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Das Eindringen der Behörde in einen Geschäftsbereich, dessen Verbindung zu unerlaubten Finanzdienstleistungen ungewiss ist, setzt voraus, dass konkrete Anhaltspunkte für eine solche Verbindung bestehen.

6 TG 1816/05

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Wirtschafts- u. Wirtschaftsverwaltungsrechts

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 6. Senat - durch

Vorsitzenden Richter am Hess. VGH Dr. Schulz, Richterin am Hess. VGH Fischer, Richter am Hess. VGH Schneider

am 15. September 2005 beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 15. Juni 2005 teilweise abgeändert. Die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Antragstellerin gegen die Verfügungen der Antragsgegnerin vom 2. Februar 2005 hinsichtlich der dort unter Nr. I b und d getroffenen Regelungen sowie der Zwangsgeldandrohung, vom 16. März 2005 und 7. April 2005 wird angeordnet.

Die Kostenentscheidung bleibt der abschließenden Entscheidung vorbehalten.

Gründe:

Im Hinblick auf die unterschiedlichen Gegenstände der von der Antragsgegnerin in den streitbefangenen Verwaltungsakten getroffenen Regelungen und der daraus folgenden Teilbarkeit des Streitgegenstandes des vorliegenden Beschwerdeverfahrens macht der beschließende Senat von der Möglichkeit Gebrauch, über die Beschwerde der Antragstellerin in dem im Tenor zum Ausdruck gekommenen Umfang vorab durch einen Teilbeschluss zu entscheiden.

Der Senat ordnet die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Antragstellerin gegen die Verfügungen der Antragsgegnerin vom 2. Februar 2005, vom 16. März 2005 und vom 7. April 2005 in dem im Beschlusstenor zum Ausdruck gelangten Umfang an, weil er bei der Ausübung des ihm durch § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO eingeräumten Ermessens zu dem Ergebnis gelangt, dass das Interesse der Antragstellerin an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Rechtsbehelfe insoweit das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der von der Antragsgegnerin getroffenen Regelungen überwiegt. Maßgeblich ist zum einen, dass es sich hier um zwangsgeldbewehrte Verfügungen der Behörde und Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung handelt, deren Vollzug entsprechend dem Zweck eines Zwangsgeldes zu erheblichen finanziellen Nachteilen bei der Antragstellerin führen kann. Dabei ist zu beachten, dass sich das Vollzugsinteresse im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch dann gegenüber dem Aufschubinteresse nicht regelhaft durchsetzt, wenn der Gesetzgeber die aufschiebende Wirkung einer Klage vor den Verwaltungsgerichten ausschließt, wie es in § 49 KWG für den Anwendungsbereich des von der Antragsgegnerin hier herangezogenen §§ 44c KWG geschehen ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. April 2005 - 4 VR 1005.04 u.a. - NVwZ 2005, 698). Voraussetzung ist allerdings in jedem Fall, dass der Prozessausgang in einem etwaigen Klageverfahren offen ist. Diese Voraussetzung liegt nach Ansicht des beschließenden Senats entgegen den Erwägungen des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Beschluss hier vor. Es bestehen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der von der Behörde unter Nr. I. b und d der Verfügung vom 2. Februar 2005 getroffenen Regelungen. Diese Bedenken erfassen auch die dort und in der Verfügung vom 16. März 2005 ausgesprochenen Zwangsgeldandrohungen sowie die in der zuletzt genannten Verfügung getroffene Zwangsgeldfestsetzung ebenso wie die in der Verfügung vom 7. April 2005 festgesetzte Mahngebühr.

Die Antragsgegnerin hat die Verfügung vom 2. Februar 2005 auf § 44c Abs. 1 und 6 KWG gestützt. Dabei kann es in dem vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes offen bleiben, welche der beiden Vorschriften zutreffenderweise heranzuziehen ist. Die hier zu treffende Entscheidung erfordert es nicht, die in der Fachliteratur bestehenden Meinungsunterschiede zur Auslegung des § 44c KWG zu klären und die daran anknüpfenden rechtlichen Auseinandersetzungen zwischen den Verfahrensbeteiligten zu entscheiden. Vielmehr reicht weder § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG noch dessen Abs. 6 als Rechtsgrundlage für den hier interessierenden Teil der streitbefangenen Verwaltungsakte aus. Die Pflicht zur Erteilung von Auskünften und zur Vorlage von Unterlagen nach den genannten Bestimmungen unterliegt nämlich in jedem Falle dem im Polizeirecht überkommenen und durch die rechtsstaatliche Ordnung des Grundgesetzes verfassungsrechtlich verankerten Übermaßverbot. Die Auskunfts- und Vorlageverlangen der Antragsgegnerin müssen daher zur Erreichung des mit § 44c KWG verfolgten Zwecks geeignet und in ihrem Umfang erforderlich sein. In der einschlägigen Bundestags-Drucksache kommt dieser Grundsatz in den Erläuterungen zur Änderung des § 44c KWG durch Art. 6 Nr. 35 des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes in der gesetzgeberischen Erwägung zum Ausdruck, dass es erforderlich sei, insbesondere auch Treuhänder, Unternehmen, die in den Vertrieb von dubiosen Anlageprodukten eingeschaltet seien, um Auskünfte und Unterlagen über die fraglichen Geschäfte ersuchen zu können (BT-Drs. 14/8017, S. 128). Fraglich in diesem Sinne ist nicht jegliche Geschäftstätigkeit eines Unternehmens, oder welches tatsächlich in die Abwicklung von Geschäften der in § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG genannten Art einbezogen oder einbezogen gewesen ist, oder bei welchem Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass es in die Anbahnung, den Abschluss oder die Abwicklung unerlaubter Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen einbezogen ist (§ 44c Abs. 6 KWG). Vielmehr muss das Auskunftsverlangen der Behörden nach Vorlage von Unterlagen gerade die unerlaubten Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen betreffen.

