Judicialis Rechtsprechung

1. Der Begriff "Unregelmäßigkeiten im Wahlverfahren" ist nach der Neufassung des § 26 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG kein Oberbegriff der Wahlfehlerdefinition, sondern steht gleichberechtigt neben "strafbare oder gegen die guten Sitten verstoßende Handlungen".

Die andersartige Verwendung des Begriffs am Schluss der Bestimmung beruht auf einem Redaktionsversehen.

2. Die im Kommunalwahlkampf abgegebene Erklärung eines direkt gewählten Bürgermeisters, aus einem bestimmten Ergebnis der Wahl der Gemeindevertretung persönliche Konsequenzen ziehen zu wollen - hier baldiger Eintritt in den gesetzlichen Ruhestand - ist kein zur Ungültigkeit der Wahl führender Wahlfehler.

---

HESSISCHER VERWALTUNGSGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

8 A 1330/08

Verkündet am 18. Dezember 2008

wegen Kommunalwahlrechts (Gültigkeit einer Kommunalwahl)

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 8. Senat - durch

Vorsitzenden Richter am Hess. VGH Höllein, Richter am Hess. VGH Jeuthe, Richterin am Hess. VGH Dr. Lambrecht, ehrenamtlichen Richter Hoffmann, ehrenamtlichen Richter Dr. Goßmann

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18. Dezember 2008 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten und des Beigeladenen zu 24. wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel vom 20. Juni 2007 - 3 E 812/06 - aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers zu 3. wird zurückgewiesen.

Die Kläger haben die Kosten des gesamten Verfahrens zu je 1/3 zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 24. sind erstattungsfähig.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, sofern nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Kläger wenden sich gegen die Gültigkeit der Wahl zur Stadtverordnetenversammlung vom 26. März 2006.

Nach dem am 08. April 2006 öffentlich bekannt gemachten Wahlergebnis nahmen 10.029 der insgesamt 22.940 Wahlberechtigten an der Wahl teil. Von den 391.152 abgegebenen gültigen Stimmen entfielen auf die Wahlvorschläge der CDU 132.502 Stimmen, der SPD 186.597 Stimmen, von BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN 11.691 Stimmen, der FDP 18.463 Stimmen, der FWG 13.426 Stimmen, des BfH 9.629 Stimmen, der Unabhängigen 14.801 Stimmen und der Linkspartei 4.043 Stimmen. Der SPD standen danach in der neuen Stadtverordnetenversammlung 22, der CDU 15, FDP, Unabhängigen und FWG je zwei und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN sowie BfH je ein Sitz zu. Die Linkspartei erhielt keinen Sitz.

Die Kläger legten mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 21. April 2006, bei dem Gemeindewahlleiter eingegangen am 22. April 2006, gegen die Gültigkeit der Wahl Einspruch ein. Zur Begründung wurde vorgetragen, der parteilose Bürgermeister B. der Stadt A-Stadt habe mehrmals öffentlich erklärt, er werde nur Bürgermeister bleiben, wenn SPD und FWG eine Mehrheit in der künftigen Stadtverordnetenversammlung hätten. In einer Vielzahl von Publikationen und Werbemitteln sei er gemeinsam mit führenden Vertretern der SPD aufgetreten, um für diese Partei zu werben; auch sei Bürgermeister B. nicht dagegen eingeschritten, dass die SPD im Wahlkampf mehrfach das unveränderte Stadtwappen in ihren Werbemitteln verwendet habe und außerdem unter Verstoß gegen Auflagen der Stadt plakatiert habe. Kurz vor der Wahl habe der Bürgermeister eine Überprüfung des Wohnsitzes des CDU-Spitzenkandidaten und Klägers zu 3. angekündigt, um Stimmung gegen die CDU zu machen. Schließlich habe der Bürgermeister in Anzeigen und einem Faltblatt für die FWG - den Koalitionspartner der SPD - geworben.

Die Beklagte wies in ihrer konstituierenden Sitzung vom 26. April 2006 diesen Einspruch zurück und erklärte die Wahl für gültig.

Die Kläger haben am 18. Mai 2006 Klage bei dem Verwaltungsgericht Kassel erhoben und beantragt,

unter entsprechender Aufhebung des Beschlusses der Beklagten vom 26. April 2006 die Wahl zur Stadtverordnetenversammlung der Stadt A-Stadt vom 26. März 2006 für ungültig zu erklären und ihre Wiederholung im gesamten Wahlkreis anzuordnen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat unter anderem vorgetragen, die Einsprüche seien bereits nicht dem gesetzlichen Schriftformerfordernis entsprechend erhoben worden, weil sie nicht von den Klägern eingelegt worden seien, sondern in deren Namen von ihren Prozessbevollmächtigten. Im Übrigen habe der Bürgermeister der Stadt A-Stadt als Privatperson von seinem Recht auf freie Meinungsäußerung Gebrauch gemacht.

Das Verwaltungsgericht Kassel hat mit Urteil vom 20. Juni 2007 - 3 E 812/06 - auf die Klage der Kläger zu 1. und 2. unter entsprechender Aufhebung des Beschlusses der Stadtverordnetenversammlung A-Stadt vom 26. April 2006 die Wahl zur Stadtverordnetenversammlung A-Stadt vom 26. März 2006 für ungültig erklärt und ihre Wiederholung im gesamten Wahlkreis angeordnet. Die Klage des Klägers zu 3. wurde abgewiesen. Auf dieses Urteil wird hinsichtlich der Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Die Beklagte, der Beigeladene zu 24. und der Kläger zu 3. haben gegen das Urteil die Zulassung der Berufung beantragt.

