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Die Ansicht, der in § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG enthaltene Erlaubnisvorbehalt erfasse auch solche gewerblichen Betätigungen im Bereich von Bankgeschäften und sonstigen Finanzdienstleiistungen, die ohne verfestigt Form einer Zweigniederlassung oder Hauptverwaltung im Inland ausgeübt würden - begegnet erheblichen rechtlichen Bedenken (entgegen VG Frankfurt am Main vom 7. Mai 2004 - 9 G 6496/03[V]), ZIP 2004, 1259).

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Hessischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss

6 TG 1568/04

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Wirtschafts- u. Wirtschaftsverwaltungsrechts

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 6. Senat - durch

Vorsitzenden Richter am Hess. VGH Dr. Schulz, Richterin am Hess. VGH Dyckmans, Richterin am Hess. VGH Fischer

am 21. Januar 2005 beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 7. Mai 2004 abgeändert und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 25. August 2003 angeordnet.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 252.500,00 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten über die sofortige Vollziehbarkeit einer Verfügung der Antragsgegnerin vom 25. August 2003, mit der diese der Antragstellerin gem. § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG u.a. untersagt hat, das Finanzkommissionsgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG im Inland dadurch zu betreiben, dass sie zielgerichtet und geschäftsmäßig an Personen mit Sitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland zum Zwecke der Annahme von Geldern (Genussrechtskapital) auf der Grundlage des Angebots des sog. "K1 Global Fonds" herantritt und mit den angenommenen Geldern Finanzinstrumente anschafft und veräußert.

Die Antragstellerin legte gegen die am 29. August 2003 zugestellte Verfügung am 12. September 2003 Widerspruch ein und beantragte am 4. November 2003 bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs.

Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag mit Beschluss vom 7. Mai 2004 abgelehnt; dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 18. Mai 2004 eingelegten und am 11. Juni 2004 begründeten Beschwerde.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig (§ 146 Abs. 1 und 4 VwGO) und begründet. Die nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO maßgeblichen Darlegungen der Antragstellerin in der Beschwerdebegründungsschrift vom 11. Juni 2004 sowie in den ergänzenden Schriftsätzen vom 5. und 15. August 2004, 13. September 2004 und 25. Oktober 2004 lassen den Schluss zu, dass das Verwaltungsgericht den vorbezeichneten Eilantrag zu Unrecht abgelehnt hat. Im Übrigen geht der Senat bei der Würdigung des Beschwerdevorbringens von dem Inhalt der Prozessakten (4 Bände) und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (3 Hefter und 2 Mappen) aus.

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO als solcher auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 12. September 2003 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 25. August 2003 sowie einer eventuell nachfolgenden Anfechtungsklage zulässig, da dem Widerspruch gegen derartige Verfügungen kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung beigelegt ist (§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 49 KWG).

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist auch begründet. Die Antragstellerin weist mit ihrer Rechtsauffassung, dass sie Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen nicht "im Inland" im Sinne des § 32 Abs. 1 Satz 1 des Kreditwesengesetzes - KWG - betreibe, auf Umstände hin, welche die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung in so erheblicher Weise infrage stellen, dass es die notwendige Interessenabwägung gebietet, dem Interesse der Antragstellerin an der Aufhebung des Sofortvollzugs gegenüber den öffentlichen Interessen den Vorzug einzuräumen.

