Judicialis Rechtsprechung

1. Für den Vertragsinhalt maßgebend im Sinne des § 60 Abs. 1 Satz 1 HVwVfG sind rechtliche und tatsächliche Verhältnisse, die weder Vertragsinhalt noch bloßer Beweggrund, sondern die von den Vertragsparteien ausdrücklich oder stillschweigend zur gemeinsamen und wesentlichen Grundlage des Vertrags gemacht worden sind.

2. Die in § 17a Abs. 5 GVG i. V. m. § 173 VwGO vorgesehene Bindung des Rechtsmittelgerichts an die erstinstanzliche Bejahung der Rechtswegzuständigkeit greift nicht ein, wenn das erstinstanzliche Gericht unter Verstoß gegen § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG i. V. m. § 173 VwGO, wonach vorab durch Beschluss über die Rechtswegzuständigkeit zu befinden ist, sofern eine Partei die Zulässigkeit des Rechtswegs rügt, in der Hauptsache entschieden und den zu ihm beschrittenen Rechtsweg bejaht hat.

3. Wird die Berufungsinstanz im Verwaltungsstreitverfahren wegen Versäumnis des Vorabverfahrens in der ersten Instanz mit der Rechtswegfrage befasst, kann sie, wenn eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nach § 17a Abs. 4 Sätze 4 und 5 GVG i. V. m. § 173 VwGO nicht in Betracht kommt, die Rechtswegzuständigkeit bejahen und entscheiden, anderenfalls muss die Berufungsinstanz das Vorabverfahren nach § 17a GVG durchführen.

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HESSISCHER VERWALTUNGSGERICHTSHOF BESCHLUSS

7 UZ 1979/05

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Wasserrechts - Beseitigung eines stillgelegten Kanals u. a. -

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 7. Senat - durch

Vizepräsidenten des Hess. VGH Dr. Rothaug, Richter am Hess. VGH Schönstädt, Richterin am Hess. VGH Schäfer,

am 20. Februar 2006 beschlossen:

Tenor:

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 23. Mai 2005 - 6 E 2107/02 (V) - wird abgelehnt.

Der Kläger hat die Kosten des Antragsverfahrens zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Klageverfahren und das Antragsverfahren auf 15.000 € festgesetzt.

Gründe:

Der gemäß § 124a Abs. 4 VwGO statthafte Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg. Die in der Antragsbegründung vom 26. August 2005 geltend gemachten Gesichtspunkte rechtfertigen die begehrte Zulassung der Berufung nicht.

1. Der Kläger begehrt vom Beklagten mit dem Hauptantrag die Beseitigung eines stillgelegten, mit Fließbeton verfüllten Kanals einschließlich Schachtbauwerkes, mit dem Hilfsantrag zu 1. die Entfernung des Fließbetons, mit dem Hilfsantrag zu 2. eine Entschädigung.

Das Land Hessen als Voreigentümer des Grundstücks, auf dem sich die Kanalanlage befindet, schloss mit dem Beklagten im Jahr 1968 einen Gestattungsvertrag. Nach dessen § 1 gestattet der Grundstückseigentümer dem Beklagten, das Grundstück zur Verlegung eines Abwasserkanals zu benutzen und die Kanalleitung für dauernd zu belassen. Gemäß § 2 des Gestattungsvertrages dürfen notwendige Arbeiten zur Herstellung, Unterhaltung, Änderung, Entfernung usw. der Kanalleitung jederzeit - nach vorheriger Verständigung des Grundstückseigentümers - ausgeführt werden. § 3 des Gestattungsvertrages sieht vor, dass der Grundstückseigentümer für die jederzeitige Benutzung des Grundstücks und für die dauernde Belassung der Kanalleitung in dem Grundstück eine einmalige Entschädigung von 215 DM erhält. Gemäß § 4 des Gestattungsvertrages ist der Grundstückseigentümer verpflichtet, im Zuge der Kanaltrasse alle Maßnahmen zu unterlassen (Anpflanzung von Bäumen, Sträuchern usw.), die zu einer Beeinträchtigung der Kanalleitung, zu sonstigen Erschwernissen usw. führen können. Nach § 5 des Gestattungsvertrages ist der Beklagte berechtigt, den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu lösen, wenn aus technischen oder sonstigen Gründen die verlegte Kanalleitung zur Ableitung von Abwasser nicht mehr benutzt wird. Der Beklagte kann nach dieser Vertragsbestimmung ferner die verlegten Leitungen, soweit eine Notwendigkeit hierzu besteht - worüber er entscheidet -, aus dem Grundstück entfernen.

Im Zeitraum 1968 bis 1971 wurde im Grundstück entsprechend dem Gestattungsvertrag ein Abwasserkanal verlegt.

1973 veräußerte das Land Hessen das Grundstück an den Kläger. Am 30. Mai 1973 vereinbarten das Land Hessen und der Kläger, dass dieser mit allen Rechten und Pflichten in den zwischen dem Land Hessen und dem Beklagten geschlossenen Gestattungsvertrag eintrete.

Im Zeitraum 2000/2001 verlegte der Beklagte einen neuen Kanal außerhalb des Grundstücks des Klägers. Der Abwasserkanal auf dem Grundstück des Klägers wurde stillgelegt und mit Fließbeton verfüllt.