Mit Beschluss des Hess. Verwaltungsgerichtshofs vom 17. Juni 2008 wurde die Berufung des Klägers zu 3. zugelassen, soweit seine Klage abgewiesen worden war. Die Berufungen der Beklagten und des Beigeladenen zu 24. wurden zugelassen, soweit durch das angegriffene Urteil unter entsprechender Aufhebung des Beschlusses der Stadtverordnetenversammlung A-Stadt vom 26. April 2006 die Wahl zur Stadtverordnetenversammlung A-Stadt vom 26. März 2006 für ungültig erklärt und ihre Wiederholung im gesamten Wahlkreis angeordnet worden ist. Der Beschluss vom 17. Juni 2008 wurde den Bevollmächtigten der Kläger zu 3. zugestellt am 24. Juni 2008, dem Bevollmächtigten der Beklagten am 25. Juni 2008 und dem Beigeladenen zu 24. am 24. Juni 2008.

Der Kläger zu 3. begründet seine Berufung mit Schriftsatz vom 14. Juli 2008, eingegangen bei dem Hess. Verwaltungsgerichtshof am 18. Juli 2008, die sich nur gegen die Abweisung seiner Klage als unzulässig wendet, damit, die Feststellungen des Verwaltungsgerichts hinsichtlich seines Hauptwohnsitzes seien unzutreffend. Hauptwohnsitz des Klägers sei zum maßgeblichen Zeitpunkt und auch darüber hinaus A-Stadt gewesen. Er habe seinen Hauptwohnsitz am 25. Mai 2005 in A-Stadt begründet. Seine alleinige Anmeldung des Hauptwohnsitzes - ohne Familie - sei unbeanstandet von der Meldebehörde in A-Stadt erfolgt. Er habe in A-Stadt seinen Lebensmittelpunkt, seine berufliche Tätigkeit sei an A-Stadt gebunden, außerdem auch seine außerberuflichen Aktivitäten wie die Mitgliedschaft im Rotary-Club und die Tätigkeit als CDU-Stadtverbands-vorsitzender. Wohnort seiner Ehefrau und seiner Tochter sei die Stadt B.. Ihn selbst verbinde mit dieser Stadt nichts, er halte sich dort nur an den Wochenenden auf, soweit diese Zeit nicht durch private Reisen mit seiner Familie, Dienstreisen oder auch durch Aufenthalte in A-Stadt in Anspruch genommen sei. Die durch das Verwaltungsgericht vorgenommene enge Auslegung des § 16 Abs. 2 Satz 2 Hessisches Meldegesetz (HMG) führe zur Verletzung der Grundrechte des Klägers. In Betracht käme die Verletzung des Art. 4 und des Art. 2 der Hessischen Verfassung, des Art. 6 und des Art. 2 des Grundgesetzes sowie der Art. 73 und 75 der Hessischen Verfassung. Der Zwang zu einem einheitlichen Wohnsitz könne die Existenz einer bestehenden Ehe gefährden. Entweder werde der eine Partner - wie der Kläger - gezwungen, sein kommunalpolitisches Mandat aufzugeben, oder der andere Partner werde gezwungen, sich umzumelden und den Wohnsitz zu wechseln, wenn man nicht das Meldegesetz umgehen wolle. Eine Familie, in der die Eltern nicht verheiratet seien, habe diese Schwierigkeit der Hauptwohnsitzbegründung überhaupt nicht. Auch ein getrennt lebender Ehepartner könne für sich die Bestimmung der Hauptwohnung in Anspruch nehmen. Vom Ergebnis her sei es schwer ertragbar, dass ein Verheirateter, aber getrennt Lebender sein aktives und passives Wahlrecht in der Gemeinde ausüben könne, in der der Schwerpunkt seiner Lebensbeziehungen liege, ein "glücklich Verheirateter", nicht getrennt Lebender dagegen nicht. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, es handele sich um einen Einzelfall, müsse angesichts der modernen Lebensmodelle der Familien hinterfragt werden. Selbst wenn es sich um Einzelfälle handelte müsse die Frage gestellt werden, ob dann eine generalisierende Regelung notwendig sei, oder ob nicht auch diese Fälle als Zweifelsfälle im Sinne des Satzes 5 des § 16 Abs. 2 HMG gelten müssten. Die Ansicht, es müssten Unsicherheitsfaktoren ausgeschlossen werden, die durch zwei verschiedene Hauptwohnsitze entstehen könnten, überzeuge nicht, denn innerhalb einer Familie könnten aus verfassungsrechtlichen Gründen sogar zwei völlig verschiedene Namen gewählt werden. Der Kläger könne seine Situation auch nicht ändern. Seine beruflichen und ehrenamtlichen Pflichten könne er nur in A-Stadt wahrnehmen. In B. würde ihn keine Partei auf einer Liste aufstellen, weil er bei den Wählern unbekannt sei. Seine Ehefrau wiederum wolle aus privaten wie beruflichen Gründen in B. bleiben. Sie sei Ärztin und wolle, wenn die Tochter im Kindergartenalter sei, die alte berufliche Tätigkeit, die sie bis zu der Geburt der Tochter ausgeübt habe, wieder aufnehmen.

Der Kläger könne letztlich weder ein aktives Wahlrecht in der Sache noch ein passives Wahlrecht vom Erfolgswert her wahrnehmen. Er ginge der Rechte aus Art. 73 und 75 der Hessischen Verfassung verlustig. Entscheidend sei aber, dass der Kläger im Hinblick auf das Wahlrecht nicht "tun und lassen" könne (Art. 2 Hessische Verfassung) was er wolle, und auch die "Entfaltung seiner Persönlichkeit" (Art. 2 Grundgesetz) nicht entwickeln könne.