Bei der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage lässt sich die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der aufsichtsrechtlichen Anordnung der Antragsgegnerin vom 25. August 2003 nicht endgültig klären. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich positive Feststellungen zum Bestehen einer örtlichen Präsenz - etwa in Form einer Zweigstelle oder Repräsentanz - der Antragstellerin in der Bundesrepublik Deutschland weder der Verfügung der Antragsgegnerin vom 25. August 2003 noch dem angegriffenen Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 7. Mai 2004 entnehmen lassen. Die Antragsgegnerin und das Verwaltungsgericht gehen vielmehr übereinstimmend davon aus, dass der Erlaubnispflicht des § 32 Abs. 1 KWG ein Unternehmen mit Sitz außerhalb des Gebiets der Europäischen Union auch dann unterliegt, wenn es keine örtliche Präsenz in Deutschland unterhält. Die von den Beteiligten im Verwaltungsstreitverfahren kontrovers diskutierte Frage, ob es auf deutschem Boden eine örtliche Präsenz der Antragstellerin gibt, lässt sich mangels konkreter Anhaltspunkte in den dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgängen im Eilverfahren nicht abschließend klären. Im Hinblick darauf, dass sich die aufsichtsrechtlichen Eingriffsmöglichkeiten der Beklagten nach den Vorschriften des Kreditwesengesetzes u.a. daran orientieren, durch wen und auf welche Art und Weise die Dienstleistung im Inland erbracht wird, führt der insoweit ungeklärte Sachverhalt dazu, dass auch eine abschließende Klärung für die Entscheidung erheblicher Rechtsfragen im vorliegenden Eilverfahren nicht möglich erscheint.

Die vom Verwaltungsgericht aufgestellte These - Aufgabe des in § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG enthaltenen Erlaubnisvorbehalts sei es, auch solche gewerblichen Betätigungen im Bereich von Bankgeschäften und sonstigen Finanzdienstleistungen zu erfassen, die ohne verfestigte Form einer Zweigniederlassung oder Hauptverwaltung ausgeübt würden - begegnet erheblichen rechtlichen Bedenken. Anhaltspunkte für einen derartig weiten Ansatz zur Auslegung des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG lassen sich dem Wortlaut der Vorschrift nicht ohne weiteres entnehmen. Der Wortlaut besagt insoweit lediglich, dass einer Erlaubnis bedarf, "wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will". Die Frage, ob Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen nur dann im Inland betrieben bzw. erbracht werden, wenn eine physische Präsenz den Geschäftsabschluss in Deutschland zumindest befördert (sog. institutsbezogener Regulierungsansatz), oder ob es genügt, dass ausländische Unternehmen sich im grenzüberschreitenden Geschäftsverkehr an deutsche Kunden wenden (sog. vertriebsbezogener Regulierungsansatz), lässt sich allein anhand des Wortlauts der zuvor bezeichneten Vorschrift nicht beantworten.

Geht man davon aus, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des Kreditwesengesetzes im Jahre 1961 der deutschen Bankenaufsicht nur inländische Kreditinstitute unterwerfen wollte, kann man die im Vierten Abschnitt enthaltenen Sondervorschriften gesetzessystematisch als Ausnahmen von der Regel betrachten, dass ausländische Kreditinstitute von der deutschen Bankenaufsicht nicht erfasst werden. Die Vorschrift des § 53 KWG bezieht sich nämlich auf Unternehmen mit Sitz im Ausland, die "Zweigstellen" im Inland unterhalten, und erklärt die Vorschriften dieses Gesetzes - mit bestimmten Einschränkungen - für anwendbar, so dass diese Zweigstellen grundsätzlich einer Erlaubnis i. S. d. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedürfen. Die Regelung des § 53a KWG befasst sich mit Instituten mit Sitz im Ausland, die eine Repräsentanz im Inland errichten oder fortführen wollen, und macht die diesbezügliche Befugnis nur von einer Anzeigepflicht abhängig, sofern das Institut in seinem Herkunftsstaat befugt ist, Bankgeschäfte zu betreiben oder Finanzdienstleistungen zu erbringen, und dort seine Hauptverwaltung hat. Die Vorschrift des § 53b KWG betrifft nur Unternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums und stellt diese unter bestimmten Voraussetzungen von der Erlaubnispflicht frei. Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums - sog. Drittstaaten - werden ausdrücklich in § 53c KWG genannt mit der Maßgabe, dass das Bundesministerium der Finanzen ermächtigt wird, durch Rechtsverordnung zu bestimmen bzw. anzuordnen, dass die befreienden Vorschriften des Kreditwesengesetzes für Unternehmen mit Sitz innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums vollständig oder teilweise auch auf Unternehmen mit Sitz in einem sog. Drittstaat anzuwenden sind. Aus diesem Regelungszusammenhang ließe sich die Schlussfolgerung ziehen, dass sich eine Anwendung des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG auf Unternehmen mit Sitz in einem sog. Drittstaat - ohne Zweigstelle oder Repräsentanz im Inland - verbietet (Boss/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, Kommentar, 2. Aufl., 2004, § 32 KWG Rdnr. 7 und § 53 KWG Rdnr. 158 ff., Reischauer/Kleinhans, Kreditwesengesetz, Loseblattkommentar [Stand: Oktober 2004], § 32 Rdnr. 8; OLG Frankfurt, 15.01.1986 - 16 W 2/86 -, WM 1987, 899).