Im vorliegenden Fall kommen als Anknüpfungspunkt für die Aufsichtstätigkeit der Antragsgegnerin Geschäfte mit inländischen Finanzdienstleistungsunternehmen wie der C.a- GbR und des Geschäftsführers C in Betracht, hinsichtlich deren entweder rechtsbeständig feststeht oder doch in vollziehbarer Weise davon auszugehen ist, dass sie ohne die nach dem Kreditwesengesetz erforderliche Erlaubnis Geschäfte betreiben oder dass zumindest eine dahingehende Annahme i. S. d. § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG gerechtfertigt ist. Dagegen ist eine etwaige Einbeziehung der Antragstellerin in Geschäfte mit der A. Zürich oder der D- Ltd., die nicht im Europäischen Wirtschaftsraum ansässig sind, als Anknüpfungspunkt für die streitbefangene Tätigkeit der Behörde ungeeignet; denn insoweit bestehen durchgreifende Zweifel daran, dass es sich um die Einbeziehung in unerlaubte Finanzdienstleistungsgeschäfte handelt. Der beschließende Senat hat in seinem Beschluss vom 21. Januar 2005 - 6 TG 1568/04 - in grundsätzlicher Weise ausgeführt, dass die Ansicht, der in § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG enthaltene Erlaubnisvorbehalt erfasse auch solche gewerbliche Betätigungen im Bereich von Bankgeschäften und sonstigen Finanzdienstleistungen, die ohne verfestigte Form einer Zweigniederlassung oder Hauptverwaltung im Inland ausgeübt würden, erheblichen rechtlichen Bedenken begegnet. An dieser Ansicht wird festgehalten. Demgegenüber knüpft die Antragsgegnerin in dem allgemeinen und nicht ausschließlich auf die Nr. I d der Verfügung vom 2. Februar 2005 bezogenen Teil der Begründung dieses Verwaltungsakts ausdrücklich an die geschäftlichen Beziehungen der Antragstellerin zur A. in Zürich an. Auch der in der Beschwerdeerwiderung vom 26. August 2005 enthaltene Hinweis der Antragsgegnerin auf Geschäfte der D- Ltd. kann sich auf Grund der Bedenken gegen eine weite Auslegung des in § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG enthaltenen Erlaubnisvorbehalts nicht zu Gunsten der Antragsgegnerin auswirken.

Begrenzt man bei der Anwendung des § 44c KWG die Betrachtung auf die Einbeziehung der Antragstellerin in Geschäfte der C.a- und C.b Fonds GbR und der C.a und C.b Invest GbR sowie mit dem Geschäftsführer C, so bestehen auch insoweit erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der von der Antragsgegnerin unter Nr. I. b der Verfügung vom 2. Februar 2005 ausgesprochenen Regelung. Dabei ist es nicht erforderlich, im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes abschließend zu klären, ob sich die unter Nr. I. b der Verfügung vom 2. Februar 2005 getroffene Regelung zumindest teilweise als rechtmäßig darstellt. Jedenfalls ist ein überwiegendes öffentliches Interesse an einer fortdauernden Vollziehbarkeit der Regelung nicht erkennbar, weil es an hinreichenden Anhaltspunkten für eine mangelhafte Erfüllung des Auskunfts- und Vorlageverlangens der Behörde fehlt. Aus dem gleichen Grunde sind durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit, zumindest aber an der Notwendigkeit der Vollziehung der gleichzeitig und später ausgesprochenen Zwangsgeldandrohungen und -festsetzungen angebracht.