Der Kläger verlangte in der Folgezeit vom Beklagten die Entfernung des nicht mehr benötigten Altkanals aus dem Grundstück, was der Beklagte u. a. unter Hinweis auf den Gestattungsvertrag ablehnte. Mit Schreiben vom 13. Mai 2002 sprach der Kläger gegenüber dem Beklagten und dem Land Hessen die Kündigung des Gestattungsvertrages aus, da sich mit der Neuverlegung des Sammlers die Verhältnisse so wesentlich geändert hätten, dass ihm - dem Kläger - ein Festhalten an dem Vertrag nicht mehr zumutbar sei.

Das Verwaltungsgericht Wiesbaden wies mit dem im Tenor bezeichneten Urteil die Klage ab, mit der der Kläger die Beseitigung des stillgelegten Kanals, hilfsweise die Entfernung des Flüssigbetons, hilfsweise eine angemessene Entschädigung begehrte. Der Beseitigungs- und der hilfsweise verfolgte Entfernungsantrag scheiterten jedenfalls daran, dass die Begehren sich als unbillig, treuwidrig sowie unverhältnismäßig darstellten. Ein Entschädigungsanspruch könne dem Kläger nicht zugesprochen werden, da insofern im Gestattungsvertrag ein Betrag von 215 DM bestimmt und auch gezahlt worden sei. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird im Übrigen auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.

2. Der Kläger sieht durch die Abweisung seiner Klage die Zulassungsgründe der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, der Abweichung von Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache sowie des entscheidungserheblichen Verfahrensmangels als gegeben an.

a. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils leitet der Kläger zum einen daraus her, dass das Verwaltungsgericht offen gelassen habe, ob die von ihm - dem Kläger - ausgesprochene Kündigung des Gestattungsvertrages wirksam sei. Ohne Gestattungsvertrag stehe ihm - so der Kläger - in jedem Fall der geltend gemachte Folgenbeseitigungsanspruch zu, zumal die begehrte Beseitigung des Kanals dem Beklagten nicht unzumutbar sei. Insofern sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts unerheblich, ob vom Sammler eine besondere Gefährdung oder Beeinträchtigung des Grundstücks ausgehe. Das Verwaltungsgericht habe zum anderen verkannt, dass die Verfüllung des Kanals mit 19 m³ Fließbeton eine eigenständige Eigentumsbeeinträchtigung darstelle, die selbst vom Gestattungsvertrag nicht gedeckt und daher nach jeder Betrachtungsweise rückgängig zu machen sei.

Ferner sei das Verwaltungsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass die bei einer Beseitigung des Kanals notwendige Sicherung seiner - des Klägers - Garage einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordere. Diese Sichtweise lasse außer Acht, dass die Garage unterkellert sei.

Über den geltend gemachten Entschädigungsanspruch habe das Verwaltungsgericht mangels Rechtswegzuständigkeit nicht entscheiden dürfen. Für ihn - den Kläger - bestehe bei Unzumutbarkeit der Folgenbeseitigung für den Beklagten ein Ausgleichsanspruch analog § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB.

b. Grundsätzliche Bedeutung misst der Kläger folgender Frage bei:

"Ist ein Eigentümer verpflichtet, einen nicht mehr benötigten, dinglich nicht gesicherten Abwasserkanal incl. Schachtbauwerk und dessen Verfüllung mit Fließbeton auf seinem Grundstück weiterhin zu dulden oder kann er sich mit einem Folgenbeseitigungsanspruch (§ 1004 BGB analog) dagegen wehren und die Beseitigung des Altkanals aus seinem Grundstück verlangen, wenn dies im Blick auf die Beseitigungskosten nicht unzumutbar ist und wo liegt die Grenze der finanziellen Unzumutbarkeit?"

c. Unter dem Blickwinkel des Zulassungsgrundes des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO rügt der Kläger eine Abweichung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung vom Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. August 1993 - BVerwG 4 C 24.91 - sowie von dessen Beschluss vom 12. Juli 2004 - BVerwG 7 B 86.04 -.

d. Als entscheidungserheblichen Verfahrensmangel - Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO - beanstandet der Kläger zunächst, dass das Verwaltungsgericht als rechtswegunzuständiges Gericht über den hilfsweise gestellten Entschädigungsanspruch entschieden habe. Darüber hinaus - so der Kläger - liege eine Gehörsverletzung darin, dass das Verwaltungsgericht ohne vorherigen rechtlichen Hinweis seine Rechtswegzuständigkeit für den Entschädigungsantrag angenommen habe, zumal es noch in der Verfügung vom 27. November 2002 die Auffassung vertreten habe, dass zumindest für dieses Begehren - den Hilfsantrag zu 2. - der ordentliche Rechtsweg eröffnet sei. Insoweit handele es sich beim angegriffenen Urteil um eine gehörswidrige Überraschungsentscheidung.

Wegen der Einzelheiten des Zulassungsvorbringens des Klägers wird auf die Antragsbegründung vom 26. August 2005 verwiesen.