Der Kläger zu 3. beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Kassel vom 20. Juni 2007 - 3 E 812/06 - auf die Klage auch des Klägers zu 3. und unter entsprechender Aufhebung des Beschlusses der Stadtverordnetenversammlung A-Stadt vom 26. April 2006 die Wahl zur Stadtverordnetenversammlung A-Stadt vom 26. März 2006 für ungültig zu erklären und ihre Wiederholung im gesamten Wahlkreis anzuordnen.

Die Beklagte und der Beigeladene zu 24. beantragen,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel vom 20. Juni 2007 - 3 E 812/06 - aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte führt mit Schriftsatz vom 24. Juli 2008, bei dem Hess. Verwaltungsgerichtshof am gleichen Tage eingegangen, zur Begründung aus, die formalen Ansprüche an die Einsprüche seien bereits nicht erfüllt. Es fehle schon an dem Erfordernis der schriftlichen Einreichung der Einsprüche im Sinne des § 25 Abs. 2 Hessisches Kommunalwahlgesetz (KWG), da die Erklärungen nicht "persönlich und handschriftlich" durch die Kläger unterzeichnet worden sondern vielmehr seitens der Rechtsanwälte "namens" der Kläger eingereicht worden seien. Daran ändere auch die vorgelegte Vollmacht nichts, denn sie beziehe sich auf die gerichtliche Vertretung der Kläger. Allerdings enthielten die "20 Unterstützungsunterschriften" zumindest die Originalunterschriften der Kläger zu 1. - 3., der darin enthaltene Sachvortrag stelle den maximalen Umfang dessen dar, was Gegenstand des Einspruchs und des daran anknüpfenden gerichtlichen Wahlprüfungsverfahrens sei. Da es an ausreichenden Unterstützungsunterschriften im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 KWG jedoch fehle, sei die Verletzung eigener Rechte der Wahlberechtigten erforderlich. Damit seien die Wahlberechtigten im Sinne des § 7 Abs. 4 KWG gemeint. Die Gleichsetzung des passiven mit dem aktiven Wahlrecht, wie sie das Verwaltungsgericht Kassel vornehme, überschreite deshalb die Wortlautgrenze des § 25 Abs. 1 Satz 2 KWG.

Mit der vorgebrachten Verletzung der Neutralitätspflicht seitens des Bürgermeisters müsse ein ergebnisrelevanter Wahlfehler vorliegen, was der Fall wäre, wenn in mehr als unerheblichem Maße auf den Wählerwillen eingewirkt und dadurch unter Berücksichtigung der Lebenserfahrung mit hoher Wahrscheinlichkeit das Wahlergebnis entscheidend beeinflusst worden sei. Ein möglicher Verstoß gegen die Neutralitätspflicht des Bürgermeisters müsse von der erforderlichen Intensität her einer strafbaren oder gegen die guten Sitten verstoßenden Wahlbeeinflussung gleichzustellen sein.

Die Verwendung von Lichtbildern des Bürgermeisters in der SPD-Wahlkampfzeitung "Stadtblatt" sowie in Wahlprospekten der FWG stelle keine Veröffentlichung in amtlicher Funktion im Zusammenhang mit dem Wahlaufruf dar. Herausgeber der Broschüren seien jeweils die Ortsgruppen der Partei bzw. der Wählergemeinschaft. Es handele sich um den Standpunkt der jeweiligen Kandidaten, die sich für eine Zusammenarbeit mit Herrn Bürgermeister B. ausgesprochen hätten. Auch Bürgermeister B. sei es als Privatperson freigestellt, seine politische Meinung zu äußern. Dabei dürfe er auch außerhalb des Dienstes seine Amtsbezeichnung verwenden. Auch dürfte sich ein Bürgermeister wie andere Bürger auch aktiv am Wahlkampf beteiligen. Die unparteiische Wahrnehmung des Amtes als Wahlleiter sei nicht betroffen, denn es sei an keiner Stelle ein Zusatz enthalten, der auf die Funktion von Herrn B. als Wahlleiter hindeute. Auch die Umgebung, in der die Fotos aufgenommen seien, lege nicht zwingend ein amtliches Auftreten nahe. Nur bei genauer Kenntnis des Rathaussitzungssaales lasse sich dieser erkennen, wobei der Rathaussitzungssaal ohnehin regelmäßig öffentlich genutzt werde.

Hinsichtlich der Verwendung des Stadtwappens seitens des SPD-Verbandes sei festzuhalten, dass auch der CDU-Flyer das Stadtwappen verwende. Es habe ein sog. "Gentleman-Agreement" zwischen den Parteien und Wählergruppen gegeben, die eine entsprechende Vorgehensweise geduldet habe. Durch entsprechende eindeutige Hinweise auf die herausgebende Partei bzw. Wählergruppe sei immer gewährleistet gewesen, dass eine amtliche Nähe für objektive Dritte nicht habe entstehen können.

Das SPD-Wahlkampfplakat zeige Herrn B. ohne die Verwendung der Amtsbezeichnung "Bürgermeister", erwecke also nicht den Eindruck einer amtlichen Wahlempfehlung.

Die Überprüfung der Wählbarkeit des Spitzenkandidaten der CDU im Vorfeld der Wahl sei zunächst als anlassbezogene Reaktion auf die öffentlich geäußerten Zweifel des SPD-Stadtverbandes zu werten. Als Wahlleiter sei der Bürgermeister gemäß § 5 Abs. 2 KWG für die ordnungsgemäße Vorbereitung und Durchführung der Kommunalwahl verantwortlich.

