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1. Die Erstreckung des Begriffes der Anlagevermittlung in § 1 Abs. 1a Nr. 1 KWG auf den Nachweis von Geschäften über die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten ist nicht von der Richtlinie des Rates über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (93/22 EWG) gedeckt.

2. Ein Mitgliedstaat ist grundsätzlich nicht gehindert, durch eine nationale Vorschrift von den Bestimmungen der Richtlinie 93/22/EWG nicht geregelte Sachverhalte zu erfassen.

Es muss jedoch aus einer solchen weitergehenden nationalen Regelung klar hervorgehen, dass sie keine Umsetzung der Richtlinie darstellt, sondern auf dem autonomen Willen des nationalen Gesetzgebers beruht (im Anschluss an EuGH, Urteil vom 21. November 2002 - C-356/00 -, EuGHE 2002, 10799-10827).

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HESSISCHER VERWALTUNGSGERICHTSHOF BESCHLUSS

6 TG 985/05

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Wirtschafts- u. Wirtschaftsverwaltungsrechts

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 6. Senat - durch

Vorsitzenden Richter am Hess. VGH Dr. Schulz, Richterin am Hess. VGH Fischer, Richter am VG Ehrmanntraut

am 6. Januar 2006 beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde der Antragstellerin hin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 17. März 2005 abgeändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 21. Dezember 2004 wird hinsichtlich der Nrn. I, II, IV und V angeordnet und hinsichtlich der Nrn. III und VI wiederhergestellt.

Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 78.000,- € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin betreibt ein Call-Center und erbringt im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit Dienstleistungen für die MWB Vermögensverwaltung Zürich AG (MWB), die im Wesentlichen darin bestehen, dass nach vorangegangener Adressenselektion bei bestimmten Personen telefonisch abgefragt wird, ob Interesse an einer Vermögensverwaltung durch die MWB besteht. Die Antragsgegnerin stufte diese Tätigkeit als erlaubnispflichtige Anlagevermittlung in der Form des Nachweises gemäß § 1 Abs. 1a Nr. 1 KWG ein und ordnete auf dieser Grundlage mit Bescheid vom 21. Dezember 2004 nebst weiteren flankierenden Regelungen die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs an.

Die Antragstellerin legte gegen diesen Bescheid mit Schreiben vom 30. Dezember 2004 Widerspruch ein und suchte gleichzeitig bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 17. März 2005 abgelehnt. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 31. März 2005 eingelegten und mit am 21. April 2005 eingegangenem Schriftsatz begründeten Beschwerde.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig (§ 146 Abs. 1 und 4 VwGO) und begründet.

Die nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO maßgeblichen Darlegungen der Antragstellerin in der Beschwerdebegründungsschrift lassen den Schluss zu, dass das Verwaltungsgericht den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu Unrecht abgelehnt hat.

Die vorzunehmende Interessenabwägung muss nach Auffassung des Senats zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen, da an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides erhebliche Zweifel bestehen.

Dem angegriffenen Bescheid und der ablehnenden Entscheidung des Verwaltungsgerichts liegt jeweils die Annahme zu Grunde, die Antragstellerin betreibe eine unerlaubte Anlagevermittlung in der Form des Nachweises gemäß § 1 Abs. 1a Nr. 1 KWG. Unabhängig von der Tragfähigkeit der weiteren Einwände macht die Antragstellerin hiergegen in der Beschwerdebegründung zu Recht geltend, dass die von der Antragsgegnerin und dem Verwaltungsgericht vorgenommene Anwendung und weiter Auslegung des Tatbestandes des Nachweises von Geschäften über die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht erheblichen Bedenken begegnet.

Diese ergeben sich jedenfalls daraus, dass die Erstreckung des Begriffes der Anlagevermittlung in § 1 Abs. 1a Nr. 1 KWG auf den Nachweis von Geschäften über die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten nicht von der Richtlinie des Rates über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (93/22/EWG) gedeckt ist. Die Richtlinie statuiert nämlich in Art. 3 Abs. 1 und Art. 1 Nr. 1 i.V.m. dem Anhang Abschnitt A Nr. 1a die Notwendigkeit einer Erlaubnispflicht nur für die Annahme und Übermittlung - für Rechnung von Anlegern - von Aufträgen, die eines oder mehrere der in Abschnitt B genannten Instrumente zum Gegenstand haben sowie die Ausführung solcher Aufträge für fremde Rechnung (Anhang Abschnitt A Nr. 1b). Darunter fällt die in § 1 Abs. 1a Nr. 1 KWG ausweislich der Gesetzesbegründung in Bezug genommene Tätigkeit eines so genannten Nachweismaklers im Sinne von § 34c GewO ersichtlich nicht. Davon geht sogar die Antragsgegnerin selbst in ihrer Beschwerdeerwiderung vom 7. Juni 2005 explizit aus (S. 4 oben und S. 6).