3. Die vom Kläger erhobenen Rügen führen nicht zur Zulassung der Berufung.

a. Der vom Kläger geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegt nicht vor.

Ernstliche Zweifel im Sinne dieser Vorschrift bestehen, wenn gegen die Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung gewichtige Gesichtspunkte sprechen. Dies ist der Fall, wenn der die Zulassung des Rechtsmittels begehrende Beteiligte einen die angegriffene Entscheidung tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Argumenten in Frage stellt und sich dem Verwaltungsgerichtshof die Ergebnisrichtigkeit der angegriffenen Entscheidung - unabhängig von der vom Verwaltungsgericht für sie gegebenen Begründung - nicht aufdrängt (st. Rspr. des Senats, vgl. Beschluss vom 14. Oktober 2005 - 7 UZ 2417/05 - HSGZ 2005, 432; Beschluss vom 1. November 2005 - 7 UZ 59/05 -).

Die vom Kläger dargelegten Gründe für die Unrichtigkeit des Urteils, auf die sich die berufungsgerichtliche Prüfung im Zulassungsverfahren beschränkt (vgl. Senatsbeschluss vom 1. November 2005 - 7 UZ 59/05 -), lösen keine nachhaltigen Bedenken des Senats gegen die Ergebnisrichtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die drei mit der Klage verfolgten Begehren aus.

aa. Dem Erfolg des auf Beseitigung des stillgelegten Kanals gerichteten Hauptbegehrens, dessen rechtliche Grundlage das Verwaltungsgericht - vom Kläger im Zulassungsantrag unbeanstandet - im allgemeinen Folgenbeseitigungsanspruch sieht, steht § 1 des Gestattungsvertrages entgegen, der den Kläger weiterhin verpflichtet, die Kanalanlage im Grundstück zu belassen.

Der gesetzlich nicht geregelte allgemeine Folgenbeseitigungsanspruch wird aus der Abwehrfunktion der Grundrechte, dem Rechtsstaatsprinzip sowie aus einem den §§ 1004, 862, 12 BGB zu Grunde liegenden Rechtsgedanken hergeleitet und ist heute gewohnheitsrechtlich anerkannt. Seiner Rechtsfolge nach ist der Folgenbeseitigungsanspruch auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes, wie er vor dem rechtswidrigen Eingriff bestanden hat bzw. auf Herstellung eines diesem Zustand gleichwertigen Zustandes gerichtet. Tatbestandlich setzt der Folgenbeseitigungsanspruch voraus, dass durch einen hoheitlichen Eingriff in ein subjektiv-öffentliches Recht ein rechtswidriger, noch andauernder Zustand geschaffen worden ist. Der Folgenbeseitigungsanspruch entfällt, soweit die Herstellung des früheren oder eines diesem gleichwertigen Zustandes rechtlich oder tatsächlich unmöglich bzw. dem Hoheitsträger unzumutbar ist oder sich ein auf Folgenbeseitigung gerichtetes Begehren als unzulässige Rechtsausübung darstellt (vgl. zu Vorstehendem: BVerwG, Urteil vom 19. Juli 1984 - BVerwG 3 C 81.82 - BVerwGE 69, 366; Urteil vom 26. August 1993 - BVerwG 4 C 24.91 - BVerwGE 94, 100; Hess. VGH, Urteil vom 11. November 1993 - 5 UE 441/88 - NVwZ 1995, 300).

Nach diesem Maßstab scheidet ein die stillgelegte Kanalanlage betreffender Folgenbeseitigungsanspruch schon tatbestandlich aus. Der Verbleib des im Grundstück des Klägers befindlichen stillgelegten Kanals stellt keinen rechtswidrigen Zustand dar, dessen Beseitigung verlangt werden könnte. Denn nach § 1 des Gestattungsvertrages trifft den Kläger, der nach der - im Zulassungsverfahren nicht beanstandeten - rechtlichen Würdigung des Verwaltungsgerichts Partei dieses Vertrages geworden ist, die Pflicht, den Kanal in seinem Grundstück zu dulden.

Die im Hinblick auf die Funktionslosigkeit des Kanals vom Kläger ausgesprochene Kündigung des Gestattungsvertrages, den das Verwaltungsgericht, ohne dass der Kläger dies im Zulassungsverfahren rügt, als öffentlich-rechtlichen Vertrag qualifiziert hat, hat nicht zu dessen Fortfall geführt. Die Kündigung war wirkungslos.

Nach § 60 Abs. 1 Satz 1 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (HVwVfG) kann eine Vertragspartei den Vertrag kündigen, wenn sich die Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend gewesen sind, seit Abschluss des Vertrages so wesentlich geändert haben, dass der Vertragspartei das Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung nicht zuzumuten und eine Anpassung des Vertragsinhalts an die geänderten Verhältnisse nicht möglich oder für die Vertragspartei unzumutbar ist. § 60 HVwVfG ist anwendbar, da er seit seinem In-Kraft-Treten am 1. Januar 1977 ganz allgemein die Anpassung bestehender Verträge an grundlegend veränderte Verhältnisse regelt. Das gilt auch für Verträge, die - wie hier der Gestattungsvertrag - vor dem genannten Datum geschlossen worden sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1995 - BVerwG 3 C 21.93 - BVerwGE 97, 331, 340).

