Börsenordnung allerdings nur insoweit relevant, als mit der Zuteilung des früheren Bestandes eine der Leistungsbemessung entsprechende Verteilung von Aktienskontren erreicht werden kann. Ist dies, wie im vorliegenden Fall, nicht möglich, tritt der "Bestandsschutz" nach § 104 Abs. 1 Satz 1 BörsO mit der Folge zurück, dass ggf. nur ein Teil der früheren Skontrengruppen zugeteilt werden kann (§ 104 Abs. 1 Satz 2 BörsO) oder dass zur Erreichung eines der Leistung entsprechenden Zuschnitts der Skontrengruppen zunächst nach § 104 Abs. 1 Satz 1 BörsO zu Gunsten des Skontroführers eingestellte "Bestandsgruppen" mit neuen Skontrengruppen getauscht werden müssen. Die Verteilung der Skontren nach § 104 Abs. 1 Satz 1 BörsO erfolgt deshalb als erster Schritt im Zuteilungsverfahren nur vorläufig und steht unter dem Vorbehalt, dass auch die weiteren Schritte des Zuteilungsverfahrens - geregelt in Absatz 1 Satz 2 und Absätze 2 bis 4 des § 104 BörsO - zu Gunsten des betreffenden Skontroführers durchgeführt werden können, ohne dass es zu einer Abgabe der "zunächst" nach § 104 Abs. 2 Satz 1 BörsO zugeteilten Skontrengruppe kommen muss. Der Skontroführer muss sich folglich zu Beginn der Zuteilungsperiode im Extremfall darauf einstellen, dass eine an der Leistungsbemessung ausgerichtete Neuzuteilung zu einem vollständigen Austausch der von ihm zu betreuenden Aktienskontren führt.

Gegen dieses entscheidend am Maßstab der Leistung ausgerichtete System der Skontrenzuteilung sind unter Beachtung der der Antragsgegnerin insoweit zukommenden Organisationsgewalt jedenfalls so lange keine rechtlichen Bedenken geltend zu machen, als das berechtigte Interesse der Skontroführer, nach Möglichkeit ihre bisherigen Skontrengruppen weiterführen zu können, durch die Verteilungsregelung in § 104 Abs. 1 Satz 1 BörsO zureichend Berücksichtigung findet. Hiervon ist nach dem unbestrittenen Vortrag der Antragsgegnerin, wonach im Rahmen der mit den angefochtenen Bescheiden erfolgten Zuteilung ca. die Hälfte der Skontren den bisherigen Skontroführern zugeteilt werden konnten, auszugehen.

Das Vorgehen der Antragsgegnerin bei der hier in Rede stehenden Zuteilung der Aktienskontren für den streitgegenständlichen Zuteilungszeitraum hat das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Beschluss ohne erkennbaren Rechtsfehler als sachgerecht und in Übereinstimmung stehend mit den Verteilungsregeln der Börsenordnung erachtet. Die Antragsgegnerin hat ihr Vorgehen in der erstinstanzlichen Antragserwiderung (S. 8 bis 12) wie folgt dargestellt:

"(1) In einem ersten Prüfschritt wurde in Anwendung der Regel des § 104 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BörsG FWB untersucht, inwieweit den bestehenden Skontroführern im Sinne von § 103 Abs. 2 Satz 1 BörsG FWB die ihnen bisher zugeteilten Skontrengruppen nach Maßgabe ihres Zuteilungsguthabens erneut zugeteilt werden konnten. Insofern wurde geprüft, inwieweit die Gesamtgröße des nach § 103 Abs. 1 und 2 BörsO FWB für jeden Skontroführer ermittelten Zuteilungsguthabens die Größe der jeweiligen Skontrengruppen, wie sie nach § 101 Abs. 3 BörsO FWB ermittelt wurde, mindestens erreicht und damit für eine erneute Zuteilung dieser Gruppen ausreicht. War dies nicht der Fall, lag also das "Zuteilungsguthaben" unterhalb der Gesamtgröße der bisher zugeteilten Skontrengruppen, wurde die Vorgabe des § 104 Abs. 1 Satz 2 BörsO FWB berücksichtigt, wonach diejenigen Skontrengruppen zuzuteilen sind, in denen die Skontroführer die besten Gesamterfüllungsgrade nach Ziff. III. des Anhangs zu § 102 BörsO FWB erreicht haben.