Dies führt freilich für sich allein noch nicht zur Unzulässigkeit einer solchen über die Richtlinie hinausgehenden nationalen Regelung. Vielmehr hat der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 21. November 2002 (Az.: C-356/00, EuGHE I 2002, 10799 - 10827) festgestellt, dass ein Mitgliedstaat grundsätzlich nicht gehindert ist, durch eine nationale Regelung die Anwendbarkeit der Bestimmungen der Richtlinie 93/22/EWG auf von ihr nicht erfasste Geschäfte auszudehnen, da die Richtlinie im Hinblick auf eine notwendige Harmonisierung lediglich Mindestvoraussetzungen statuiert. Zur Vermeidung einer Verwirrung hinsichtlich der Anerkennung der für die betreffenden Tätigkeiten und Wirtschaftsteilnehmer erteilten Zulassung in den anderen Mitgliedstaaten muss jedoch aus einer solchen weitergehenden nationalen Regelung klar hervorgehen, dass sie keine Umsetzung der Richtlinie darstellt, sondern auf dem autonomen Willen des nationalen Gesetzgebers beruht (EuGH, a.a.O.). Diesen Anforderungen wird die Erweiterung des Begriffes der Anlagevermittlung in § 1 Abs. 1a Nr. 1 KWG auf den Tatbestand des Nachweises als gegenüber der Richtlinie weitergehende nationale Regelung nicht gerecht. § 1 Abs. 1a Nr. 1 KWG ist wie der gesamte Absatz 1a durch das Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I, 2518) in das Gesetz eingefügt worden. Bereits die amtliche Überschrift bringt unmissverständlich zum Ausdruck, dass damit (unter anderem) die Richtlinie 93/22/EWG in nationales Recht umgesetzt werden sollte, ohne auch nur ansatzweise erkennen zu lassen, dass sich unter den aufgeführten Regelungen auch solche befinden, die nicht der Umsetzung dieser oder einer anderen Richtlinie dienen, sondern weitergehende nationale Regelungen darstellen. Gerade für den hier in Frage stehenden Tatbestand des Nachweises in § 1 Abs. 1a Nr. 1 KWG lässt sich ein über die Umsetzung der Richtlinie hinausgehender autonomer Wille dem Gesetz nicht entnehmen, da hier gesetzestechnisch sogar eine direkte Verknüpfung mit dem Tatbestand der eigentlichen Anlagevermittlung vorgenommen wird, bei dem es sich seinerseits unzweifelhaft um eine Umsetzung der Richtlinie 93/22/EWG handelt. Allenfalls der von der Antragsgegnerin in der Beschwerdeerwiderung in Bezug genommenen Gesetzesbegründung mag sich undeutlich entnehmen lassen, dass der Gesetzgeber möglicherweise die Vorstellung hatte, den Tatbestand der Anlagevermittlung gegenüber der Richtlinie zu erweitern. Da diese Vorstellung, wie gesagt, jedenfalls im Gesetz selbst keinen Niederschlag gefunden hat, ist die von dem EuGH aufgestellte Anforderung, keine Verwirrung hinsichtlich der Anerkennung der für die betreffenden Tätigkeiten und Wirtschaftsteilnehmer erteilten Zulassung in den anderen Mitgliedstaaten hervorzurufen, verfehlt worden.

Aus dem genannten Urteil des EuGH lässt sich im Umkehrschluss ohne weiteres entnehmen, dass eine weitergehende nationale Regelung, die den Zweck der Umsetzung der Richtlinie nicht hinreichend erkennen lässt, sondern eine autonome Entscheidung des nationalen Gesetzgebers darstellt, gegen Gemeinschaftsrecht verstößt und im Hinblick auf dessen Anwendungsvorrang durch die nationalen Behörden und Gerichte nicht angewendet werden darf.

Da auch nach Auffassung der Antragsgegnerin eine zum Einschreiten berechtigende unerlaubte Tätigkeit der Antragstellerin nur in Form des Nachweises von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten in Betracht kommt und auf diesen Tatbestand nach den vorstehenden Ausführungen wegen Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gerade nicht abgestellt werden kann, fehlt voraussichtlich sämtlichen Regelungen in dem angegriffenen Bescheid der Antragsgegnerin von vornherein die Grundlage.

Der Senat hält es daher für geboten, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs hinsichtlich der kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Regelungen anzuordnen und hinsichtlich der für sofort vollziehbar erklärten Regelungen wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 GKG, § 53 Abs. 1 und 2 GKG, § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Dabei ist der Senat von folgender Berechnung ausgegangen:

Die Anordnung der Einstellung der Tätigkeit für die MWB, die einen Großteil der Geschäftstätigkeit der Antragstellerin ausmacht, ist hinsichtlich des wirtschaftlichen Interesses der Antragstellerin nach den Grundsätzen der Streitwertbemessung bei einer Gewerbeuntersagung (Nr. 54.2 des Streitwertkataloges 2004) zu bewerten, wobei der Senat den zu erwartenden Jahresgewinn der Antragstellerin aus dieser Tätigkeit mangels entsprechender Angaben oder sonstiger konkreter Anhaltspunkte auf 100.000,- € schätzt. Für die Anordnung der Kündigung des Kooperationsvertrages mit der MWB und den Nachweis dieser Kündigung in den Nrn. II und V des Bescheides ist einheitlich mangels anderweitiger Anhaltspunkte der Auffangstreitwert in Höhe von 5.000,- € zugrunde zu legen. Hinzu kommt die Hälfte der angedrohten Zwangsgelder in Höhe von je 50.000,- € in den Nrn. III und VI sowie die festgesetzte Gebühr in Höhe von 1.000,- € in Nr. IV des Bescheides. Der sich daraus ergebende Gesamtbetrag ist im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des Eilverfahrens zu halbieren.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Ende der Entscheidung