Geht man demgegenüber davon aus, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des Kreditwesengesetzes im Jahre 1961 - entgegen den Gesetzesmaterialien (vgl. dazu: Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 25. Mai 1959 [BT-Drs. 3/1114], S. 45 zu § 58 und Bericht des Wirtschaftsausschusses vom 13. März 1961 [BT-Drs. 3/2563], S. 17 zu §§ 57, 58) - bewusst einen weiten Ansatz gewählt hat, um auch zukünftig sich wandelnde grenzüberschreitende Marktzugangsformen aufsichtsrechtlich erfassen zu können, kann man die im Vierten Abschnitt enthaltenen Sondervorschriften gesetzessystematisch nur als Erleichterungen für inländische Zweigstellen oder Repräsentanzen mit Sitz im Ausland (§§ 53, 53a KWG) bzw. für Unternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums (§ 53b KWG) begreifen. Nur ein solches Vorverständnis ließe auch ohne die von der Beklagten im Rahmen des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes vom 3. September 2001 vorgeschlagenen, aber nicht Gesetz gewordenen Änderungen des § 32 Abs. 1 KWG eine Auslegung dahingehend zu, dass ein ausländisches Unternehmen bereits dann der Erlaubnispflicht unterliegt, wenn es sich im grenzüberschreitenden Verkehr an deutsche Kunden wendet, ohne über eine örtliche Präsenz auf deutschem Boden zu verfügen.

Unabhängig davon, ob eine solche weite Auslegung des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG möglich ist, lässt sie sich allerdings nicht - wie vom Verwaltungsgericht angenommen - auf höherrangiges Recht stützen. Der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (ABl. L 141, S. 27), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2002/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2002 über die zusätzliche Beaufsichtigung der Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen und Wertpapierfirmen eines Finanzkonglomerats und zur Änderung der Richtlinien 73/239/EWG, 79/267/EWG, 92/49/EWG, 92/96/EWG, 93/6/EWG und 93/22/EWG des Rates und der Richtlinien 98/78/EG und 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 035, S. 1) lässt sich der Grundsatz, dass eine Betätigung zur Erbringung von Wertpapierdienstleistungen innerhalb des Gebiets der Europäischen Union zur Voraussetzung hat, dass eine Zulassung zumindest in einem der Mitgliedstaaten erfolgt ist, in dieser Allgemeinheit nicht entnehmen. Dabei kommt es auf die Frage, ob das Verwaltungsgericht zu Recht die vorbezeichneten Richtlinien angewendet hat oder ob es die Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates (ABl. L 145, S. 1) hätte zu Grunde legen müssen, nicht an, da für Letztere nichts anderes gilt. Aus den vorbezeichneten Richtlinien lässt sich eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs lediglich insoweit herleiten, als Staaten innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums betroffen sind. Das wird u.a. dadurch deutlich, dass die Richtlinien überwiegend nur von "Mitgliedstaaten", "Herkunftsmitgliedstaaten" und "Aufnahmemitgliedstaaten" sprechen; von sog. "Drittländern" oder "Wertpapierfirmen mit satzungsmäßigem Sitz außerhalb der Gemeinschaft" ist dagegen nur vereinzelt die Rede. Die sog. "Drittländer" oder "Wertpapierfirmen mit satzungsmäßigem Sitz außerhalb der Gemeinschaft" finden sowohl in der Präambel der Richtlinie 93/22/EWG (30. Erwägungsgrund) als auch in Art. 2 Abs. 2 i iii und Art. 5 nur insoweit Erwähnung als Zweigniederlassungen innerhalb der Europäischen Union existieren. Für die Richtlinie 2002/87/EG und die Richtlinie 2004/39/EG gilt insoweit nichts anderes.