Soweit mit dem Einspruch geltend gemacht werde, der Bürgermeister sei nicht gegen die Plakatierungen der SPD vorgegangen, obwohl diese die Sondernutzungserlaubnis nicht eingehalten habe, sei dies unzutreffend. Seitens der Stadt seien alle Parteien und Wählergruppen auf die Einhaltung der Bestimmungen hingewiesen worden.

Die Anzeigen der SPD in der "Hersfelder Zeitung", in denen auf städtische Projekte Bezug genommen worden sei und auch der Name des Bürgermeisters aufgeführt worden sei, ließen keine amtliche Eigenschaft erkennen.

Soweit Bürgermeister B. sein Verbleiben im Amt von einem Wahlsieg der SPD und FWG abhängig gemacht habe, sei darin keine Verhaltensweise zu sehen, die als vergleichbar mit einer strafbaren oder im wahlrechtlichen Sinne sittenwidrigen Einflussnahme auf den Wählerwillen eingestuft werden könne. Als parteiunabhängiger Bürgermeister bedürfe er zur Umsetzung angestrebter Maßnahmen einer entsprechenden parlamentarischen Mehrheit, die er in den zurückliegenden Jahren durch eine Unterstützung von Seiten der SPD und FWG erfahren habe. Der Bürgermeister sei allerdings berechtigt anzukündigen, bei einem jederzeit denkbaren anderen Ausgang der Kommunalwahl an das Ausscheiden aus seinem Amt zu denken. Diese Möglichkeit habe ihm gemäß § 211 Abs. 7 HBG jederzeit zur Verfügung gestanden, wonach ein Beamter auf Zeit nach Vollendung des 65. Lebensjahres die Versetzung in den Ruhestand verlangen könne.

Die Haushaltsrede habe einen Bezug zu zentralen Zukunftsprojekten der Stadt aufgewiesen, dafür habe der Bürgermeister ebenso wie der Magistrat eine Mehrheit in der Stadtverordnetenversammlung benötigt.

Auch die beiden in der "Hersfelder Zeitung" vom 26. Januar und 13. Februar 2006 veröffentlichten Leserbriefe sowie das Kurzinterview im von der SPD herausgegebenen "Stadtblatt" stellten persönliche Äußerungen von Herrn B. dar ohne amtlichen Zusammenhang, was nicht nur durch die Angabe der privaten Adresse des Bürgermeisters, sondern auch durch den Inhalt der Leserbriefe belegt werde. Es habe sich um Erwiderungen auf Presseartikel in der "Hersfelder Zeitung" gehandelt, die sich unmittelbar mit dem Bürgermeister befasst und ihn zum Teil persönlich kritisiert hätten. Soweit als Urheber der Leserbriefe angegeben sei "Bürgermeister Rathaus A-Stadt" habe es sich um einen seitens der "Hersfelder Zeitung" angefügten Zusatz gehandelt, auf die der Bürgermeister keinen Einfluss gehabt habe. Ein amtlicher Zusammenhang sei nicht gegeben. Im übrigen habe der Bürgermeister im Sinne der Wahrheit und Klarheit seine Sicht der Dinge im politischen Wahlkampf dargelegt und auf rechtliche Gegebenheiten hingewiesen. Dies könne weder verwerflich noch sittenwidrig sein. Die Freiheit der Willensbildung und die Entscheidungsfreiheit der Wähler seien weiterhin gewährleistet gewesen. Die vielfältigen Argumente für die individuelle Wahlentscheidung seien um eine weitere Facette erweitert worden, nämlich die der Frage einer politischen Mehrheit für oder gegen den Bürgermeister.

Der Beigeladene zu 24. hat sich zur Begründung der Berufung mit einem am 24. Juli 2008 bei dem Hess. Verwaltungsgerichtshof eingegangenem Schriftsatz auf die Ausführungen in seinen Schriftsätzen vom 24. August 2007, vom 24. September 2007, vom 13. November 2007 und vom 17. Dezember 2007 bezogen.

Die Kläger zu 1. und zu 2. beantragen,

die Berufungen der Beklagten und des Beigeladenen zu 24. zurückzuweisen.

Sie führen aus, der Vortrag der Beklagten zu den "formalen Anforderungen an die Einsprüche" sei aufgrund des tatsächlichen Sachverhalts unverständlich. Die Prozessbevollmächtigten der Kläger hätten nicht im Auftrag und in deren und anderer Namen Einspruch eingelegt, vielmehr hätten sie die von den Einspruchsführern schriftlich erhobenen Einsprüche quasi als Boten form- und fristgerecht dem Wahlleiter zugesandt. Auch der Vorhalt der Beklagten, die Einspruchsbegründungen im Verlaufe des weiteren Verfahrens seien wegen angeblicher Nichteinhaltung der Einspruchsfrist unbeachtlich, entbehre der Grundlage. Im Übrigen stellten die Ausführungen der Beklagten nur die gegensätzliche Bewertung der vorliegenden Unregelmäßigkeiten dar.

Dem Senat liegen die Beiakten der Beklagten (ein Hefter) vor, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:

Die vom Senat zugelassenen Berufungen sind auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht begründet worden (§§ 124a Abs. 3 Satz 3 bis 5, Abs. 6 VwGO). Die Berufungsbegründung des Beigeladenen zu 24. genügt den Anforderungen des § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO. Der in Bezug genommene Schriftsatz vom 24. September 2007 (Bl. 697 Gerichtsakte) stellt eine selbständige Auseinandersetzung mit dem angegriffenen Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel dar.