Die Neuverlegung des Sammlers und die damit einhergehende Stilllegung des Kanals im Grundstück des Klägers begründen kein Kündigungsrecht des Klägers nach dieser Vorschrift, da keine wesentliche Veränderung derjenigen Verhältnisse vorliegt, die für die Festsetzung des Inhalts des Gestattungsvertrages maßgeblich gewesen sind. Für den Vertragsinhalt maßgebend sind rechtliche und tatsächliche Verhältnisse, die weder Vertragsinhalt noch bloßer Beweggrund, sondern die von den Vertragsparteien ausdrücklich oder stillschweigend zur gemeinsamen und wesentlichen Grundlage des Vertrags gemacht worden sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 1966 - BVerwG 7 C 35.65 - BVerwGE 25, 299; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26. Januar 2005 - 5 S 1662/03 - BauR 2005, 1434). Eine Veränderung von Verhältnissen, für die der Vertrag selbst eine Regelung enthält, kann eine Kündigung nach § 60 Abs. 1 Satz 1 HVwVfG sonach nicht rechtfertigen.

Im Gestattungsvertrag ist geregelt, dass der Grundstückseigentümer die Kanalleitung dauerhaft in seinem Grundstück zu belassen hat und hierfür eine einmalige Entschädigung erhält. Für den Fall, dass die Kanalanlage nicht mehr benutzt wird, sieht § 5 des Gestattungsvertrages die Berechtigung des Beklagten vor, sich ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist vom Gestattungsvertrag zu lösen. Darüber hinaus wird der Beklagte in § 5 des Gestattungsvertrages dazu ermächtigt, die verlegten Leitungen aus dem Grundstück zu entfernen, wenn dies aus seiner Sicht notwendig ist.

Die Folgen einer zukünftigen Funktionslosigkeit der Kanalanlage im Grundstück sind damit im Gestattungsvertrag geregelt. Umstände, für deren Wegfall der Vertrag eine Regelung trifft, sind zum Vertragsinhalt geworden und können nicht Geschäftsgrundlage des Vertrages sein, deren Fortfall unter weiteren Voraussetzungen zur Kündigung nach § 60 Abs. 1 Satz 1 HVwVfG berechtigt.

bb. Auch der Hilfsantrag zu 1., der auf Entfernung der vom Beklagten in die Kanalanlage verfüllten 19 m³ Fließbeton gerichtet ist und den der Kläger materiell-rechtlich gleichfalls auf den allgemeinen Folgenbeseitigungsanspruch stützt, stellt sich als unbegründet dar.

Dies folgt zum einen daraus, dass dem Gestattungsvertrag zu entnehmen ist, dass der Kläger eine Verfüllung der stillgelegten Kanalanlage durch den Beklagten zu dulden hat. Diese Duldungspflicht, auf die das Verwaltungsgericht die Beteiligten im angegriffenen Urteil (S. 9 des amtlichen Urteilsumdrucks) hingewiesen hat, ergibt sich aus der Auslegung des Gestattungsvertrages. Dabei lässt der Senat dahinstehen, ob die Auslegung des im Jahr 1968 und damit vor In-Kraft-Treten des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes geschlossenen Gestattungsvertrages sich nach § 62 Satz 2 HVwVfG i. V. m. §§ 133, 157 BGB richtet (so für einen vor In-Kraft-Treten des rheinland-pfälzischen Verwaltungsverfahrensgesetzes geschlossenen Vertrag: BVerwG, Urteil vom 19. Januar 1990 - BVerwG 4 C 21.89 - BVerwGE 84, 259, 264 f.) oder ob §§ 133, 157 BGB als Ausdruck allgemeiner Grundsätze des öffentlich-rechtlichen Vertragsrechts zum Tragen kommen (so Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl. 2001, § 54 Rdnr. 26). Die nach beiden Begründungsansätzen zulässige und gebotene Vertragsauslegung findet ihren Ausgangspunkt in § 1 und § 5 des Gestattungsvertrages, aus denen sich ergibt, dass der Kläger den Verbleib auch der stillgelegten Kanalanlage in seinem Grundstück hinzunehmen hat und der Beklagte berechtigt - nicht verpflichtet - ist, den Kanal aus dem Grundstück zu entfernen, wenn er dies für notwendig erachtet. Nach § 2 des Gestattungsvertrages ist der Beklagte überdies zur Ausführung notwendiger Arbeiten "zur Herstellung, Unterhaltung, Änderung, Entfernung usw. der Kanalleitung" befugt.