Im Rahmen des ersten Prüfschritts wurden der Antragstellerin zunächst vorläufig alle zur erneuten Verteilung stehenden Skontrengruppen zugeteilt, die ihr auch in der früheren Zuteilungsgruppe zugeteilt worden waren. Auch die Skontrengruppe "Automobile Manufacturers I" mit einer Größe von 9,103 % am Jahresgesamtorderbuchumsatz wurde zunächst der Beigeladenen zu 7. (die sie bisher innehatte) vorläufig zugeteilt. Dagegen konnte die Skontrengruppe "Credit Banks I" nicht nach § 104 Abs, 1 Satz 1 BörsO FWB der bisher hiermit betrauten Beigeladenen zu 16. (P., vormals Concord Financial Intermediary GmbH) zugeteilt werden; da die Gesamtgröße von 9,237 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes diese Gruppe das Zuteilungsguthaben der Beigeladenen zu 16. überschritt (auf die Relevanz dieser Skontrengruppe wird sogleich unter (3) zurückzukommen sein).

In einem zweiten Prüfschritt wurde gern. § 104 Abs. 2 BörsG FWB geprüft, inwieweit denjenigen Skontroführern, denen bisher noch keine Aktien-Skontren zugeteilt waren, gemäß der in ihrem Zuteilungsantrag angegebenen Präferenzen nach dem ersten Prüfschritt noch verbleibende Skontrengruppen zugeteilt werden konnten.

Auch in diesem Prüfschritt konnte die Skontrengruppe "Credit Banks I" aufgrund ihrer Gesamtgröße nicht zugeteilt werden.

Nach Durchführung des ersten und zweiten Prüfschrittes (in Anwendung der Zuteilungsregeln von § 104 Abs. 1 und Abs. 2 BörsG FWB) verblieben insgesamt noch 9 Skontrengruppen mit einem Anteil am Jahresgesamtorderbuchumsatz in Höhe von insgesamt rund 34 %, die nicht zugeteilt werden konnten. Für diese verbleibenden Skontrengruppen wurde dann in einem dritten Prüfschritt untersucht, inwieweit die Zuteilung nach der Zuteilungsregel des § 104 Abs. 3 Nrn. 1 bis 4 BörsO FWB durchgeführt werden konnte.

In diesem Prüfschritt erfolgte die Zuteilung in der Reihenfolge der Größe der verbliebenen Skontrengruppen, beginnend mit der größten Gruppe (§ 104 Abs. 3 Nr. 1 BörsG FWB), d.h. vorliegend mit der Skontrengruppe "Credit Banks I". Da diese die Gesamtgröße der den Skontroführern nach der Zuteilung gem. Abs. I oder 2 verbliebenen Zuteilungsguthaben um mehr als 0,1 % überschritt, kam eine Zuteilung dieser Skontrengruppe nach § 104 Abs. 3 Nr. 2 BörsG FWB nicht in Betracht.

In Anwendung der damit maßgeblichen Zuteilungsregel des § 104 Abs. 3 Nr. 4 Satz 1 BörsG FWB konnte diese Skontrengruppe dann der Beigeladenen zu 7. zugeteilt werden, die als einzige aufgrund der Gesamtgröße ihres Zuteilungsguthabens hierfür in betracht kam. Die Gesamtgröße der der Beigeladenen zu 7. nach § 103 Abs. 1 und Abs. 2 BörsG FWB insgesamt zuzuteilenden Skontrengruppen lag bei 12,387 % und überschritt damit die Größe der Skontrengruppe "Credit Banks I", die bei 9,237 % lag. Da das nach der Zuteilung gemäß § 104 Abs. 1 BörsG FWB verbliebene Zuteilungsguthaben der Beigeladenen zu 7. hierdurch allerdings um mehr als 0,1 % überschritten worden wäre, musste dies durch Abgabe von nach § 104 Abs. 1 BörsG FWB der Beigeladenen zu 7. zugeteilten Skontrengruppen ausgeglichen werden. Insbesondere war die Abgabe der zuvor zugeteilten Skontrengruppe "Automobile Manufacturers I" erforderlich.