Die vom Senat zugelassene Berufung des Klägers zu 3. ist ebenfalls zulässig, insbesondere form- und fristgerecht begründet worden (§§ 124a Abs. 3 Satz 3 bis 5, Abs. 6 VwGO). Der Senat lässt dahinstehen, ob die Klage des Klägers zu 3. zulässig oder wegen fehlender Wahlberechtigung zum Zeitpunkt der Wahl unzulässig ist. Denn sie wäre - aus den später zu behandelnden Gründen für die Abweisung der Klagen der beiden anderen Kläger - auch dann - als unbegründet - abzuweisen, wenn sie zulässig wäre.

Allerdings sind die vom Kläger zu 3. vorgebrachten Bedenken gegen die gesetzlichen Regelungen über die Hauptwohnung verheirateter Einwohner einer Gemeinde und den daran anknüpfenden Ausschluss vom aktiven und passiven Wahlrecht gewichtig und nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen.

Nach § 16 Abs. 2 Satz 2 Hessisches Meldegesetz ist Hauptwohnung eines verheirateten Einwohners, der nicht dauernd getrennt von seiner Familie lebt, die vorwiegend benutzte Wohnung der Familie. In der Rechtsprechung werden unterschiedliche Ansichten zu der Frage vertreten, ob die Vorschriften des Melderechts zur Bestimmung des Hauptwohnsitzes einer Person zugleich den Hauptwohnsitz im Sinne des Wahlrechts, hier der §§ 30 Abs. 1 und 32 Abs. 1 HGO, festlegen, oder ob hier differenziert werden darf oder sogar muss. Ein Teil der Rechtsprechung sieht in dieser Vorschrift für das Gemeindewahlrecht eine unwiderlegliche Vermutung, wonach die Familienwohnung auch dann die Hauptwohnung sei, wenn zu einer anderen Gemeinde besonders enge Lebensbeziehungen bestehen. Dies wird mit dem eindeutigen Gesetzeswortlaut begründet (so VGH München, Urt. vom 05.12.1984 - 4 B 84 A. 2206 -, NVwZ 1985, 846). Auch sei es mit dem gesetzlichen Anliegen einer raschen und zuverlässigen Bestimmung der Hauptwohnung nicht zu vereinbaren, wenn diese zusätzlich von der Ermittlung des Schwerpunktes der Lebensbeziehungen des Meldepflichtigen abhinge (BVerwG, Urt. vom 20.03.2002 - 6 C 12/01 -, NJW 2002, 2579). Zwar seien auch bei verheirateten, nicht dauernd getrennt lebenden Ehepartnern Fälle denkbar, in denen der Bürger ausnahmsweise seine Lebensverhältnisse schwerpunktmäßig nicht von seiner Hauptwohnung, sondern von seiner Nebenwohnung aus gestalte. Solche seltenen Ausnahmefälle dürfe der Gesetzgeber aus Gründen der notwendigen Bestimmtheit, der Rechtssicherheit und insbesondere der Praktikabilität der Wahlrechtsvorschriften vernachlässigen (vgl. VGH München, a.a.O.). In solchen Fällen sei zur Bestimmung der Hauptwohnung nicht auf den eigenen überwiegenden Aufenthalt des Bürgers abzustellen sondern auf den seiner Familie (OVG Münster, Urt. vom 04.07.1986 - 15 A 1274/85 -, NVwZ 1987, 1005). Gegen diese Auffassung spricht nach einer anderen Ansicht, dass auch eine Familie unter besonderen Umständen in zwei Wohnungen leben könne, ohne dass sich feststellen ließe, welches die vorwiegend benutzte Wohnung sei. Wolle man allein den überwiegenden Aufenthalt der Familie eines Bürgers maßgeblich sein lassen, würde die Entscheidung eines der Ehepartner für die Entfaltung seiner Persönlichkeit im öffentlich-politischen Bereich einer anderen Stadt verhindert. Damit würde die Gleichberechtigung der verschiedenen Lebensformen und -entwürfe in der Ehe verletzt (vgl. dazu BremStGH, Entsch. vom 28.02.1994 - St 2/93 -, NVwZ 1994, 996). Auch käme es zu einer Benachteiligung gegenüber Familien, in denen die Eltern nicht miteinander verheiratet seien. In diesen Fällen knüpfe das Meldegesetz nämlich keine Vermutung an den Aufenthaltsort der Familie. Zudem ignoriere das Melderecht die im Einzelfall vorhandene und äußerlich zum Ausdruck gebrachte Beziehung eines Wahlbewerbers zum Wahlbezirk (ThürVerfGH, Urt. vom 12.06.1997 - VerfGH 13/95 -, NJW 1998, 525). Deshalb könne in solchen Fällen auf die Regelung des Melderechts zurückzugreifen sein, wonach in Zweifelsfällen die Hauptwohnung dort sei, "wo der Schwerpunkt der Lebensbeziehungen des Einwohners" liege (vgl. dazu BremStGH, a.a.O.). Im Hessischen Meldegesetz ist die entsprechende Regelung in § 16 Abs. 2 Satz 6 enthalten.