Diese vertraglichen Regelungen erlauben dem Beklagten auch, von einer Entfernung der Kanalanlage mangels Notwendigkeit abzusehen. Mindestens im Wege ergänzender Vertragsauslegung nach § 157 BGB ist den genannten Regelungen außerdem die Befugnis des Beklagten zu entnehmen, eine im Grundstück verbleibende stillgelegte Kanalanlage zu verfüllen, um etwaigen Gefahren zu begegnen, die sich im Lauf der Zeit aus den in ihr befindlichen Hohlräumen ergeben können. Diese an die umfassenden Befugnisse des Beklagten nach §§ 2 und 5 des Gestattungsvertrages anknüpfende Auslegung entspricht der Interessenlage und dem Regelungsplan der Vertragsparteien, wie sie im Gestattungsvertrag zum Ausdruck gekommen sind: Der Grundstückseigentümer duldet danach gegen Zahlung von 215 DM dauerhaft eine Kanalanlage in seinem Grundstück sowie Arbeiten zu deren Erhaltung bzw. Sicherung, der Abwasserverband hat bis hin zur Entfernung der Kanalanlage eine weitreichende Berechtigung, nach seiner Einschätzung mit der Anlage zu verfahren, was Sicherungsmaßnahmen bei endgültiger Stilllegung einschließt.

Hinzu tritt, dass das mit dem Hilfsantrag zu 1. verfolgte Begehren auch dann scheitert, wenn dem Gestattungsvertrag keine Pflicht zur Duldung der Kanalverfüllung mit Fließbeton zu entnehmen ist. Dem Erfolg eines entsprechenden Folgenbeseitigungsanspruchs steht nämlich jedenfalls die Unzumutbarkeit der Entfernung von 19 m³ Fließbeton für den Beklagten entgegen.

Der Anspruch auf Folgenbeseitigung entfällt, wenn die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands für den verpflichteten Rechtsträger unzumutbar ist. Voraussetzung hierfür ist, dass mit der begehrten Folgenbeseitigung ein unverhältnismäßig hoher Aufwand verbunden ist, der zu dem erreichbaren Erfolg bei allem Respekt für das Verlangen nach rechtmäßigen Zuständen in keinem vernünftigen Verhältnis mehr steht. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die Folgenbeseitigung für den verpflichteten Hoheitsträger mit einem unverhältnismäßig hohen finanziellen Aufwand verbunden ist (vgl. zu Vorstehendem: BVerwG, Urteil vom 26. August 1993 - BVerwG 4 C 24.91 - BVerwGE 94, 100, 113 f.; Beschluss vom 12. Juli 2004 - BVerwG 7 B 86.04 - NVwZ 2004, 1511). Die Zumutbarkeit einer Folgenbeseitigung für den Hoheitsträger, deren Prüfung Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist, lässt sich dabei nur unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalles bestimmen. Maßgeblich sind dabei namentlich das Interesse des Anspruchstellers an der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes einerseits, die mit der Beseitigung verbundenen Belastungen des Anspruchsgegners und ggf. der Allgemeinheit andererseits (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30. November 1992 - 23 A 1471/90 - NVwZ 1994, 795; Bay. VGH, Urteil vom 27. Oktober 1998 - 8 B 97.1604 - NVwZ 1999, 1237).

Hiernach stellt sich die vom Kläger mit dem Hilfsantrag zu 1. begehrte Entfernung der verfüllten 19 m³ Fließbeton als für den Beklagten unzumutbar dar. Bei der Bewertung des Interesses des Klägers muss in Rechnung gestellt werden, dass er nach dem Gestattungsvertrag die Kanalanlage als solche in seinem Grundstück zu dulden und nach § 4 des Vertrages weiterhin sämtliche Maßnahmen zu unterlassen hat, die die (stillgelegte) Kanalleitung beeinträchtigen könnten. Nachteile, die ihm vor diesem Hintergrund gerade und allein aus der Verfüllung der Hohlräume der zu duldenden Kanalanlage erwachsen, hat der Kläger im Zulassungsantrag nicht aufgezeigt. Demgegenüber ist die Entfernung der verfüllten 19 m³ Fließbeton - sei es zusammen mit der Kanalanlage, sei es, soweit dies technisch überhaupt möglich ist, ohne diese - für den Beklagten mit einem nicht unerheblichen Kostenaufwand verbunden, den der Senat im Hinblick auf die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 10. Dezember 2003 (Bl. 127 f. der Gerichtsakte) und in der Antragsbegründung vom 26. August 2005 sowie die Kostenschätzung der Dr. Ing. Schmidt-Bregas Ingenieurgesellschaft mbH im Schreiben vom 11. Juni 2002 (Bl. 17 f. der Behördenakte) gemäß § 287 ZPO i. V. m. § 173 VwGO mit 15.000 € bemisst. Ein derartiger Kostenaufwand zur Beseitigung einer Eigentumsbeeinträchtigung durch die verfüllten 19 m³ Fließbeton, die für den Kläger mit keinem über die Duldung der Kanalanlage hinausgehenden spürbaren Nachteil verbunden ist, ist unzumutbar.

cc. Schließlich bestehen auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens keine nachhaltigen Bedenken des Senats an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Verneinung des vom Kläger mit dem Hilfsantrag zu 2. geltend gemachten Entschädigungsanspruchs.

Soweit der Kläger sich zur Begründung des Zulassungsgrundes nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO auf eine fehlende Rechtswegzuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Entscheidung über einen infolge Unzumutbarkeit der Folgenbeseitigung bestehenden Folgenentschädigungsanspruch beruft, scheitert der Erfolg dieser Rüge allerdings nicht schon an § 17a Abs. 5 GVG i. V. m. § 173 VwGO.