In Bezug auf die sodann anstehende Zuteilung dieser nach der Skontrengruppe "Credit Banks 1" zweitgrößten Skontrengruppe mit einem Anteil von 9,103 % am Jahresgesamtorderbuchumsatz konnte eine Zuteilung auf der Grundlage des § 104 Abs. 3 Nr. 4 BörsG FWB nicht vorgenommen werden. Dies findet seine Ursache darin, dass keiner der Skontroführer mehr über ein ausreichendes "Zuteilungsguthaben" verfügte; auch das Guthaben der Beigeladenen zu 7. war aufgrund der Zuteilung der Skontrengruppe "Credit Banks I" so weit gemindert worden, dass es für die Zuteilung der Skontrengruppe "Automobiles Manufacturers I" nicht ausreichte.

Damit war in Bezug auf die Skontrengruppe "Automobile Manufacturers I" der Fall des § 104 Abs. 4 Satz 1 BörsO eingetreten. Diese Skontrengruppe hatte mit einem Anteil von 9,103 % am Jahresgesamtorderbuchumsatz eine Größe, die über der Größe der den Skontroführern gemäß § 103 Abs, 1 und 2 BörsO FWB jeweils zuzuteilenden Skontrengruppen lag.

(4) Dementsprechend nahm die Antragsgegnerin im nächsten Prüfschritt eine zeitanteilige Zuteilung dieser Skontrengruppe gemäß § 104 Abs. 4 Satz 1 BörsO FWB vor. Eine Unterteilung dieser Skontrengruppe in Untergruppen gemäß § 101 Abs. 4 BörsO FWB, wie sie die Antragstellerin fordert, schied aus, weil die Skontrengruppe "Automobile Manufacturers I" bereits das Ergebnis einer vorher durchgeführten Unterteilung nach § 101 Abs. 4 BörsO FWB war mit der Folge, dass die Untergruppe nur noch aus Volkswagen-Aktien bestand und demzufolge nicht mehr in weitere Untergruppen unterteilt werden konnte.

Im Rahmen der Anwendung des § 104 Abs. 4 Satz 1 BörsO FWB entschied sich die Antragsgegnerin, die zeitanteilige Aufteilung der Skontrengruppe auf zwei Skontroführer vorzunehmen (ohne dass hiermit in diesem Prüfschritt zunächst eine Auswahl der betreffenden Skontroführer verbunden gewesen wäre). Hierfür war die Erwägung ausschlaggebend, dass eine Konzentration.der anteiligen Zuteilung auf zwei Skontroführer innerhalb der Zuteilungsperiode ein höheres Maß an Spezialisierung erlaubt als eine weitergehende Teilung und zudem auch bei einer mehrfachen Teilung für die einzelnen Skontroführer der prozentuale Anteil des zeitanteilig zugeteilten Orderbuchvolumens an der ihnen zustehenden Gesamtgröße nach § 103 BörsO FWB erheblich wäre (vgl. Seite 6/7 des Zuteilungsbescheids an die Antragstellerin).

Die zeitanteilige Zuteilung gemäß § 104 Abs. 4 Satz 1 BörsO FWB hatte zur Folge, dass für die nachfolgenden Zuteilungsschritte die Skontrengruppe "Automobile Manufacturers I" in "kleinere Rechengrößen", nämlich "Automobile Manufacturers 1 (a)" und "Automobile Manufacturers 1 (b)" mit einer Größe von jeweils 4,551 % am Jahresgesamtorderbuchumsatz geteilt werden konnte.