Obwohl bei Zugrundelegung dieser Argumentation eine Verletzung der Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 des Grundgesetzes sowie der Art. 1, Art. 2 und Art. 4 der Hessischen Verfassung (HV) in Betracht kommen könnte, ist der Senat derzeit mangels Verwerfungskompetenz nicht in der Lage, abschließend über die Verfassungsmäßigkeit der insoweit anzuwendenden förmlichen Landesgesetze zu entscheiden. Selbst wenn die vom Kläger zu 3. insoweit geäußerten Bedenken durchgreifen sollten, wäre das Berufungsgericht an einer dann in Betracht kommenden Vorlage an das Bundesverfassungsgericht (Art. 100 Abs. 1 GG) bzw. an den Staatsgerichtshof (Art. 132, 133 HV) gehindert, weil die Klage des Klägers zu 3. auch dann abzuweisen wäre, wenn sie zwar zulässig, aber unbegründet wäre, was hier der Fall ist. Deshalb kommt es auf die Gültigkeit der anzuwendenden Landesgesetze für die Entscheidung nicht an (Art. 100 Abs. 1 S. 2 GG bzw. 133 Abs. 1 S. 1 HV), so dass eine Vorlage unzulässig ist. Die Klage des Klägers zu 3. unterliegt daher aus den nachfolgend dargestellten Gründen für die Begründetheit der Berufungen der Beklagten und des Beigeladenen zu 24. der Abweisung als unbegründet, ohne dass es auf die Erwägungen zur Zulässigkeit ankommt.

Die Berufungen der Beklagten und des Beigeladenen zu 24. sind begründet. Die Stadtverordnetenversammlung A-Stadt hat zu Recht in ihrer konstituierenden Sitzung vom 26. April 2006 die Wahl vom 26. März 2006 für gültig erklärt. Die erhobenen Einsprüche erfüllten allerdings entgegen der Auffassung der Beklagten die formalen Voraussetzungen. Gemäß § 25 Abs. 2 KWG ist ein Einspruch schriftlich oder zur Niederschrift beim Wahlleiter einzureichen. Diese Norm ist den allgemeinen Vorschriften über die Erhebung von Rechtsmitteln im Verwaltungsprozess nachgebildet (vgl. dazu auch Schmidt, in: Kommunalverfassungsrecht Hessen, Hrsg.: Bennemann, Stand: Oktober 2008, KWG, § 25, Rn. 23) und erfordert nicht zwingend eine höchstpersönliche Unterschrift. Die Vorschriften über die Erhebung von Rechtsbehelfen bzw. Rechtsmitteln im Verwaltungsverfahren bzw. Verwaltungsprozess, die §§ 70 Abs. 1, 81 Abs. 1 VwGO, setzen die Schriftform nicht mit den Schriftformerfordernissen des § 126 Abs. 1 BGB gleich, durch die eine eigenhändige Namensunterschrift verlangt wird. Die Übersendung der Einsprüche durch die bevollmächtigten Rechtsanwälte genügt den Formerfordernissen. Im Übrigen kommt es auf die Frage, ob Einspruch auch (ausschließlich) durch schriftliche Eingabe eines bevollmächtigten Rechtsanwalts eingelegt werden kann, hier schon deshalb nicht an, weil alle Kläger auch durch ihre eigenhändige Unterschrift in den vorgelegten Unterschriftslisten - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - Einspruch eingelegt haben. Die Kläger haben auch die Verletzung eigener Rechte geltend gemacht.

Der Senat vermag jedoch keine ergebnisrelevanten Wahlfehler festzustellen. Bei der Prüfung ist ein anderer Wahlfehlerbegriff als in früheren Wahlprüfungsverfahren anzuwenden (vgl. dazu schon Hess. VGH, Urteil vom 08. Mai 2008, - 8 UE 1851/07 -). Durch die Neufassung des früheren § 50 Nr. 2 KWG durch Gesetz vom 31. Januar 2005 (GVBl. I S. 54) hat der Gesetzgeber den kommunalrechtlichen Wahlfehlerbegriff geändert und an die Bestimmung des Art. 78 Abs. 2 der Verfassung des Landes Hessen (HV) angeglichen. Die jetzt geltende Regelung, § 26 Abs. 1 Nr. 2 KWG, lautet, soweit dies hier von Bedeutung ist:

"Sind im Wahlverfahren Unregelmäßigkeiten oder strafbare oder gegen die guten Sitten verstoßende Handlungen, die das Wahlergebnis beeinflussen, vorgekommen, bei denen nach den Umständen des Einzelfalles eine nach der Lebenserfahrung konkrete Möglichkeit besteht, dass sie auf das Ergebnis von entscheidendem Einfluss gewesen sein können, so ist ... die Wiederholung der Wahl anzuordnen".

Zwar wird in der Literatur (Schmidt, in: Kommunalverfassungsrecht Hessen, Hrsg.: Bennemann, Stand: Oktober 2008, § 26 KWG, Rn. 27ff.) die Ansicht vertreten, trotz der umfangreichen Novellierung des § 26 KWG sei eine inhaltliche Änderung des materiellen Wahlprüfungsrechts nicht erfolgt. Der Begriff der Unregelmäßigkeiten bilde nach wie vor den zentralen Tatbestand mit der Funktion eines Oberbegriffs, was mit dem Wortlaut der Norm begründet wird. Strafbare und sittenwidrige Handlungen hätten daneben keine eigenständige Bedeutung, sondern nur die Aufgabe, besonders bedeutsame Fallgruppen von Unregelmäßigkeiten zu benennen (Schmidt, a.a.O., Rdnr. 30). Bei dieser Wortlautinterpretation wird verkannt, dass dem Gesetzgeber bei der Neufassung des § 26 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG ein Redaktionsversehen insofern unterlaufen ist, als der Begriff "Unregelmäßigkeiten im Wahlverfahren" von der Systematik her nicht konsequent gebraucht wird. Während er eingangs - der nachfolgend zu erörternden verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 78 Abs. 2 HV entsprechend - gleichberechtigt neben "strafbare oder gegen die guten Sitten verstoßende Handlungen" als eigenständiger Wahlfehler bezeichnet wird, erweckt die unveränderte Übernahme des Begriffs aus der Vorgängerbestimmung in die neue Wahlfehlerdefinition am Schluss der Bestimmung den - falschen - Eindruck, "Unregelmäßigkeiten im Wahlverfahren" sei der Oberbegriff. Dass dies vom Landesgesetzgeber so nicht gewollt war, ergibt sich aus den nachfolgend behandelten Gesetzgebungsmotiven.