Nach § 17a Abs. 5 GVG prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Die in dieser Vorschrift vorgesehene Bindung des Rechtsmittelgerichts an die erstinstanzliche Bejahung der Rechtwegzuständigkeit greift nicht ein, wenn das erstinstanzliche Gericht unter Verstoß gegen § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG, wonach vorab durch Beschluss über die Rechtswegzuständigkeit zu entscheiden ist, sofern eine Partei die Zulässigkeit des Rechtswegs rügt, in der Hauptsache entschieden und den zu ihm beschrittenen Rechtsweg bejaht hat (allgemeine Meinung, vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Januar 1994 - BVerwG 7 B 198.93 - NJW 1994, 956; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Aufl. 2005, § 17a GVG Rdnr. 16, 17; Brückner, NJW 2006, 13).

Das Verwaltungsgericht hat im angegriffenen Urteil den vom Kläger mit dem Hilfsantrag zu 2. verfolgten Entschädigungsanspruch aus inhaltlichen Gründen verneint. Die damit einhergehende stillschweigende Bejahung des Verwaltungsrechtswegs ohne Vorabentscheidung durch Beschluss verstieß gegen § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG, da - wie vom Kläger im Zulassungsverfahren zutreffend dargelegt - die Rechtswegzuständigkeit des Verwaltungsgerichts für den Hilfsantrag zu 2. von den Beteiligten gerügt worden war.

Der im Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel geltend gemachte Gesichtspunkt der fehlenden verwaltungsgerichtlichen Rechtswegzuständigkeit für die Entscheidung über den Hilfsantrag zu 2. rechtfertigt gleichwohl nicht die Zulassung der Berufung.

Wird - wie hier - die Berufungsinstanz im Verwaltungsstreitverfahren wegen Versäumnis des Vorabverfahrens in der ersten Instanz mit der Rechtswegfrage befasst, kann sie, wenn eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nach § 17a Abs. 4 Sätze 4 und 5 GVG i. V. m. § 173 VwGO nicht in Betracht kommt, die Rechtswegzuständigkeit bejahen und entscheiden, anderenfalls muss die Berufungsinstanz das Vorabverfahren nach § 17a GVG durchführen (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a. a. O.; für die entsprechende Situation im Zivilprozess: BGH, Beschluss vom 9. November 1995 - V ZB 27/94 - BGHZ 131, 169; Urteil vom 29. März 1996 - V ZR 326l/94 - BGHZ 132, 245; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. Dezember 1997 - 5 U 67/97 - NVwZ 1998, 773).

Nach diesem Maßstab kann der Senat - ohne die Berufung zuzulassen und sodann in ein Vorabverfahren nach § 17a GVG einzutreten - im Zulassungsverfahren abschließend über die Rechtswegzuständigkeit entscheiden und darüber befinden, ob sich aus diesem rechtlichen Gesichtspunkt heraus ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung über den Hilfsantrag zu 2. ergeben.

Im Zulassungsantrag, auf dessen Begründung sich die berufungsgerichtliche Prüfung im Zulassungsverfahren beschränkt, stützt der Kläger das mit dem Hilfsantrag zu 2. verfolgte Entschädigungsbegehren auf einen Folgenentschädigungsanspruch, der bei Unzumutbarkeit der Folgenbeseitigung analog § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB an die Stelle eines Folgenbeseitigungsanspruchs treten soll. Soweit ein derartiger Folgenentschädigungsanspruch befürwortet wird - die Existenz eines solchen Anspruchs wird im Zulassungsverfahren vom Kläger unter Berufung auf das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 10. Juli 2001 - 4 B 99.11999 - ohne weiteres vorausgesetzt und ist daher vom Senat nicht zu prüfen -, entspricht es einhelliger Auffassung, dass für seine Verfolgung ebenso wie für die des Folgenbeseitigungsanspruchs selbst der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist (vgl. Bay. VGH, Urteil vom 27. Oktober 1998 - 8 B 97.1604 - NVwZ 1999, 1237; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, § 113 Rdnr. 89). Die im angegriffenen verwaltungsgerichtlichen Urteil erfolgte Prüfung und Verneinung eines Folgenentschädigungsanspruchs des Klägers ist damit nicht wegen fehlender Rechtswegzuständigkeit zu beanstanden.

Der Senat kann die Frage der Rechtswegzuständigkeit für einen Folgenentschädigungsanspruch ohne Vorabverfahren nach § 17a GVG beantworten, da keiner der in § 17a Abs. 4 Satz 5 GVG genannten Beschwerdezulassungsgründe eingreift. Weder hat die Rechtsfrage der Rechtswegzuständigkeit für einen Folgenentschädigungsanspruch grundsätzliche Bedeutung noch weicht der Senat mit der Bejahung des Verwaltungsrechtswegs für einen derartigen Anspruch von der Entscheidung eines obersten Gerichtshofs des Bundes oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes ab.

Auch die übrigen im Zulassungsantrag gegen die Rechtmäßigkeit der Verneinung eines Folgenentschädigungsanspruchs angeführten Argumente - Unerheblichkeit der Zahlung von 215 DM an den Voreigentümer, fehlende Berücksichtigung der zusätzlichen Grundstücksbeeinträchtigung durch die Verfüllung mit 19 m³ Fließbeton - rechtfertigen eine Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht.