Mit diesen durch die zeitanteilige Zuteilung nach § 104 Abs. 4 Satz 1 BörsO FWB ermöglichten kleineren Rechengrößen wurden schließlich erneut die Zuteilungsregeln nach § 104 Abs. 1 bis Abs. 3 BörsO FWB durchlaufen,

Im Rahmen der Zuteilungsregel des § 104 Abs. 1. Satz 1 BörsO FWB konnte auf der Basis der neugeschaffenen kleineren Rechengrößen weder "Automobile Manufacturers I (a)" noch "Automobile Manufacturers I (b)" vorläufig zugeteilt werden. Dies galt auch für die Beigeladene zu 7., der bisher die - noch ungeteilte - Skontrengruppe "Automobile Manufacturers I" in einem früheren Prüfschritt zunächst zugeteilt worden war; Ursache hierfür war, dass ihr bei. gleichem Gesamterfüllungsgrad in beiden Skontrengruppen die Skontrengruppe als. größere Gruppe zugeteilt wurde und das danach verbliebene Zuteilungsguthaben der Beigeladenen zu 7. für eine Zuteilung der Skontrengruppen "Automobile Manufacturers I (a)" oder "Automobile Manufacturers 1 (b)" nicht mehr ausreichte.

Auch hier kam es daher - erneut - zu einer Zuteilung der beiden großen Skontrengruppen "Credit Banks 1" und "Automobile Manufacturers 1 (a) und (b)" im Rahmen der Zuteilungsregeln nach § 104 Abs. 3 BörsO FWB. Aufgrund der durch die anteilige Zuteilung nach § 104 Abs. 4 BörsO FWB geschaffenen kleineren Rechengröße konnte nunmehr die Skontrengruppe "Automobile Manufacturers 1 (a)" gemäß § 104 Abs. 3 Nr. 4 BörsO FWB der Antragstellerin zugeteilt werden. Allerdings war die Gesamtgröße dieser Skontrengruppe mit 4,551 % am Jahresgesamtorderbuchumsatz immer noch so groß, dass diese der Antragstellerin nur gegen Abgabe von nach. § 104 Abs. 1 Satz 1 Börs0 FWB vorläufig zugeteilten Skontrengruppen zugeteilt werden konnte. Im Ergebnis wurden der Antragstellerin damit die in der Anlage zum Zuteilungsbescheid vom 28.08.2009 bezeichneten Skontrengruppen zugeteilt.

(5) Im Endergebnis wurden gegenüber 14 der 18 bestehenden Skentroführer Skontrengruppen erneut zugeteilt, die ihnen auch bisher zugeteilt waren. Teilweise erfolgte dies allerdings nicht in vollem Umfang; insgesamt wurden 37 der insgesamt 85 zur erneuten Zuteilung stehenden Skontrengruppen an Skontroführer zugeteilt, die diese Gruppen auch schon in der am 25.09.2009 endenden Zuteilungsperiode betreut hatten (dies entspricht einem Anteil vom 43,53 %)."

Die so umschriebene Zuteilung der Aktienskontren entspricht erkennbar den Zuteilungsregelungen in § 104 Abs. 1 bis 4 BörsO. Weitere Gesichtspunkte, die gegen die Rechtmäßigkeit des den angefochtenen Zuteilungsbescheiden zu Grunde liegenden Zuteilungsverfahrens sprechen könnten, hat die Antragstellerin nicht vorgetragen.

Allein die Tatsache, dass die Antragsgegnerin bei der Zuteilung der Skontrengruppen ein Computerprogramm einsetzt, führt nicht zu Rechtswidrigkeit der Zuteilungsentscheidungen. Nach den Angaben der Antragsgegnerin dient der Einsatz des Computerprogramms dazu, den Vergleich der rechnerischen Größe der jeweiligen Skontrengruppe mit der Größe des Zuteilungsguthabens sowie dem Ergebnis der Leistungsmessung durchzuführen und die mit jeder vorläufigen Zuteilung verbundene schrittweise Minderung des Zuteilungsguthabens der antragstellenden Skontroführer rechnerisch zu ermitteln und für die nächsten Zuteilungsschritte zu aktualisieren. Dort, wo die Börsenordnung Ermessensspielräume vorsehe - etwa im § 101 Abs. 4 oder des § 104 Abs. 4 Satz 3 BörsO - komme das Programm nicht zum Einsatz. Durchgreifende Bedenken gegen den so umschriebenen Einsatz eines Computerprogramms lassen sich der Beschwerdebegründung der Antragstellerin nicht entnehmen.