Der Senat geht aufgrund der Entstehungsgeschichte des jetzigen § 26 KWG nach wie vor davon aus, dass nunmehr im Kommunalwahlrecht die materiellen Wahlprüfungsgründe des für Landtagswahlen geltenden Art. 78 Abs. 2 HV anzuwenden sind (vgl. dazu schon Hess. VGH, Urteil vom 08. Mai 2008 - 8 UE 1851/07 -). Nach dem zu Art. 78 Abs. 2 HV ergangenen Urteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Urteil vom 08. Februar 2001 - 2 BvF 1/00 -, BVerfGE 103, 111) sind parteiergreifende, die Wahl beeinflussende Verhaltensweisen nicht den "Unregelmäßigkeiten im Wahlverfahren" zuzuordnen, sondern den "gegen die guten Sitten verstoßenden Handlungen". Im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und daran anknüpfend des Hess. Staatsgerichtshofes (Urteil vom 13.02.2002 -P.St.1633-, ESVGH 53,1 = NVwZ 2002,468) ist der Änderungsantrag der CDU-Landtagsfraktion zum Gesetzesentwurf zu § 26 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG (LT-Drs. 16/2463) entwickelt worden, aufgrund dessen "die materiellen Wahlprüfungsgründe des für Landtagswahlen geltenden Art. 78 Abs. 2 HV für das Kommunalwahlrecht übernommen werden" sollten (vgl. LT-Drs. 16/3307 S. 4). Die in Art. 78 Abs. 2 HV genannten Wahlanfechtungstatbestände bezwecken den Ausgleich zweier verfassungsrechtlicher Postulate, nämlich einerseits der demokratischen Legitimation des Parlaments, die von der Wahrung der Wahlgrundsätze und -grundrechte abhängt, und andererseits des Bestandsschutzes der gewählten Volksvertretung als zentraler Funktionsvoraussetzung jeder repräsentativen Demokratie (vgl. dazu Hess. Staatsgerichtshof, a.a.O.). Vor diesem Hintergrund kann der Wahlfehler der sittenwidrigen Handlung bei der gebotenen restriktiven Auslegung durch drei Gruppen von Verhaltensweisen verwirklicht werden: Eine sittenwidrige Wahlbeeinflussung liegt dann vor, wenn staatliche Stellen im Vorfeld einer Wahl in mehr als nur unerheblichem Maße parteiergreifend auf die Bildung des Wählerwillens eingewirkt haben, wenn private Dritte, einschließlich Parteien und einzelnen Kandidaten, mit Mitteln des Zwangs oder Drucks die Wahlentscheidung beeinflusst haben oder wenn in ähnlich schwer wiegender Art und Weise auf die Wählerwillensbildung eingewirkt worden ist. Eine sittenwidrige Wahlbeeinflussung muss nach Art und Gewicht zumindest ebenso bedeutsam sein wie die von Art. 78 Abs. 2 HV im Übrigen erfassten Handlungen, namentlich diejenigen strafrechtlicher Natur.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung festgestellt, dass ein Wahlfehler weder in der Überprüfung der Wählbarkeit des Spitzenkandidaten der CDU im Vorfeld der Wahl zu sehen ist noch im fehlenden Einschreiten gegen Plakatierungen durch die SPD, die sich möglicherweise nicht im Rahmen der erteilten Sondernutzungserlaubnis hielten. Ebenso wenig ist ein Wahlfehler in der Verwendung von Lichtbildern des Bürgermeisters in Wahlkampfbroschüren von SPD und FWG zu sehen.

Soweit in Wahlkampfanzeigen der SPD städtische Projekte benannten worden sind, die durch die Zusammenarbeit von SPD und Bürgermeister B. verwirklicht worden seien, verweist Herr B. damit auf seine Erfolge als Bürgermeister. Dies sieht der Senat zwar ebenso wie das Verwaltungsgericht als Verletzung der Neutralitätspflicht des Bürgermeisters im überkommenen Verständnis an, der Tatbestand des sittenwidrigen Verhaltens im Sinne der neueren Rechtsprechung ist damit aber, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, noch nicht erfüllt.