Schließlich gebietet auch ein Rückgriff auf die Regelungen des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft es nicht, den vorbezeichneten Richtlinien den vom Verwaltungsgericht aufgestellten Grundsatz des Erfordernisses der Zulassung zumindest in einem Mitgliedstaat auch für Erbringer von Wertpapierdienstleistungen mit Sitz außerhalb der Europäischen Union - ohne Zweigniederlassung innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums - zu entnehmen. Art. 49 EG-Vertrag verbietet grundsätzlich - nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen - die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsträgers ansässig sind. Der Rat kann zwar - so der weitere Wortlaut der Regelung - mit qualifizierter Mehrheit auf Vorschlag der Kommission beschließen, dass dieses Kapitel auch auf Erbringer von Dienstleistungen Anwendung findet, welche die Staatsangehörigkeit eines dritten Landes besitzen und innerhalb der Gemeinschaft ansässig sind. Für Unternehmen aus sog. Drittstaaten, ohne örtliche Präsenz innerhalb der Gemeinschaft, enthält Art. 49 EG-Vertrag dagegen keine Regelung. Dementsprechend betreffen auch die Urteile des Europäischen Gerichtshofs zur Dienstleistungsfreiheit vom 5. Oktober 1994 (C-23/93), 10. Mai 1995 (c-384/93) und 28. April 1998 (C-118/96) - auf die sich das Verwaltungsgericht in den Gründen des angegriffenen Beschlusses bezieht - ausschließlich solche Staaten, wie Luxemburg, Niederlande, Großbritannien, Schweden und Dänemark, die gem. Art. 227 EG-Vertrag in dessen Geltungsbereich liegen.