Befürwortet man die Existenz eines Folgenentschädigungsanspruchs, so setzt dieser ebenso wie der Folgenbeseitigungsanspruch, an dessen Stelle er bei Unzumutbarkeit der Folgenbeseitigung tritt, einen vom Bürger nicht zu duldenden Eingriff in ein subjektiv-öffentliches Recht voraus. Der Kläger aber hat - wie dargelegt - aufgrund des Gestattungsvertrages die Verfüllung der Kanalanlage zu dulden. Lässt man diese Duldungspflicht außer Acht, scheitert - gemessen am Vorbringen des Klägers im Zulassungsverfahren - ein Folgenentschädigungsanspruch jedenfalls daran, dass der Kläger keine Umstände dafür aufgezeigt hat, dass ihm durch die Verfüllung ein über die - nach Zahlung der 215 DM an den Voreigentümer entschädigungslos hinzunehmende - Belastung durch die Kanalanlage hinausgehender wirtschaftlicher Nachteil zugefügt worden ist. Dementsprechend werden im Zulassungsantrag auch keine Anhaltspunkte für die Bestimmung der Höhe eines etwaigen Entschädigungsanspruchs mitgeteilt.

b. Auch der vom Kläger vorgebrachte Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache rechtfertigt die Zulassung der Berufung nicht.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO weist eine Rechtssache auf, wenn sie eine (auch) für die Berufungsentscheidung erhebliche, klärungsfähige und klärungsbedürftige Rechts- oder Tatsachenfrage allgemeiner, fallübergreifender Bedeutung aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortentwicklung des Rechts der berufungsgerichtlichen Klärung bedarf (st. Rspr. des Senats, vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. Oktober 2005 - 7 UZ 2417/05 - HSGZ 2005, 432, vom 24. Oktober 2005 - 7 UZ 970/05 - sowie vom 7. Dezember 2005 - 7 UZ 410/05 -). Gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO muss sich die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtssache zu allen genannten Voraussetzungen verhalten (vgl. Senatsbeschuss vom 7. Dezember 2005, a. a. O.).

Soweit in der Begründung des Zulassungsantrags die Frage aufgeworfen wird, ob ein Eigentümer verpflichtet sei, einen nicht mehr benötigten, dinglich nicht gesicherten Abwasserkanal inklusive Schachtbauwerk und dessen Verfüllung mit Fließbeton auf seinem Grundstück weiterhin zu dulden oder ob er sich mit einem Folgenbeseitigungsanspruch dagegen wehren und die Beseitigung des Altkanals aus seinem Grundstück verlangen könne, wenn dies im Blick auf die Beseitigungskosten nicht unzumutbar sei, hat der Kläger nicht dargelegt, aus welchen Erwägungen quantitativer oder qualitativer Art heraus diese Frage von allgemeiner, fallübergreifender Bedeutung ist. Darüber hinaus ist aus dem Schriftsatz vom 26. August 2005 nicht ersichtlich, dass diese Frage bei Berücksichtigung der zum Folgenbeseitigungsanspruch ergangenen ober- bzw. höchstrichterlichen Rechtsprechung berufungsgerichtlicher Klärung bedarf.

Der in diesem Zusammenhang gestellten weiteren Frage des Klägers nach der "Grenze der finanziellen Unzumutbarkeit" fehlt die grundsätzliche Bedeutung, weil ihre Beantwortung - wie dargelegt - maßgeblich von der Würdigung der Umstände des Einzelfalles abhängt, die Frage der Zumutbarkeit der Folgenbeseitigung für den verpflichteten Hoheitsträger sich mithin einer generalisierenden und über den Einzelfall hinausgreifenden Beurteilung entzieht.

c. Den Zulassungsgrund der Divergenz nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO hat der Kläger gleichfalls nicht gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO hinreichend dargelegt.

Eine Divergenz im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO liegt vor, wenn das Verwaltungsgericht in einer für seine Entscheidung erheblichen Rechts- oder Tatsachenfrage grundsätzlich eine Position eingenommen hat, die von derjenigen, die das übergeordnete Oberverwaltungsgericht oder ein anderes der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Divergenzgerichte einer seiner Entscheidungen tragend zu Grunde gelegt hat, abweicht (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Oktober 2005 - 7 UZ 2417/05 - HSGZ 2005, 432). Vom Zulassungsantragsteller, der - wie der Kläger - die Divergenz in einer Rechtsfrage geltend machen will, verlangt das Darlegungserfordernis des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO demgemäß die Bezeichnung eines inhaltlich bestimmten, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts tragenden abstrakten Rechtssatzes, mit dem das Verwaltungsgericht von einem in einer Entscheidung des Divergenzgerichts aufgestellten abstrakten Rechtssatz abgewichen ist, auf dem die Entscheidung des übergeordneten Gerichts beruht.