Auch die Rüge der Antragstellerin, der aktuelle Zuschnitt der Skontrengruppen erschwere auf Grund der Größe der Skontrengruppen ein sachgerechtes und flexibles Vorgehen, führt aller Voraussicht nach nicht zur Rechtswidrigkeit der Zuteilungsentscheidungen. Die Antragsgegnerin hat bereits im erstinstanzlichen Verfahren darauf hingewiesen, dass nicht erkennbar sei, wie durch Bildung zusätzlicher Untergruppen bei den übrigen Skontrengruppen hätte erreicht werden können, dass der Antragstellerin "bestandsgeschützte" Skontrengruppen hätten zugeteilt werden können. Selbst die von der Antragstellerin im Anhörungsverfahren durchgeführten Szenariorechnungen hätten lediglich dazu geführt, dass den bisherigen Skontroführern zwar 52 % anstatt der tatsächlich zugeteilten 49 % der Aktienskontren hätten zugeteilt werden können, die Antragstellerin hätte aber auch danach keines der von ihr bisher betreuten Aktienskontren erhalten. Dem ist die Antragstellerin in der Beschwerdebegründung nicht substantiiert entgegengetreten.

Der Hinweis der Antragstellerin auf die tatsächliche - aus ihrer Sicht benachteiligende - Wirkung der Zuteilung, insbesondere im Hinblick auf das besondere Marktverhalten der VW-Aktie, vermag der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass die Geschäftsführung der Frankfurter Wertpapierbörse der Vorgabe des § 101 Abs. 3 BörsO nachgekommen sei und für jede Skontrengruppe den Prozentsatz am Jahresgesamtorderbuchumsatz aller Aktienskontren ermittelt habe. Ein Gebot, den Orderbuchumsatz vor dem Hintergrund von Sondereffekten abweichend zu ermitteln - so die Feststellung des Verwaltungsgerichts - sehe die Börsenordnung nicht vor. Auch dieser Feststellung ist die Antragstellerin in der Beschwerdebegründung nicht entgegengetreten.

Nach alledem spricht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die erfolgte Zuteilung von Aktienskontren für den Zeitraum vom 28. September 2009 bis zum 27. März 2012 - mit Ausnahme der von der Antragsgegnerin im Schreiben vom 17. September 2009 angekündigten Anpassungen - rechtmäßig ist. Eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche der Antragstellerin gegen sämtliche Zuteilungsbescheide vom 28. August 2009 sowie der Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel einer vorläufigen Zuteilung der von der Antragstellerin begehrten Skontrengruppen kommt danach nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO und § 154 Abs. 3 i. V. m. § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Antragstellerin die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese sich keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben.

Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und § 53 Abs. 3 Nrn. 1 und 2 GKG.

Dabei ist der Senat davon ausgegangen, dass sich der entgangene Gewinn der Antragstellerin nicht - wie von der Antragsgegnerin unter Hinweis auf den Beschluss vom 27. November 2007 (6 TG 1993/07) gefordert - am Anteil des Jahresgesamtorderbuchumsatzes orientiert, da die Antragsgegnerin selbst auf dem Standpunkt steht, die Antragstellerin mit Aktienskontren im Umfang der ihr zustehenden Gesamtgröße von 4,619 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes bedacht zu haben. Mangels konkreter Anhaltspunkte schätzt der Senat den von der Antragstellerin befürchteten Gewinnverlust für die Zuteilungsperiode vom 28. September 2009 bis zum 27. März 2012 mit 10.000,00 € pro Monat - also insgesamt 300.000,00 € -. Im Hinblick auf den nur vorläufigen Charakter des Eilverfahrens bringt der Senat davon die Hälfte - also 150.000,00 € - als Streitwert für das Beschwerdeverfahren in Ansatz.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Ende der Entscheidung