Zu einer ersten Auskunft durch die Antragstellerin ist es bereits vor Erlass des streitbefangenen Verwaltungsakts durch Schreiben vom 12. Dezember 2004 an die Antragsgegnerin gekommen. Nach Erlass des Verwaltungsakts, aber noch vor dem Ergehen der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts haben die Bevollmächtigten der Antragstellerin von der Antragsgegnerin geforderte Unterlagen, darunter eine vorläufige Bilanz zum 31. Dezember 2004, eine Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2004, eine Einnahme- und Überschussrechnung für die Zeit vom Juli 2003 bis zum Dezember 2004 und Kopien einschlägiger Kontoauszüge vorgelegt. Aus den Kontoauszügen ergeben sich freilich Barzahlungen in erheblichem Umfang. Wie aus dem Vorbringen im Beschwerdeverfahren deutlich wird, beharrt die Antragsgegnerin auf einer Aufdeckung der Personen und Geschäftsvorgänge, die hinter den Bargeldeinzahlungen stehen, weil sie insoweit in Anknüpfung an die Geschäftsbeziehungen der Antragstellerin zur A. Zürich, zumindest aber zu den in der Beschwerdeerwiderung aufgeführten und zum Teil im Inland, zum Teil außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums ansässigen Gesellschaften, nähere Aufschlüsse über die Anbahnung, den Abschluss oder die Abwicklung unerlaubter Finanzdienstleistungen erhalten will.

Nach den vorstehenden Erwägungen darf das Auskunfts- und Vorlageverlangen jedoch nicht zu einer Ausforschung der gesamten Geschäftstätigkeit des nach § 44c KWG von der Behörde herangezogenen Unternehmens führen. Eine Pflicht zur Vorlage von Unterlagen oder zur Erteilung von Auskünften über Geschäfte, die nichts mit unerlaubten Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen zu tun haben, besteht nach der genannten Vorschrift nicht. Wenn sich nicht ohne nähere Aufklärung erkennen lässt, ob Geschäftsvorgänge mit unerlaubten Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen zusammenhängen oder nicht, wie es im vorliegenden Fall im Hinblick auf die aus den Kontoauszügen ersichtlichen Bareinzahlungen der Fall ist, so ist bei der Anwendung des § 44c KWG - wie bereits oben hervorgehoben - unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu verfahren. Im Interesse rechtmäßiger und geordneter Verhältnisse am Kapitalmarkt und zum Schutze der Anleger ist es geboten, dass sich ein der gerechtfertigten Annahme der Einbeziehung in unerlaubte Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen ausgesetztes Unternehmen seinen Pflichten nach § 44c KWG nicht durch die bloße Behauptung entziehen kann, das behördliche Auskunftsverlangen betreffe Geschäftstätigkeiten ohne Bezug zu unerlaubten Geschäften der genannten Art. Auf der anderen Seite setzt ein Eindringen der Behörde in einen Geschäftsbereich, dessen Verbindung zu unerlaubten Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen ungewiss ist, voraus, dass jedenfalls konkrete Anhaltspunkte für eine solche Verbindung bestehen.

Hinreichende Anhaltspunkte der genannten Art sind hier nicht erkennbar. Es ist dem beschließenden Senat aus bereits anhängig gewordenen Beschwerdeverfahren bekannt, dass die Antragsgegnerin die Abwicklung der von dem Geschäftsführer C unerlaubt betriebenen Geschäfte angeordnet und hierfür einen Abwickler bestellt hat. Es ist aus den gleichen Gründen bekannt, dass unter dem Namen C.a nunmehr vom außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums liegenden Ausland aus Geschäfte der zuvor von C.a und C.b Fonds GbR sowie von C.a und C.b Invest GbR betriebenen Art auch für deutsche Anleger ausgeführt werden. Dieser Umstand weist auf eine Verlagerung der Finanzdienstleistungstätigkeiten, in die die Antragstellerin ursprünglich einbezogen war, in Staaten außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums hin. In die gleiche Richtung weist die Gründung der A. Zürich. Sollten die von der Antragsgegnerin im vorliegenden Rechtsstreit hervorgehobenen Bareinzahlungen auf das Konto der Antragstellerin in einem Zusammenhang mit Finanzdienstleistungsgeschäften stehen, so liegt es fast nahe, dass diese Geschäfte mit einer werbenden Tätigkeit der D- Ltd. oder mit einer treuhänderischen Tätigkeit der A. Zürich zusammenhängen. Für eine fortbestehende Geschäftsverbindung zu den oben genannten in Deutschland ansässigen Gesellschaften bürgerlichen Rechts oder zu dem Geschäftsführer C fehlt es dagegen gerade an den zu fordernden konkreten Anhaltspunkten.