Diesem Darlegungserfordernis wird die Begründung des Zulassungsantrags im Schriftsatz vom 26. August 2005 nicht gerecht. Es fehlt bereits an der Darlegung eines - das angegriffene Urteil tragenden - vom Verwaltungsgericht gebildeten abstrakten Rechtssatzes, der von einem abstrakten Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts in den im Schriftsatz vom 26. August 2005 genannten Entscheidungen abweicht. Die Ausführungen des Klägers im Rahmen der Divergenzrüge belegen vielmehr, dass er die den Folgenbeseitigungsanspruch betreffende Subsumtion des Verwaltungsgerichts im konkreten Fall für fehlerhaft erachtet. Diese Beanstandung einer fehlerhaften Rechtsanwendung ist indes für den Zulassungsgrund der Divergenz unerheblich. Denn die Divergenzzulassung dient der Einheitlichkeit der Rechtsprechung, nicht der Einzelfallgerechtigkeit bzw. der im Einzelfall richtigen Entscheidung. Eine bloß fehlerhafte Anwendung unbestrittener Rechtssätze reicht für die Darlegung des Zulassungsgrundes der Divergenz nicht aus.

d. Die vom Kläger geltend gemachten Verfahrensrügen - Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO - rechtfertigen die Zulassung der Berufung gleichfalls nicht.

Soweit der Kläger in der Antragsbegründung vom 26. August 2005 im Hinblick auf einen mit dem Hilfsantrag zu 2. verfolgten Folgenentschädigungsanspruch eine fehlende Rechtswegzuständigkeit des Verwaltungsgerichts und eine unterbliebene Verweisung an die ordentliche Gerichtsbarkeit als Verfahrensmängel beanstandet, steht dem Erfolg dieser Rügen entgegen, dass für die Verfolgung eines Folgenentschädigungsanspruchs - so man diesen Anspruch anerkennt - allein der Verwaltungsrechtsweg zur Verfügung steht.

Ein Verfahrensfehler in Gestalt einer Gehörsverletzung folgt ferner nicht aus dem Umstand, dass das Verwaltungsgericht dem Kläger keinen Hinweis erteilt hat, wonach es seine Rechtswegzuständigkeit für den Hilfsantrag zu 2. für gegeben erachtete.

Das Gehörsrecht begründet im Grundsatz keine gerichtliche Hinweis- oder Belehrungspflicht. Etwas anderes gilt nur im Ausnahmefall zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung, namentlich wenn ein Gericht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abzustellen beabsichtigt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielzahl vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen braucht, oder wenn ein Gericht entsprechend unvorhersehbare Anforderungen an den Sachvortrag stellt (st. Rspr. des Senats, vgl. Senatsbeschlüsse vom 25. Oktober 2005 - 7 UZ 2516/05 - und vom 28. November 2005 - 7 UZ 153/05.A -).

Ein einen gerichtlichen Hinweis erfordernder Ausnahmefall lag hier nicht vor. Die Frage, ob bei Unzumutbarkeit der Folgenbeseitigung analog § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB an die Stelle eines Folgenbeseitigungsanspruchs ein gleichfalls im Verwaltungsrechtsweg zu verfolgender Folgenentschädigungsanspruch tritt, wird in Rechtsprechung und Literatur vielfach erörtert (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30. November 1992, a. a. O.; Franckenstein, NVwZ 1999, 158; Kopp/Schenke, a. a. O., § 113 Rdnr. 89; jeweils m. w. N.), so dass ein Prozessbeteiligter mit ihrer Bejahung durch das in seinem Rechtsstreit erkennende Gericht rechnen muss. Hieran ändert auch die vom Kläger in seiner Antragsbegründung benannte Verfügung des Verwaltungsgerichts vom 27. November 2002 nichts. Diese Verfügung, mit der die Beteiligten um Stellungnahme zur Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs gebeten und Zweifel an der verwaltungsgerichtlichen Rechtswegzuständigkeit für sämtliche mit der Klage verfolgten Begehren geäußert wurden, führt - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht dazu, dass es sich bei der Entscheidung des Verwaltungsgerichts über den Hilfsantrag zu 2. unter (stillschweigender) Bejahung des Verwaltungsrechtswegs um eine gehörswidrige Überraschungsentscheidung handelt. Die Verfügung steht der Annahme einer Überraschungsentscheidung vielmehr entgegen, da die Beteiligten nach ihrem Zugang um die Rechtswegproblematik wussten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Der Wert des Streitgegenstandes wird unter gemäß § 63 Abs. 3 GKG zulässiger Abänderung der Streitwertfestsetzung erster Instanz für das Klageverfahren und das Verfahren auf Zulassung der Berufung auf jeweils 15.000 € festgesetzt. Die nach §§ 14 Abs. 1 und 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG a. F. (Klageverfahren) bzw. §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG (Antragsverfahren) maßgebliche Bedeutung der Sache für den Kläger bemisst der Senat unter Berücksichtigung der Kostenschätzung der Dr. Ing. Schmidt-Bregas Ingenieurgesellschaft mbH mit 15.000 €, wobei den hilfsweise geltend gemachten Ansprüchen nach § 19 Abs. 1 Satz 3 GKG a. F. bzw. § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG keine streitwerterhöhende Bedeutung zukommt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Ende der Entscheidung