Demgegenüber verbietet Art. 56 EG-Vertrag ausdrücklich alle Beschränkungen des Kapital- und Zahlungsverkehrs - im Rahmen der folgenden Bestimmungen - nicht nur zwischen den Mitgliedstaaten, sondern auch zwischen den Mitgliedstaaten und "dritten Ländern" (sog. Erga-omnes-Prinzip). Es handelt sich dabei um eine einseitig begünstigende Norm, auf die sich auch Bürger aus Drittländern berufen können (von der Groeben/Schwarze, Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Kommentar, 6. Aufl., 2003, Art. 56 EG Rdnr. 26 m.w.N.). Der Wortlaut des Art. 56 EG-Vertrag enthält zwar keine Definition des Begriffs der Beschränkungen; zulässige Beschränkungsmöglichkeiten ergeben sich aber insbesondere aus Art. 57 und 58 EG-Vertrag. Art. 57 Abs. 1 EG-Vertrag lässt Ausnahmen vom Grundsatz der Freiheit des Kapitalverkehrs im Verhältnis zu Drittländern in Form von Beschränkungen einzelner Mitgliedstaaten auf Grund einzelstaatlicher oder gemeinschaftlicher Rechtsvorschriften nur insoweit zu, als diese bereits am 31. Dezember 1993 bestanden haben (sog. Stillstandsklausel). Im Übrigen sieht Art. 57 Abs. 2 EG-Vertrag lediglich die Möglichkeit vor, dass der Rat auf Vorschlag der Kommission (beschränkende) Maßnahmen für den Kapitalverkehr mit dritten Ländern beschließt. Beide Beschränkungsmöglichkeiten greifen vorliegend nicht ein. Darüber hinaus regelt Art. 58 EG-Vertrag die Zulässigkeit einzelstaatlicher Beschränkungen auf dem Gebiet des Kapital- und Zahlungsverkehrs; insbesondere Absatz 1b gesteht den Mitgliedstaaten das Recht zu, die unerlässlichen Maßnahmen zu treffen, um Zuwiderhandlungen gegen innerstaatliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften, insbesondere auf dem Gebiet des Steuerrechts und der Aufsicht über Finanzinstitute, zu verhindern, sowie Meldeverfahren für den Kapitalverkehr zwecks administrativer oder statistischer Information vorzusehen oder Maßnahmen zu ergreifen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit gerechtfertigt sind. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Europäische Gerichtshof die vorbezeichnete Vorschrift in der Rechtssache "Bordessa" (Urteil vom 23.02.1995 - C - 358/93 - Slg. 1995, I-361) und insbesondere in der Rechtssache "Sanz de Lera" (Urteil vom 14.12.1995 - C-163/94 -, Slg. 1995, I-4821) eng dahingehend ausgelegt hat, dass die unerlässlichen Maßnahmen, um Zuwiderhandlungen gegen nationale Rechts- und Verwaltungsvorschriften durch einzelne Kapitalverkehrsbewegungen zu verhindern, nicht von einer vorherigen Genehmigung abhängig gemacht werden dürfen (vgl. dazu: von der Groeben/Schwarze, a.a.O., Art. 58 EG Rdnr. 19). Unabhängig von den im EG-Vertrag ausdrücklich vorgesehenen Beschränkungsmöglichkeiten sind Eingriffe in die Grundfreiheit des Kapitalverkehrs nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zwar unter Umständen auch durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses - sog. ungeschriebene immanente Schranken - gerechtfertigt (von der Groeben/Schwarze, a.a.O., Art. 56 EG Rdnrn. 11 f., mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH); im Bereich des Kapitalverkehrs könnte es sich dabei bspw. um Erfordernisse der Lauterkeit des Kapitalhandelsverkehrs oder des Anlegerschutzes handeln (von der Groeben/Schwarze, a.a.O., Art. 56 EG Rdnr. 12). Derartige Rechtfertigungsgründe prüft der Europäische Gerichtshof aber nur dann, wenn nationale Rechts- und Verwaltungsvorschriften existieren, die zu einer unmittelbaren oder mittelbaren, tatsächlichen oder potentiellen Behinderung, Begrenzung oder Untersagung des Zu-, Ab- oder Durchflusses von Kapital- bzw. Zahlungsmitteln führen (von der Groeben/Schwarze, a.a.O., Art. 56 EG Rdnr. 13). Eine etwaige Pflicht zur Schaffung nationaler Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die die Grundfreiheit des Kapitalverkehrs beschränken, folgt daraus aber nicht. Der vom Verwaltungsgericht aufgestellte Grundsatz des Erfordernisses der Zulassung zumindest in einem Mitgliedstaat auch für Erbringer von Wertpapierdienstleistungen mit Sitz außerhalb der Europäischen Union, die keine örtliche Präsenz innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums unterhalten, lässt sich demzufolge auch aus den Regelungen des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft nicht zwingend herleiten.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den von der Antragsgegnerin zitierten Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 14. März 2002 (- I ZR 279/99 -, NJW 2002, 2175) und des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 10. Januar 2002 (- 3 U 218/01 -, MMR 2002, 471) zur Auslegung von § 284 StGB. Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, dass beide Urteile zur Dienstleistungsfreiheit Unternehmen mit Sitz in Österreich betreffen, also ebenso wie die Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 5. Oktober 1994, 10. Mai 1995 und 28. April 1998 (siehe oben) einen solchen Staat, der gem. Art. 227 EG-Vertrag in dessen Geltungsbereich liegt. Andererseits beziehen sich die Urteile des Bundesgerichtshofs sowie des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg auf einen nationalen Straftatbestand (§ 284 StGB), der sich unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien gerade auch gegen die Werbung ausländischer Anbieter gegenüber dem inländischen Publikum für behördlich nicht genehmigte Glücksspiele richtet, die unter Zuhilfenahme der mittlerweile gegebenen technischen Möglichkeiten unmittelbar vom inländischen Aufenthaltsort des Spielteilnehmers aus abgewickelt werden können. Ob sich ein derartiger Wille des Gesetzgebers den Materialien zum Kreditwesengesetz entnehmen lässt, ist dagegen höchst fraglich (verneinend: Boss/Fischer/Schulte-Mattler, a.a.O., § 53 KWG Rdnr. 109 ff., insbesondere 112 und 131 f.).