Ein Wahlfehler ist schließlich auch nicht gegeben, soweit der Bürgermeister sein Verbleiben im Amt von einem Wahlsieg von SPD und FWG abhängig gemacht hat. Die Haushaltsrede des Bürgermeisters am 10. November 2005, in der er erklärt hat, er wolle nur im Falle eines Wahlsieges von SPD und FWG sein Amt als Bürgermeister weiter ausüben, stellt aufgrund des zeitlichen Abstands zur Wahl noch keine Wahlbeeinflussung dar. Auch die Wiederholung dieser Ankündigung in zwei in der "Hersfelder Zeitung" vom 26. Januar 2006 und vom 13. Februar 2006 veröffentlichten Leserbriefen sowie in einem Kurzinterview im von der SPD herausgegebenen "Stadtblatt" zwei Wochen vor der Wahl führt nicht zur Annahme eines Wahlfehlers. Bürgermeister dürfen nicht nur als Wähler an einer Wahl teilnehmen, sondern sie dürfen sich auch im Wahlkampf als Bürger des Rechts der freien Meinungsäußerung bedienen. Wie jeder andere Bürger dürfen sie sich insbesondere mit Auftritten, Anzeigen oder Wahlaufrufen aktiv am Wahlkampf beteiligen. Nicht durch das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung gedeckt sind jedoch Wahlempfehlungen zu Gunsten eines Wahlbewerbers, die ein Bürgermeister in amtlicher Eigenschaft abgibt (vgl. dazu schon Hess. VGH, Urteil vom 10.07.2003 - 8 UE 2947/01 -). In amtlicher Eigenschaft hat Bürgermeister B. sich jedoch weder in den Leserbriefen in der "Hersfelder Zeitung" noch im Stadtblatt der SPD geäußert. In dem Leserbrief vom 26. Januar 2006 setzt sich der Bürgermeister mit der Kritik auseinander, die seitens der Hersfelder Zeitung an seiner Kommunalpolitik geäußert wurde. Zum Schluss heißt es: "Gibt es keine Mehrheit mehr für SPD und FWG, die die Arbeit des Bürgermeisters tragen, zieht er als guter Demokrat die Konsequenz, nimmt seinen Resturlaub und geht in Pension. Und das ist seine Entscheidung". Im Leserbrief vom 09. Februar 2006 geht der Bürgermeister abermals auf geäußerte Kritik ein und führt unter anderem aus: "Werden diese unsere Konzepte und Strategien zur Defizitvermeidung nicht akzeptiert und findet sich dafür keine den Bürgermeister tragende Mehrheit, werde ich nach meinem 65. Geburtstag jemand anderem den Sessel im Rathaus überlassen. Ich sage das so deutlich, damit es keine Zweifel gibt. Und es ist gut, dass allein die Bürgerinnen und Bürger entscheiden, welche die Richtung ist für das nächste Jahrzehnt. Warum jetzt die Aufregung herrscht, ist mir schleierhaft. Und warum man mir das in § 211 HBG verbriefte Recht abspricht, mit Vollendung des 65. Lebensjahres zu entscheiden, ob ich aus meinem Amt ausscheide oder nicht, das ist mir vollends ein Rätsel". Diese beiden Leserbriefe stellen Erklärungen zu einer höchstpersönlichen Lebensentscheidung dar und erwecken nicht den Eindruck einer amtlichen Äußerung, auch wenn es inhaltlich um den Tätigkeitsbereich des Bürgermeisters geht. Eine Nähe zur strafbaren Nötigung, wie sie das Verwaltungsgericht angenommen hat, liegt nicht vor. Der Bürgermeister hat angekündigt, den Wählerwillen entscheiden zu lassen und aus einer Wahlniederlage von SPD und FWG persönliche Konsequenzen ziehen zu wollen, indem er ein ihm nach dem Beamtenrecht zustehendes Recht in Anspruch nehmen werde. Er hat jedoch nicht die Wähler aufgefordert, anstatt einer anderen Partei nunmehr SPD oder FWG zu wählen, um so sein Ausscheiden aus dem Amt zu verhindern. Der offene Umgang des Bürgermeisters mit seinen persönlichen Zukunftsplänen ist nicht zu beanstanden. Die Wählerschaft ist auf diese Weise unterrichtet worden, unter welchen Bedingungen der Bürgermeister nicht über das 65. Lebensjahr hinaus im Amt verbleiben möchte. Jeder Wähler hatte die freie Entscheidung, wie mit den infrage kommenden Möglichkeiten umgegangen werden bzw. welche Wahlentscheidung getroffen werden sollte. Die Ankündigung des Bürgermeisters, bei einem bestimmten Wahlausgang von den gesetzlichen Möglichkeiten einer Pensionierung Gebrauch machen zu wollen, kann weder als Androhung eines "empfindlichen Übels" i. S. d. § 240 Abs. 1 StGB angesehen werden, noch ist die "Androhung" des baldigen Eintritts in den Ruhestand "verwerflich" und damit rechtswidrig i. S. d. § 240 Abs. 2 StGB. Der Ankündigung des Bürgermeisters lag im Gegenteil das legitime Anliegen zugrunde, die Wähler über bestimmte personelle Konsequenzen ihrer Entscheidung nicht im Unklaren zu lassen.

Soweit die Kläger dem Bürgermeister eine Verletzung seiner Neutralitätspflicht als Wahlleiter anlasten, ist auch dieser Vorwurf unberechtigt. Denn diese Neutralitätspflicht beschränkt sich auf die unmittelbare Tätigkeit als Wahlorgan, die hier offensichtlich nicht tangiert war (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 8. Mai 2008, a.a.O, juris Rdnr. 65).

Die Anordnung der Wahlwiederholung nach § 26 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. b KWG ist aufzuheben, weil ergebnisrelevante Wahlfehler nicht vorgekommen sind.

Die Kläger haben die gesamten Verfahrenskosten zu tragen, da sie letztlich unterliegen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 26. sind für erstattungsfähig zu erklären, da er sich durch die Antragstellung einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe nicht gegeben sind (§ 132 VwGO). Insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), weil die Klage als unbegründet abgewiesen wird. Deshalb kommt es auf die im Rahmen der Zulässigkeit der Klage des Klägers zu 3. aufgeworfene Frage nach der Bestimmung des Wohnsitzes nicht an.

Ende der Entscheidung