Auch hinsichtlich der von der Antragsgegnerin unter Nr. I d der Verfügung vom 2. Februar 2005 getroffenen Regelung und der daran anknüpfenden Zwangsgeldandrohungen und -festsetzungen überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs das entgegenstehende öffentliche Interesse. Im Streit ist hier die Frage, ob die Antragstellerin der Verpflichtung zu einer ergänzenden Aufstellung über das Vermögen betreuter Gesellschaften sowie über die Höhe der entsprechenden monatlichen Verwaltungsgebühren für den Zeitraum vom 1. Juli bis zum 30. September 2003 nachgekommen ist. Die Antragstellerin macht geltend, das geforderte Zahlenwerk nicht aufstellen zu können, weil sie in dieser Zeit keine Treuhandtätigkeit für die in Betracht kommenden Gesellschaften mehr entfaltet habe, während die Antragsgegnerin dieses Vorbringen als unrichtig bestreitet. In der Tat lassen sich den von der Antragsgegnerin vorgelegten Behördenakten Hinweise darauf entnehmen, dass die Treuhandtätigkeit für die C.a und C.b Invest GbR in dem genannten Zeitraum noch angedauert haben könnte. So findet sich dort die Kopie eines Schreibens der Antragstellerin an die C.a Invest GbR vom 3. Juli 2003, worin bestätigt wird, dass die Antragstellerin Treuhandkonten für die Gesellschaften zu Einzahlungszwecken der gezeichneten Gesellschaftereinlagen ab 1. September 2003 nicht mehr zur Verfügung stelle. Abgesehen davon, dass sich diese Aussage auf Einzahlungszwecke beschränkt, ist hier nicht vom 1. Juli sondern vom 1. September 2003 die Rede (vgl. Behördenakte Bd. 8 Bl. 66). In die gleiche Richtung deutet das Schreiben der Antragstellerin an die Antragsgegnerin vom 22. September 2003, in dem sie der Behörde mitteilt, sie habe die Tätigkeit für die C.a und C.b Invest GbR zum 30. September 2003 gekündigt (Behördenakte Bd. 8 Bl. 89).

Auf der anderen Seite liegen dem Senat eidesstattliche Versicherungen der Geschäftsführer der C.a und C.b Invest GbR X. vom 25. August 2005 und Y. vom 5. September 2005 vor. Darin bestätigen die Unterzeichner übereinstimmend, dass die Antragstellerin nach dem Monat Juni 2003 keine Ertragsrechnungen für die genannten Gesellschaften mehr gefertigt habe. Die Abgabe eidesstattlicher Versicherungen stellt in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ein geeignetes Mittel zur Glaubhaftmachung von Tatsachen dar. Wer eine falsche Versicherung an Eides statt abgibt, setzt sich der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung aus. Bei dieser Sachlage reicht es nicht aus, dass die Behörde ohne nähere Erklärung an ihrer Einschätzung festhält, das Vorbringen der Antragstellerin sei unrichtig, und dass sie damit zumindest mittelbar die Geschäftsführer der C.a und C.b Invest GbR einer strafbaren Handlung bezichtigt. Um die fortdauernde Vollziehbarkeit der Nr. I d der streitbefangenen Verfügung zu erreichen, wäre es vielmehr auch hier notwendig gewesen, konkrete Anhaltspunkte dafür vorzubringen, dass die Sicht der Antragsgegnerin zutrifft. Ist in Fällen der vorliegenden Art eine vollständige Klärung nicht möglich, so müssen konkrete Anhaltspunkte vorliegen, aus denen sich die Erfüllung oder die Nichterfüllung einer behördlichen Anordnung herleiten lässt. Die unklare Sachlage in solchen Fällen ist mit derjenigen vergleichbar, die besteht, wenn nicht gewiss ist, ob ein Pflichtiger einen weiteren Verstoß gegen eine Unterlassungspflicht begeht oder nicht. Dort gilt, dass ein Zwangsgeld jedenfalls dann nicht mehr festgesetzt oder beigetrieben werden darf, wenn ein weiterer Verstoß nicht zu erwarten ist (Beschluss vom 2. September 2004 - 6 TG 1549/04 - m.w.N.). In Bezug auf die im vorliegenden Fall bestehende Ungewissheit darüber, ob die Antragstellerin ihre Vorlagepflicht gem. Nr. I. d des streitbefangenen Verwaltungsakts in vollem Umfang erfüllt hat, liegen in Anbetracht der vorstehend genannten eidesstattlichen Versicherungen keine ausreichenden konkreten Anhaltspunkte für eine mangelhafte Erfüllung, die auf Grund der in den Behördenakten befindlichen Schreiben der Antragstellerin nahe gelegen haben mag, vor.

Die Kostenentscheidung bleibt der abschließenden Entscheidung über die von den Beteiligten eingelegten Beschwerden vorbehalten.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Ende der Entscheidung