Im Hinblick darauf, dass bereits die Möglichkeit einer weiten Auslegung des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG im Sinne eines sog. vertriebsbezogenen Regulierungsansatzes erheblichen rechtlichen Zweifeln begegnet, mag die weitergehende Frage, ob eine derartige Auslegung mit dem Allgemeinen Übereinkommen über den Handel mit Dienstleistungen (General Agreement on Trade in Services [GATS]) vereinbar ist, im vorliegenden Eilverfahren offen bleiben.

Lässt sich eine abschließende Entscheidung über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der aufsichtsrechtlichen Anordnung der Antragsgegnerin vom 25. August 2003 im Eilverfahren nicht treffen, so hängt der Erfolg des Eilantrags der Antragstellerin von der vorzunehmenden Interessenabwägung ab, die zu Lasten der Antragsgegnerin ausgeht. Dabei ist in erster Linie zu berücksichtigen, dass der in § 49 KWG kraft Gesetzes angeordnete Vorrang des Vollzugsinteresses dann nicht ohne weiteres zur Geltung kommen kann, wenn bereits das Bestehen von Eingriffsbefugnissen der Antragsgegnerin nach dem Kreditwesengesetz in erheblicher Weise infrage gestellt ist. Das bedeutet, dass die Antragstellerin nicht etwa wie im Fall der uneingeschränkten Geltung des § 49 KWG die Wertung des Gesetzgebers mit Besonderheiten ihrer persönlichen Situation entkräften und Wege aufzeigen muss, die gleichwohl den öffentlichen Belangen noch Rechnung tragen. Für die Antragstellerin spricht vielmehr, dass Widerspruch und Anfechtungsklage gemäß § 80 Abs. 1 VwGO grundsätzlich aufschiebende Wirkung haben. Darüber hinaus hat die Antragstellerin im gerichtlichen Eilverfahren Ausführungen dazu gemacht, dass der Vollzug der Verfügung vom 25. August 2003 ihre Tätigkeit nicht nur auf dem deutschen, sondern auch auf dem internationalen Kapitalmarkt beeinträchtigen würde. Die Antragsgegnerin hat die diesbezüglichen Angaben zur wirtschaftlichen Situation der Antragstellerin nicht in Zweifel gezogen. Das öffentliche Interesse an einem Schutz deutscher Anleger muss demgegenüber bis zu einer endgültigen Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren zurücktreten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1, § 14 Abs. 1 und § 20 Abs. 3 GKG a.F. i.V.m. § 71 Abs. 1 GKG in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts (Kostenrechtsmodernisierungsgesetz - KostRMoG) vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 718); dabei folgt der beschließende Senat der von den Beteiligten nicht infrage gestellten Festsetzung des Verwaltungsgerichts für den ersten Rechtszug.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG a.F.).

Ende der Entscheidung